Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., dos (02) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante DISTRIBUCIONES MARNELL LDTA.

Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP Temas Liquidación de aportes. Falta de motivación. Firmeza 2013. Exoneración de aportes Sena e ICBF. Vacaciones. Suspensión del contrato. Pagos no salariales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió lo siguiente1: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución No. RDO-2016-01230 del 29 de diciembre de 2016, por medio de la cual la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP le profirió a la demandante liquidación oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos comprendidos de enero a diciembre de 2013; y de la Resolución No. RDC-2018-00012 del 4 de enero de 2018, a través de la cual la Dirección de Parafiscales de la UGPP modificó la anterior al desatar el recurso de reconsideración interpuesto; de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDENASE a la UGPP que elimine los ajustes por mora e inexactitud liquidados en los actos acusados respecto a los pagos denominados transportes, fletes y acarreos y viáticos accidentales, por cada uno de los trabajadores de la sociedad demandante, por no integrar el IBC de aportes al Sistema General de Seguridad Social (salud, pensión y riesgos laborales), ni el cálculo del total de la remuneración, establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Además, la UGPP debe reliquidar la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados, y si como consecuencia de las anteriores órdenes se genera un pago en exceso a favor de la sociedad MARNELL LTDA., proceder a su devolución en los términos del artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, para lo cual, deberá aplicarse la corrección monetaria señalada en la parte considerativa de la sentencia. Dicha suma devengará intereses moratorios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 311 ibidem.

TERCERO: No se condena en costas.

CUARTO: Aceptase la renuncia de poder presentada por los doctores (…)

QUINTO: Reconócese personería al doctor Juan Pablo Herrera Amaya, como apoderado judicial de la parte demandante (…)

SEXTO

NOTIFÍQUESE la presente providencia en los términos previstos en el artículo 203 del CPACA a los siguientes buzones electrónicos: (…)

SÉPTIMO: REMÍTASE copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al correo (…). 1 Samai del Tribunal. Índice 36 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 OCTAVO: Precísese a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que para la radicación de los memoriales a que haya lugar ante esta Corporación deberá utilizarse el buzón (…)

NOVENO: En firme, archívese el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen y del excedente de gastos del proceso, si los hubiere teniendo en consideración lo previsto en la Resolución No. 4179 del 22 de mayo de 2019 de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

Déjense las constancias del caso.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previo Requerimiento para Declarar y/o Corregir Nro. RCD 2016-00353 del 1 de abril de 2016, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) expidió la Liquidación Oficial Nro. RDO-2016-1230 del 29 de diciembre de 2016, en la que determinó a cargo de la sociedad actora ajustes por las conductas de mora e inexactitud en los aportes al sistema de seguridad social por los períodos de enero a diciembre de 2013, y la sancionó por inexactitud.

Contra la anterior decisión la demandante presentó el recurso de reconsideración, que fue resuelto en la Resolución Nro. RDC 2018-00012 del 4 de enero de 2018, en el sentido de modificar el monto de los aportes y la sanción2.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones3: “PRIMERA. - DECLARAR LA NULIDAD de las resoluciones No. RDC-2018-00012 de 04 de enero de 2018 y RD0-2016-01230 de 29 de diciembre de 2016.

SEGUNDA. - Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejar sin efectos jurídicos las resoluciones anteriormente mencionadas.

TERCERO. - En el caso que mi poderdante haya realizado algún pago, y en virtud de lo señalado por el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, se ORDENE a título de restablecimiento del derecho a las administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones efectuar las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos en caso de que se ordene la Nulidad de las Resoluciones mencionadas.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política; 714 del Estatuto Tributario; 51, 53, 127, 128, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo; 30 de la Ley 1393 de 2010; 25 y 178 de la Ley 1607 de 2012; 19 del Decreto 1772 de 1994; y 70 y 71 del Decreto 806 de 1998.

Previo a exponer los cargos de nulidad la actora se refirió a la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, el derecho al debido proceso, la 2 Samai. Índice 2. Expediente digital. ED_C01_CD4 FOLIO 108 – ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS (.zip) NroActua 2. 3 Samai del Tribunal. Índice 2. Expediente digital. PDF de la demanda.

Página 8 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 indebida aplicación de la ley y la falta de competencia temporal de la entidad para iniciar el proceso de fiscalización. Posteriormente planteó sus reproches así: 1.

Firmeza Indicó que las declaraciones privadas presentadas por el período 2013 estaban en firme por disposición del artículo 714 del Estatuto Tributario, por cuanto la UGPP notificó el requerimiento para declarar y/o corregir el 20 de abril de 2015, es decir, cuando ya habían transcurrido más de los 2 años que establecía dicha norma como plazo para iniciar el proceso de fiscalización para la conducta de inexactitud.

Precisó que, si bien el artículo 714 del Estatuto fue modificado por la Ley 1819 de 2016, para las PILA presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de esa norma, debía observarse el término de firmeza de 2 años inicialmente dispuesto por la norma tributaria. Hizo referencia a la Ley 1607 de 2012, la cual aplicaba para la mora y la omisión, señalando que el término de 5 años descrito en la norma comprendía todo el procedimiento y no solo la expedición del requerimiento de información. 2.

Ajustes por mora Expuso que durante los períodos de incapacidad, licencias y vacaciones no hay lugar al pago de aportes al sistema de riesgos laborales de conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1772 de 1994. A su vez, cuando un trabajador era incapacitado, según el origen de la novedad, la EPS o ARL cancelan un auxilio que carece de connotación salarial por tratarse de una prestación económica, de manera que tampoco integra el IBC en materia de parafiscales (Sena, ICBF y Caja de Compensación), y en lo atinente a salud y pensión el aporte a cargo del empleador es asumido por la ARL.

Agregó que el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 exoneró a los empleadores del pago de aportes parafiscales respecto de los trabajadores que devenguen menos de 10 SMLMV, para lo cual debía tenerse en cuenta todos los valores percibidos en los términos previstos en los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo. Manifestó que aportaba las planillas que demostraban que se realizó el pago de los aportes, es decir, que no incurrió en esta conducta. 3.

Ajustes por inexactitud y sanción Sostuvo que la entidad modificó, sin justificación alguna, la información reportada en el proceso de fiscalización, incluyendo de manera errónea dentro del IBC conceptos que: i) por voluntad de las partes fueron excluidos y ii) por su naturaleza no debieron ser considerados como factor salarial. Adujo que entre las declaraciones presentadas por la sociedad durante los períodos de enero a diciembre de 2013 y la información reportada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración existieron notables diferencias que conllevaron a la vulneración del principio de correspondencia que rige las actuaciones tributarias, las cuales son: i) la modificación del IBC declarado en las PILA y en la nómina, ii) no tuvo en cuenta las novedades; iii) desconoció el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 para el cálculo del aporte en vacaciones, iv) inaplicó pagos de aportes; y v) incluyó en la base de cotización conceptos improcedentes.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 4. Modificación del IBC declarado en la nómina y las PILA Afirmó que la unidad modificó la base de cotización con montos ajenos a la realidad, alterando tanto los días efectivamente laborados como los conceptos salariales recibidos por los empleados, lo que implicó al aumento del IBC y los aportes. 5.

Desconocimiento de novedades Manifestó que la UGPP determinó los ajustes con desconocimiento de las normas que regulan la forma de liquidar los aportes en los casos en que se presentaran novedades de incapacidad, suspensiones del contrato, permisos y licencias no remuneradas. Destacó que en esos casos el aporte debe calcularse sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la novedad. 6.

Vacaciones Dijo que la demandada calculó de manera errada los ajustes para los trabajadores que disfrutaron periodos de vacaciones, toda vez que incluyó en el IBC de salud, pensión y riesgos laborales el pago de las mismas con desconocimiento de su naturaleza y las normas que regulan el asunto. 7. Pagos no constitutivos de salario Señaló que los conceptos de “TRANSPORTE FLETES Y ACARREOS, OTROS, ALOJAMIENTO -MANUTENCIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA”, se trataban de pagos no salariales por disposición del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que su objetivo era ajeno al incremento del patrimonio de los empleados y tampoco retribuían los servicios prestados, por el contrario, eran sumas destinadas para la realización de la labor contratada.

En ese contexto, era errado que la UGPP las incluyera en el IBC, incluso en la parte que excediera el 40% de la remuneración como lo preveía el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 8. Extralimitación de funciones de la UGPP Indicó que la naturaleza de la UGPP es la de ser una administración tributaria, sin embargo, asumió la competencia asignada a los jueces laborales i) determinando lo que debe ser o no considerado como factor salarial a efectos de las contribuciones parafiscales, ii) excluyendo la validez de los pactos de desalarización suscritos con los empleados y iii) desconociendo que los pagos discutidos los efectuó por mera liberalidad4. 9.

Motivación insuficiente A su juicio, los actos demandados carecen de la suficiente claridad y precisión en las observaciones de las presuntas inexactitudes, así como la forma en que se cruzaron las bases de datos, o los conceptos que se tuvieron en cuenta como factor salarial o no salarial, afectando con ello la validez de la actuación administrativa. 10.

Análisis probatorio Precisó que la UGPP no valoró exhaustivamente las pruebas aportantes en sede administrativa, lo que conllevó a la vulneración de sus derechos al debido proceso 4 Señaló que era aplicable el precedente fijado por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de julio de 2010, exp.17329 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y defensa.

Oposición de la demanda La entidad demandada controvirtió las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente5: Inició por señalar que los actos acusados fueron debidamente motivados al ser sustentados en los hechos probados, la información recaudada en el proceso de fiscalización y las normas vigentes en materia de aportes parafiscales.

A su vez, los ajustes se encontraban discriminados en los archivos Excel adjuntos a las resoluciones demandadas. Agregó que, a la sociedad le notificaron todas las decisiones a lo largo del proceso y se le otorgaron las oportunidades legales para ejercer su derecho de contradicción. Frente al primer cargo, expuso que la firmeza de las declaraciones correspondientes al año 2013 estaban cobijadas por el término de 5 años previsto en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, los cuales fenecían en el año 2019.

De manera que, como el requerimiento de información se notificó el 26 de agosto de 2014, podía inferirse que la actuación de la entidad se adelantó dentro del plazo dispuesto para ello. Respecto al segundo cargo, manifestó que en el SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no se propusieron ajustes en ARL por la conducta de mora.

Además, se verificó que el cálculo del IBC se efectuó tomando lo pagos de sueldo, horas extras, auxilios de transporte, alimentación, comunicación y viáticos permanentes, todo lo cual fue reportado en la nómina de la sociedad. Destacó que las novedades de incapacidad, licencias y vacaciones no fueron incluidas en la determinación del IBC del subsistema ARL, y que el reajuste se generó al encontrar que el aporte liquidado por la actora fue inferior al que estaba obligada a pagar.

En cuanto a la exoneración del pago de las contribuciones parafiscales determinada en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, sostuvo que la entidad verificó todos los conceptos devengados por los trabajadores y reportados en la nómina de la empresa, constatando que superaron el tope de los 10 SMLMV que establecía la norma como condición para acceder al beneficio, por lo que se generó la obligación de cotizar a Sena e ICBF.

Sobre el tercer cargo, precisó el procedimiento que debe adelantar la UGPP, Además, resaltó que la información aportada por la sociedad no fue modificada por la Administración, por el contrario, para determinar el IBC la entidad tomó los datos reportados por la misma sociedad, sin embargo, los ajustes se generaron el encontrar que lo pagado fue inferior a lo que legalmente le correspondía. En lo que refiere al cuarto cargo, afirmó que una vez cotejada la información de las planillas presentadas por la sociedad se observó que algunas fueron pagadas con posterioridad a la expedición de la liquidación oficial, por lo que constituían un hecho nuevo que sería valorado en la respectiva etapa de cobro.

Frente al quinto cargo, adujo que la entidad cálculo la base de cotización de los aportes incluyendo las novedades reportadas en la nómina de la sociedad y con 5 Samai. Índice 2. Expediente digital. PDF de la contestación Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 aplicación de las normas que regulan la materia, no obstante, los ajustes se dieron porque lo liquidado por la demandante resultó inferior a lo que estaba obligada.

Sobre el sexto cargo, explicó que la entidad para los casos en que los trabajadores disfrutaron el período de vacaciones calculó los aportes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998. En lo que respecta al séptimo cargo manifestó que los pagos salariales que fueron desalarizados estaban sujetos al límite del 40% del total remunerado por disposición del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, sin embargo, los ajustes se originaron debido a que los aportes cancelados por la sociedad fueron inferiores.

En cuanto al octavo cargo, indicó que por disposición de las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, el Decreto Ley 168 de 2008, y los Decretos 3033 de 2013 y 575 de 2013, la UGPP es competente para desplegar las acciones tendientes a verificar el correcto pago y determinación de los aportes al sistema, así como para aplicar las normas respectivas en materia de pagos no salariales, sin que se trate de actuación caprichosa.

Frente al noveno cargo, afirmó que los actos demandados fueron debidamente motivados, en la medida que consagraron las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a los ajustes liquidados, lo cual también podía observarse en los archivos anexos a estos. En lo referente al décimo cargo, consideró que la sociedad no identificó de manera concreta las pruebas que se dejaron de valorar en sede administrativa, por lo que se trata de una simple afirmación sin sustento.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos acusados6. 1. Falta de competencia y extralimitación de funciones por parte de la UGPP Sostuvo que por disposición de las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012, el Decreto Ley 168 de 2009, los Decretos 5021 de 2009, 575 de 2013 y demás normas concordantes, la entidad cuenta con competencia para adelantar las diligencias tendientes a lograr la correcta liquidación y pago de las contribuciones parafiscales, sin que ello implique una extralimitación de sus funciones ni asumir la competencia de los jueces laborales.

Precisó que en este caso era inaplicable la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de julio de 20107, comoquiera que allí se analizaron situaciones fácticas distintas a la presente discusión, sumado a que las funciones de la DIAN y la UGPP estaban discriminadas en normas distintas. No prosperaron los cargos. 2. Firmeza de las planillas Explicó que los períodos fiscalizados corresponden al 1 de enero al 31 de diciembre de 2013, en los cuales estaba vigente la Ley 1607 de 2012, que dispone que la 6 Samai del Tribunal.

Índice 36 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 8 de julio de 2010, exp.17329, invocada en la demanda. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Administración cuenta con 5 años para desplegar sus facultades de fiscalización, y no el del artículo 714 del Estatuto Tributario como lo pretendía la actora.

Negó el cargo de nulidad. 3. Ajustes por mora Luego de referirse a las normas que regulan la forma de cotizar al sistema de seguridad social en los casos que se presentan las novedades de incapacidad, vacaciones y licencias no remuneradas, así como lo atinente a la exoneración del pago a parafiscales en Sena e ICBF, advirtió que la demandante omitió enlistar los trabajadores o períodos frente a los cuales consideraba la existencia de anomalías en la determinación de la base gravable, así como los empleados por los que estaba exenta del pago parafiscales, razón por la cual era imposible verificar los alegatos al respecto.

En relación con las planillas allegadas para demostrar que la sociedad no incurrió en la conducta de mora, expuso que en el SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, al filtrar la columna denominada “Tipo de incumplimiento” por la conducta mencionada, se observaron ajustes solo para Sena e ICBF. Además, al consultar las PILA aportadas con la demanda, no se encontraron pagos a dichos subsistemas, por lo que debía permanecer lo determinado por la demandada.

No prosperó el cargo. 4. Ajustes por inexactitud y sanción. Falsa motivación. Violación al debido proceso A su juicio, la actuación administrativa no desconoció el principio de correspondencia, puesto que desde el requerimiento para declarar y/o corregir y hasta la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se fiscalizaron las conductas de mora e inexactitud en la autoliquidación y pago de los aportes.

Negó el cargo de nulidad. 5. Error en el IBC. Novedades de incapacidad, suspensión, permisos o licencias no remuneradas Consideró que la sociedad se limitó a enunciar argumentos, sin precisar los casos particulares en los que la UGPP desconoció las normas que rigen la determinación del IBC. Tampoco señaló los trabajadores frente a los cuales no se tuvo en cuenta las novedades alegadas, incumpliendo con ello su carga probatoria. 6.

Vacaciones Adujo que la demandante solo reprochó la incorrecta liquidación de los aportes con tal novedad, pasando por alto señalar los casos particulares de los empleados frente a los cuales la UGPP incluyó en el IBC de salud y pensión los pagos realizados por dicho descanso. No prosperó el cargo. 7. Pagos que no constituyen salario Expuso que los pagos por transportes, fletes y acarreos, denominados por la UGPP en el proceso de fiscalización como “Auxilios no constitutivos de salario”, al tratarse de un emolumento destinado al desempeño de las labores para las que fueron contratados los empleados y de conformidad con la sentencia de unificación de la Sección Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Cuarta del Consejo de Estado8, no debía integrar el IBC de los aportes ni siquiera en el excedente del 40% que estableció el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

Prosperó el cargo de nulidad. Frente al el concepto “asistencia técnica y otros”, denominado por la UGPP como “Otros pagos no detallados en nómina y otros incentivos”, avaló el tratamiento que le dio la entidad en el proceso de fiscalización, toda vez que según la sentencia de unificación del Consejo de Estado, las partes de la relación laboral podían acordar que ciertos emolumentos que en principio constituyen salario, les sea retirada dicha connotación para efecto de los aportes, sin que su pago exceda el límite del 40% de que trata el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

No prosperó el asunto. Sobre los viáticos hizo referencia a que el demandante no cuestionó los permanentes a los que la UGPP le dio la naturaleza de salariales, pese a los acuerdos de desalarización, razón por la cual solo podía pronunciarse sobre los accidentales. Estos últimos, calificados por la demandada como no salariales, de ninguna manera podían estar sujetos al límite del aludido artículo 30, toda vez que se trataban de pagos efectuados, no para el beneficio del trabajador ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones y, en esa medida, era incorrecto integrarlos en el cálculo total de la remuneración. Prosperó el asunto.

De conformidad con lo anterior, consideró que le asistía parcialmente razón a la demandante, por lo que ordenó a la UGPP eliminar los ajustes por mora e inexactitud respecto de los pagos denominados transportes, fletes y acarreos, y viáticos accidentales, por cada uno de los empleados de la sociedad, al no integrar el IBC de los aportes al sistema de seguridad social (salud, pensión y ARL) ni el cálculo del total de la remuneración establecido en la Ley 1393 de 2010. 8.

Motivación insuficiente Dijo que la liquidación oficial, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración y los archivos Excel adjuntos a estos, permitían apreciar los ajustes efectuados respecto de cada uno de los trabajadores de la sociedad, detallando la razón por la cual se incurrió en mora o inexactitud. Estos debían leerse conjuntamente, comoquiera que los actos contenían las normas y jurisprudencia soporte de los ajustes y los anexos establecían lo adeudado por cada empleado.

No prosperó el cargo. 9. Indebida valoración probatoria Afirmó que la sociedad no indicó las pruebas sobre las cuáles se efectuó una indebida valoración ni precisó los documentos que omitió tener en cuenta en el proceso de fiscalización. Por el contrario, advirtió que la UGPP determinó los ajustes sobre los elementos allegados por la parte, y como resultado de ello algunos disminuyeron.

De manera que los aportes establecidos por la demandada se fundaron en los hechos demostrados en el expediente de acuerdo con lo previsto en el artículo 742 del Estatuto Tributario. No prosperó el cargo. Además de la nulidad parcial por los pagos no salariales, el Tribunal ordenó a la UGPP reliquidar la sanción por inexactitud impuesta en los actos acusados, y si 8 Consejo de Estado.

Sección Cuarta, sentencia del 9 de diciembre de 2021, exp.25185, C.P. Milton Chaves García Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 como consecuencia de ello se generaba un pago en exceso a favor de la sociedad, debía devolverle dichas sumas conforme al artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, aplicando además la corrección monetaria según lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas debido a que no se encontraron probadas en el proceso. Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia por lo que pasa a exponerse9: 1. Exoneración de aportes a Sena e ICBF Explicó que el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 estableció la posibilidad de que los empleadores quedaran exonerados de pagar las contribuciones al Sena e ICBF respecto de los trabajadores que devengaran hasta 10 SMLMV.

No obstante, el artículo 10 del Decreto 862 del 26 de abril de 2013 para efectos de dar aplicación a dicho beneficio, dispuso que debía entenderse como devengo la totalidad de los pagos salariales percibidos por los empleados en el mes correspondiente. Precisó que lo anterior fue derogado por el artículo 8 del Decreto 1828 de 2013, empero como dicha norma reguló contribuciones, que por su naturaleza eran de carácter mensual, únicamente era aplicable para el período siguiente al que entró en vigencia, lo cual ocurrió el 27 de agosto de 2013.

De manera que, para los meses anteriores debía atenderse la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 862 de 2013. Por lo anterior, la posición de la entidad de dar una aplicación al Decreto 1828, conllevaba la nulidad de la actuación administrativa. Posición que fue respaldada por el Tribunal. Agregó que era errado el argumento del Tribunal de que la mora no fue imputada por la UGGP y que no existe material probatorio que lo controvierta.

Agregó que “es necesario señalar que mediante la página 16 de la Resolución No. RDC-2018-00012 del 04 de enero de 2018, demandada por este medio de control, la Entidad demandada se pronunció que respecto de los siguientes trabajadores persistía la mora por concepto de aportes parafiscales al Sena e ICBF”. 2. Vacaciones Insistió en que los valores recibidos por vacaciones no integran el cálculo de la cotización. Expresó que la sociedad liquidó los aportes sobre un IBC que incluía únicamente el sueldo, horas extras, comisiones e incapacidades y que para los casos que disfrutaron vacaciones atendió lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

Enlistó 9 trabajadores frente a los cuales afirma que la UGPP no tuvo en cuenta las novedades reportadas en la planilla, tales como incapacidad laboral, licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados, lo que además estaba debidamente soportado con los comprobantes de nómina. 3. Determinación del IBC con novedad de suspensión del contrato Alegó que la sociedad liquidó correctamente el IBC para los períodos en que los trabajadores presentaron la suspensión del contrato, para lo cual tomó el salario 9 Samai del Tribunal.

Índice 39 Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 base reportado en la PILA en el mes anterior a dicha novedad, de conformidad con el artículo 71 del Decreto 806 de 1998 y el Decreto 1406 de 1999, razón por la cual era errada la postura de la UGPP y del Tribunal al tomar “el total del Ingreso Base de Cotización del mes anterior”.

Resaltó que no es lo mismo el salario base del mes anterior y el IBC del mes anterior. 4. Firmeza Insistió en que las declaraciones privadas presentadas por los períodos fiscalizados del año 2013 quedaron en firme luego de los 2 años que dispone el artículo 714 del Estatuto Tributario, norma aplicable al caso. De manera que, como el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó una vez feneció dicho plazo (3 años después), las autoliquidaciones de la empresa eran inmodificables. 5.

Determinación del IBC Reprochó que la UGPP incluyera, a su arbitrio, en la base de cotización de los aportes conceptos que por su naturaleza no son salariales en la medida que carecen del carácter retributivo para sus empleados puesto que se trataban de emolumentos encaminados al cumplimiento de las funciones para las que fueron contratados.

Puntualmente señaló que, por disposición del artículo “130” del Código Sustantivo del Trabajo, los gastos de representación no constituyen salario, dado que su única finalidad es compensar los gastos y erogaciones en que incurre el empleado para el desarrollo de sus tareas, en ese sentido, era improcedente su inclusión en el IBC. 6. Falta de motivación Reiteró que los actos demandados no indicaron las razones por las cuales cuestionaron los pagos efectuados por la sociedad al sistema, en su lugar, se limitaron a referir la existencia de las conductas de mora e inexactitud, el rubro y el período, pero sin ahondar en qué consistía cada una de sus acusaciones.

Oposición al recurso La parte demandada no se pronunció en esta oportunidad Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial Nro.

RDO 2016-01230 del 29 de diciembre de 2016 y la Resolución Nro. RDC 2018-00012 del 4 de enero de 2018, mediante las cuales la UGPP determinó a cargo de la sociedad ajustes por las conductas de mora e inexactitud en el pago de los aportes al sistema de seguridad social por los períodos de enero a diciembre de 2013 e impuso sanción por inexactitud.

Por efectos metodológicos la Sala resolverá los cargos de apelación en el siguiente orden: i) la falta de motivación de los actos acusados; ii) la firmeza de las autodeclaraciones; iii) la exoneración de aportes al Sena e ICBF; iv) la Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 determinación del IBC con novedad de vacaciones; v) la novedad de suspensión del contrato y vi) la inclusión en la base de cotización de pagos no salariales. 1.

Falta de motivación La demandante discute que los actos de liquidación enjuiciados no indicaron las razones de sus ajustes a las declaraciones privadas presentadas por la sociedad, limitándose a identificar las conductas de mora e inexactitud, el rubro y el período, sin precisar el fundamento de sus acusaciones. Al respecto, la Sala10 ha entendido que los actos de la UGPP están debidamente motivados cuando incluyen los valores y las razones que sirvieron de sustento a los ajustes.

Igualmente, se ha aceptado que los archivos Excel hacen parte integral de las liquidaciones, en la medida que detallan la forma en que se determina el ajuste para cada uno de los subsistemas del Sistema de Seguridad Social. De ahí que la Sección afirmara que, “en la motivación de esta clase de actos y dependiendo de la conducta (omisión, mora e inexactitud), es necesario que se identifique el tipo de incumplimiento, el año, el mes, el trabajador, los días trabajados, los pagos que constituyen salario y cuáles no, el total remunerado, el IBC, entre otros aspectos”11.

En este caso, se evidencia que tanto la liquidación oficial como la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se encuentran debidamente motivadas, en la medida que la UGPP citó los antecedentes que dieron lugar a la actuación, el marco legal y jurisprudencial que rige la obligación del pago de aportes, los subsistemas y períodos fiscalizados, la determinación del IBC, entre otros.

Sumado a ello, en las resoluciones se hizo énfasis en que la determinación del IBC se encontraba detallada en el archivo Excel adjunto, el cual hace parte integral de la decisión administrativa como en reiteradas ocasiones lo ha considerado la Sala. También se advierte que frente a dichos aspectos la demandante pudo ejercer su derecho de defensa al contestar el requerimiento para declarar y/o corregir e interponer el recurso de reconsideración. Por lo anterior, no prospera el cargo. 2.

Firmeza de las declaraciones privadas La sociedad sostiene que operó la firmeza de las planillas de liquidación correspondientes al período 2013, toda vez que para ese momento debía aplicarse el artículo 714 del Estatuto Tributario, que consagra el término de 2 años para la notificación del requerimiento para declarar y/o corregir. Como la entidad no inició su actuación dentro del aludido plazo, las autoliquidaciones por todos los meses del 2013 eran inmodificables.

Para resolver el asunto, se precisa que esta Sala ya se pronunció al respecto, por lo que aplicará en lo pertinente, el criterio de decisión judicial adoptado12. Al efecto, se consideró que las leyes que regulan las formas para reclamar derechos deben aplicarse hacía el futuro una vez sean promulgadas, de conformidad con lo 10 Al respecto se pueden consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 2 de octubre de 2019, exp.24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; reiterada en la sentencia del 10 de marzo de 2022, exp.24971 y del 21 de marzo de 2024, exp.27081, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, entre otras. 11 Consejo de Estado.

Sección Cuarta, sentencia del 26 de agosto de 2021, exp.24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 Sobre la aplicación de la firmeza para los períodos de 2013 y posteriores se puede consultar la sentencia del 27 de abril de 2023, exp.27118, reiterada el 11 de octubre de 2023, exp.26709, ambas con ponencia de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887,13 modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso.

Por lo anterior, la Sala fijó su postura en el sentido que “aunque las actuaciones tendientes a la determinación oficial hubiesen iniciado bajo la Ley 1607 de 2012, el término de caducidad que debe observar la autoridad para iniciar el procedimiento de revisión de las autoliquidaciones de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, es el previsto en el artículo 714 del ET si la declaración, o la última corrección, se presentó con anterioridad al 26 de diciembre de 2012, fecha de entrada en vigor de la Ley 1607 de 2012, la cual dispuso un nuevo término que alcanza tanto a las situaciones de omisión de la afiliación, como a las de inexactitud en la autoliquidación o las infracciones que corresponda.”14 En ese contexto, es claro el criterio de la Sala según el cual resulta aplicable a las planillas de autoliquidación de las contribuciones al Sistema de la Seguridad Social y Parafiscales el artículo 714 del Estatuto Tributario, siempre y cuando éstas hayan sido presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 201215.

Ahora bien, la mencionada Ley 1607 de 2012, al determinar la competencia para la determinación y el cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social, en su artículo 178 parágrafo segundo, dispuso que la entidad podría iniciar las acciones de determinación de los aportes dentro de los 5 años siguientes contados desde el momento de ocurrencia de la conducta fiscalizada.

Así dice la norma: “ARTÍCULO 178. COMPETENCIA PARA LA DETERMINACIÓN Y EL COBRO DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras (…)

PARÁGRAFO 2 o. La UGPP podrá iniciar las acciones sancionatorias y de determinación de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, con la notificación del Requerimiento de Información o del pliego de cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes contados a partir de la fecha en que el aportante debió declarar y no declaró, declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos o se configuró el hecho sancionable.

En los casos en que se presente la declaración de manera extemporánea o se corrija la declaración inicialmente presentada, el término de caducidad se contará desde el momento de la presentación de la declaración extemporánea o corregida.” Comoquiera que, en este caso, las planillas fiscalizadas por la UGPP corresponden a los períodos 2013, no podían estar sujetas al término de firmeza previsto en el Estatuto Tributario, tal como lo entiende la demandante, toda vez que para esos períodos ya estaba vigente la Ley 1607 de 2012, que en su artículo 178 dispuso el término de 5 años para que la entidad iniciara sus facultades de fiscalización. No prospera el cargo. 3.

Exoneración de aportes al Sena e ICBF Con la demanda la sociedad señaló que el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 exoneró a los empleadores del pago de parafiscales (Sena e ICBF) respecto de los empleados que devengaran menos de 10 SMLMV, y para la aplicación de dicho beneficio debía tenerse en cuenta todos los valores percibidos por estos en los 13 ARTICULO 40.

Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. (…) 14 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021, exp.25086, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez 15 La Ley fue publicada en el Diario Oficial Nro. 48.655 de 26 de diciembre de 2012.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 términos de los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo del Trabajo. En este cargo de nulidad, la interesada no planteó ninguna inconformidad respecto a la reglamentación de la exoneración ni cual era el Decreto vigente para los períodos demandados.

Al resolver este cargo, el Tribunal, luego de referir las normas que regulan el asunto (artículos 25 de la Ley 1607 de 2012, 10 del Decreto 862 de 2013 y 7 del Decreto 1828 de 201316); expuso que la demandante “no determina respecto a qué trabajador o trabajadores ni períodos considera que la entidad demandada presentó y persistió la anomalía y frente a cuales debió aplicar la exoneración, así como tampoco allega prueba alguna que permita evidenciar tal circunstancia, teniendo él la carga de la prueba, por lo tanto, no es posible verificar los alegatos de la demanda en este aspecto.”17 En el recurso de apelación, la actora señala que, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 862 de 2013, que reglamentó la exoneración prevista en el Artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, para efectos de su aplicación debía entenderse como devengo la totalidad de los pagos salariales percibidos por los empleados en el mes correspondiente.

Si bien lo anterior fue revocado por el artículo 8 del Decreto 1828 de 2013, que entró en vigencia en agosto de ese año, lo cierto era que esa norma solo aplicaba para el período siguiente, en atención al principio de irretroactividad que rige en materia tributaria. Ahora bien, para la Sala el reparo planteado en la apelación es insuficiente para revocar el análisis efectuado por el Tribunal, pues el fondo de su decisión, como se dijo, consistió en que la demandante omitió señalar los trabajadores y períodos en los cuales presuntamente aplicaba la exoneración del pago de aportes a Sena e ICBF.

Nótese, que la sentencia apelada hizo mención a los Decretos 862 y 1828 de 2013, para delimitar el cuadro normativo de la exoneración, pero en ningún momento hizo aplicación alguna a lo allí dispuesto, por ende, carece de sentido el reproche planteado por la sociedad sobre el período de aplicación de dichas normas, más cuando esto no fue un asunto propuesto en la demanda.

Por tanto, lo verdaderamente indispensable en este caso era la identificación de los trabajadores que, a juicio de la actora, estaban exentos de aportar a Sena e ICBF. Al respecto, debe recordarse el criterio de la Sala en el que se ha señalado que “quien pretende la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial, debe probar en sede jurisdiccional, la realidad de los hechos descritos en las autoliquidaciones de aportes al sistema de la protección social, así como las irregularidades en la conformación de la base gravable en las que haya podido incurrir la UGPP18” lo cual tiene sustento en que “la carga de la prueba también recae principalmente en el administrado, puesto que, tal y como sucede en el trámite administrativo, se encuentra en mejor posición para demostrar la veracidad de los hechos que plasmó en la declaración privada”19.

Adicionalmente, la sociedad señala como errado que el Tribunal llegara a la conclusión de que “la mora en el pago de aportes señalado en la demanda, no fue imputado por la UGPP y no existe material probatorio que lo controvierta”, para lo cual refiere que en “la página 16 de la Resolución No. RDC-2018-00012 del 04 de enero de 2018, demandada por este 16 También mencionó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 24 de febrero de 2022, exp.25302, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 17 Páginas 28 a 29 del PDF de la demanda. 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de agosto de 2021, exp.24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto 19 Consejo de Estado, Sección Cuarta Sentencia de 13 de diciembre de 2017, expediente No. 19747, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 medio de control, la entidad demandada se pronunció que respecto de los siguientes trabajadores persistía la mora por concepto de aportes parafiscales al Sena e ICBF (…)”20 Sobre este aspecto, en la sentencia de primera instancia lo que se dijo fue que una vez verificado el SQL de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, al filtrar la columna denominada “Tipo de incumplimiento” por la conducta de mora, se observó que la misma, en efecto, se presentó solo en Sena e ICBF.

Seguidamente, refirió el Tribunal que “al consultar las planillas PILA allegadas por la parte demandante (20 planillas), la Sala observa que no se efectuó pago alguno por SENA e ICBF, sino por el subsistema de salud, por lo que la conducta de mora debe persistir (…)”21 Para la Sala, el reparo planteado por la sociedad en la apelación obedece a una confusa interpretación de lo decidido en primera instancia, pues el a quo en ningún momento manifestó que la conducta de mora no fuera imputada por la UGPP, por el contrario, señaló que la misma se configuró frente a los aportes al Sena e ICBF, asunto diferente es que considerara que las planillas PILA aportadas por la sociedad no dieron cuenta del pago de los aportes a los aludidos subsistemas que permitieran superar la mora, razón por la cual los ajustes debían permanecer.

A esto se suma, que la apelación no es la oportunidad procesal para subsanar las falencias de la demanda, que en este caso consisten en la omisión de identificar los trabajadores frente a los cuales no se presentó la mora, razón por la cual no puede en el recurso remitirse a los actos demandados con el fin de mencionar los empleados que fueron fiscalizados.

No prospera el cargo de apelación. 4. Novedad de vacaciones En la demanda, la sociedad adujo que la UGPP calculó de manera errada los ajustes para los trabajadores que disfrutaron períodos de vacaciones, toda vez que incluyó en el IBC el pago de estas con desconocimiento de su naturaleza y las normas reguladoras del asunto. La sentencia de primera instancia dijo que “la parte demandante se limitó a enunciar que la UGPP se había equivocado al liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Integral cuando se presentó la novedad de vacaciones, pero no discriminó en qué casos particulares la Unidad incluyó en el IBC de los subsistemas de salud y pensión los pagos realizados por vacaciones compensadas, omisión que como ya fue determinado, se aleja de la carga de la prueba en materia tributaria, circunstancia que además evidencia omisión argumentativa en virtud del artículo 167 del CGP”.22 Con el recurso de apelación la actora insiste en la errada determinación del IBC de los trabajadores que presentaron la novedad aquí discutida, y acto seguido enlista 9 empleados y períodos frente a los cuales, a su juicio, radica su inconformidad, y que además de disfrutar de vacaciones, presentaron incapacidad laboral, licencia de maternidad y permisos no remunerados.

La Sala no dará prosperidad a este cargo, pues tal como lo advirtió el Tribunal, pasó por alto señalar en la demanda los trabajadores frente a los cuales consideraba la indebida determinación del IBC en los períodos que disfrutaron vacaciones, no obstante, solo fue hasta el recurso de apelación que enlistó los empleados y períodos por los que no compartía la decisión de la decisión de los ajustes de la UGPP.

Por ende, tal como se dijo en el cargo anterior, quien pretenda la nulidad de los actos de liquidación expedidos por la UGPP le asiste la carga de probar o señalar 20 Página 8 PDF de la apelación 21 Página 29 PDF de la sentencia 22 Páginas 32 y 32 ibidem Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 los supuestos de hecho e irregularidades en que hubiere podido incurrir la entidad, carga que no puede ser subsanada vía recurso de apelación. 5.

Suspensión del contrato En lo relacionado con este aspecto, en la demanda la actora adujo que la entidad desconoció que la suspensión del contrato, entre otras novedades, no daba lugar al pago de aportes por parte del afiliado, pero sí lo correspondiente al empleador, para lo cual debía efectuar las contribuciones con base en el último salario reportado antes de la novedad cuestionada.

Hizo mención al artículo 71 del Decreto 806 de 1998 que indica la forma en que se debe liquidar el aporte23. En la sentencia de primera instancia se analizó en un mismo punto lo referente a la suspensión del contrato y otras novedades, concluyendo que la parte demandante “no puntualizó ni discriminó en qué casos particulares la UGPP desconoció los parámetros fijados por las normas para determinar el IBC de cotización de los aportes al Sistema de la Protección Social, ni en qué casos se desconocieron las novedades de incapacidades, suspensiones permisos o licencias no remuneradas, omisión que se aleja de la carga de la prueba en materia tributaria, la cual se traslada al contribuyente cuando la Administración ha ejercido facultades de fiscalización respecto de las declaraciones de los investigados (…)”.

En el recurso de apelación la sociedad se limitó a insistir en la correcta liquidación de su base de cotización para los períodos en que los empleados presentaron la suspensión, y que el IBC correspondía al salario base reportado en la PILA en el mes anterior por disposición del artículo 71 del Decreto 806 de 1998. No obstante, para la Sala dichos argumentos son insuficientes para revocar el análisis efectuado en la sentencia apelada, pues, como se dijo, el fondo de su decisión radicó en la falta de señalamiento de los trabajadores frente a los cuales la sociedad no estaba de acuerdo en la determinación del IBC.

De manera que, tal como se dijo en cargos precedentes, quien pretenda la nulidad de los actos de liquidación expedidos por la UGPP le asiste la carga de probar o señalar los supuestos de hecho e irregularidades en que hubiere podido incurrir la entidad, situación que no ocurrió en el presente. No prospera el cargo. 6. Pagos no salariales En la sentencia de primera instancia el Tribunal ordenó reliquidar los aportes determinados por la UGPP en el sentido de eliminar del IBC los pagos por concepto de “transportes, fletes y acarreos” denominados por la UGPP como “Auxilios no constitutivos de salario” y el emolumento “Alojamiento y manutención” pero únicamente en la parte que identificó como “viáticos accidentales”.

La distinción en los viáticos ocasionales tuvo origen en que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración la entidad calificó a los viáticos permanentes como de naturaleza salarial pese a la cláusula de desalarización, y que frente a esto nada se había dicho en la demanda En la apelación la sociedad reprocha que la UGPP incluyera en el IBC pagos que por su naturaleza no eran salariales, puntualmente, refiere que por disposición del artículo “130” del Código Sustantivo del Trabajo, los gastos de representación no constituyen salario, dado que su única finalidad consistía en la compensación de las erogaciones en que incurría el empleado para el desarrollo de sus funciones. 23 Página 28 del PDF de la demanda Radicado: 25000-23-37-000-2018-00482-01 (28118) Demandante: Distribuciones Marnell Ltda. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Aclarado lo anterior, la Sala advierte que el Tribunal no se pronunció sobre los gastos de representación porque no fue un concepto demandado.

Frente a esta última situación, se pone de presente que ha sido constante la jurisprudencia en señalar que no le es permitido a las partes la inclusión en sede de apelación de cargos nuevos, desconocidos y ausentes a lo largo del debate judicial, pues supone el planteamiento de asuntos que no han sido objeto de controversia, siendo este un requisito de las normas que regulan el derecho procesal administrativo y las garantías del debido proceso24.

Dado que ninguno de los cargos propuestos en el recurso de apelación prosperó, le corresponde a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia. Finalmente, no habrá condena en costas en esta instancia, en razón a que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, además no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Confirmar la sentencia de primera instancia del 24 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. 2.

Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta Salva Voto Parcial (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 24 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2023, exp.26454, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.