CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001 23 33 003 2016 00034 01 (4282-2018) Demandante: Nelson Ovallos Mendoza Demandado: Departamento de Arauca y otros Temas: Caducidad.

Terminación del proceso. Apelación fallida AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto del 19 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio del cual se rechazó la demanda.

Antecedentes Las pretensiones de la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Nelson Ovallos Mendoza, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Ordenanza n.º 32 del 22 de diciembre de 1998, emitida por la Asamblea Departamental de Arauca,«[p]or la cual se determinan los cargos, asignaciones civiles, prima técnica y gastos de representación del personal al servicio de la Asamblea Departamental de Arauca para la vigencia fiscal de 1999», con base en las siguientes razones: El acto acusado debía observar los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 7 del Decreto 2504 de 1998, conforme a los cuales las reformas de las plantas de personal de la Rama Ejecutiva que impliquen supresión de cargos deben garantizar los derechos de los empleados de carrera.

En todo caso, dicha actuación debe estar respaldada por un estudio técnico y justificada en necesidades del servicio o modernización de la administración. Las normas internas de Colombia y las que conforman el bloque de constitucionalidad protegen el derecho al trabajo en condiciones de dignidad. Si bien la Asamblea Departamental de Arauca estaba habilitada para proveer cargos y reestructurar sus dependencias, tales facultades debían observar las normas vigentes y sujetarse a los límites legales para evitar abusos, vías de hecho y desviaciones de poder.

La Ordenanza n.º 32 del 22 de diciembre de 1998 está viciada de falsa motivación, pues, si bien en sus consideraciones se expuso la necesidad de reducir gastos, no estuvo motivada en realizar los fines del Estado, «sino que sin tener en cuenta las capacidades de los empleados por falta de una evaluación previa de estos se obvio (sic) la necesidad de una ponderación de facultades para la ocupación de cargos y opto (sic) por autorizar una toma de decisión respecto de supresión de cargos a dedo».

El auto apelado El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante auto del 19 de enero de 2018, proferido durante el curso de la audiencia inicial, adecuó el medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho, declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la Asamblea Departamental de Arauca y, en consecuencia, dispuso la terminación del proceso, por los motivos que se exponen a continuación: Durante la etapa de saneamiento del proceso, prevista en el numeral 5 del artículo 180 del cpaca, el tribunal indicó que la demanda fue admitida conforme al medio de control de nulidad; sin embargo, a pesar de que se acusó un acto administrativo de carácter general, con él se suprimió el cargo de auxiliar desgrabador que venía desempeñando el señor Nelson Ovallos Mendoza en la Asamblea Departamental de Arauca.

Por consiguiente, de una eventual decisión de anulación se desprendería un restablecimiento automático del derecho para el actor, razón por la cual adecuó el medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho. Una vez superada la fase de saneamiento del proceso, el a quo pasó a la etapa de decisión de las excepciones previas, de acuerdo con el numeral 6 del artículo 180 del cpaca, escenario dentro del cual declaró probada la caducidad del medio de control.

Lo anterior, debido a que el accionante fue notificado del acto administrativo que suprimió el empleo que venía ocupando, el 30 de diciembre de 1998. De ahí que la demanda podía ser presentada hasta el 1.º de abril de 1999, teniendo en cuenta los 4 meses de que trata el artículo 164, numeral 2, literal d), ibidem, pero fue radicada el 15 de noviembre de 2016.

El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la apoderada sustituta del señor Nelson Ovallos Mendoza interpuso recurso de apelación, bajo el entendido de que, si bien la eventual anulación de la Ordenanza n.º 32 del 22 de diciembre de 1998 puede generar un restablecimiento de derechos, lo único que pretende la parte actora es la declaratoria de nulidad en abstracto del referido acto administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad.

La concesión del recurso de apelación Una vez sustentado el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Arauca lo concedió en el efecto suspensivo, con la aclaración de que la alzada se concedía respecto de la decisión que declaró probada la excepción de caducidad y, en consecuencia, dio por terminado el proceso. Lo anterior, comoquiera que el auto por medio del cual se adecuó el medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho se adoptó en la etapa de saneamiento del proceso y contra él no se interpuso ningún recurso, razón por la cual quedó ejecutoriado.

Consideraciones Problema jurídico Consiste en determinar si el señor Nelson Ovallos Mendoza presentó reproches concretos frente al auto a través del cual se declaró probada la excepción de caducidad y se dispuso la terminación del proceso, proferido el 19 de enero de 2018, por el Tribunal Administrativo de Arauca, en aras de establecer si dicha decisión debe ser confirmada o revocada.

Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la apelación fallida y ii) solución del caso concreto. La apelación fallida La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que, si bien la figura de la apelación fallida no está regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que, al analizar su legalidad, la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto esta es la oportunidad para que el recurrente manifieste sus reparos frente a la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición en el debate judicial, como demandante o como demandado, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. Así, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ya que ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.

Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la providencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la decisión judicial. Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020, en la que se discurrió así: […] en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional. [Negritas por fuera del original] De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Se insiste, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primera grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia [o auto] que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».

En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem, necesariamente, debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

Ahora, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [Negritas por fuera del original] En otras palabras, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante. De ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Lo anterior, porque el marco conformado por la providencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa medida, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de lo resuelto. Análisis del despacho. El caso concreto Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para declarar fallida la apelación, por las siguientes razones: A través del auto recurrido, el Tribunal Administrativo de Arauca declaró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque la demanda se radicó por fuera del término de 4 meses previsto en el artículo 164, numeral 2, literal d), del cpaca.

En consecuencia, dispuso la terminación del proceso. No obstante, los argumentos que expuso la apoderada sustituta del señor Nelson Ovallos Mendoza no guardan coherencia con la decisión apelada, pues están encaminados a señalar que el demandante persigue la declaratoria de nulidad en abstracto del acto acusado, en el marco del medio de control de nulidad, asunto del cual no se ocupó la providencia recurrida.

Al respecto, vale la pena precisar, tal como lo hizo el a quo al momento de conceder la impugnación, que el auto por medio del cual se adecuó el medio de control fue proferido en la etapa de saneamiento del proceso, notificado en estrados y contra él no se interpusieron recursos, mientras que la providencia apelada se dictó dentro de la fase de resolución de las excepciones previas.

Las anteriores circunstancias permiten determinar que la apelación propuesta por el demandante resulta fallida, de acuerdo con los rasgos que ha identificado la jurisprudencia de esta corporación sobre el mencionado fenómeno. Por lo tanto, así se declarará en la parte resolutiva de la presente providencia. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante resulta fallido.

En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Declarar fallida la apelación del señor Nelson Ovallos Mendoza frente al auto del 19 de enero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio del cual se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control y se dispuso la terminación del proceso, de conformidad con las razones esbozadas previamente.

En consecuencia, queda incólume la referida providencia. Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.