11001032800020220017200 — Consejo de Estado

Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá DC, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo Demandado: Gregorio Eljach Pacheco - secretario general del Senado de la República, periodo 2022-2024 Temas: Aplicación y alcance de la analogía prevista en la Ley 1904 de 2018.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de nulidad electoral de la referencia luego de haberse surtido los trámites correspondientes y sin que se advierta alguna nulidad que impida abordar el fondo del asunto. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 1. Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo presentaron demanda en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 20112, a fin de obtener la nulidad del acto3 por el cual el Senado de la República eligió como su secretario general a Gregorio Eljach Pacheco, para el periodo 2022-2024, por desconocer presuntamente la analogía prevista en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 20184.

En concreto, en dicho escrito se incluyeron las siguientes pretensiones: 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo por el cual el Senado de la República eligió como su Secretario General a Gregorio Eljach Pacheco el 20 de julio de 2022. 1 Índice 2 Samai. 2 En adelante CPACA. 3 Contenido en el Acta nro. 01 del 20 de julio de 2022 y publicada en la gaceta nro. 894 del 8 de agosto de ese mismo año. 4 «Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio».

Fundamentos fácticos 2. Los demandantes afirmaron lo siguiente: a) El 16 de junio de 2022 se expidió la convocatoria pública para la elección, entre otros, del secretario general del Senado de la República. Las etapas previstas se desarrollaron entre el 17 siguiente hasta el 20 de julio de 2022, fecha en la cual la corporación eligió a Gregorio Eljach Pacheco para el mencionado cargo. b) Durante el proceso de elección del accionado «[…] no se llevaron a cabo pruebas de conocimiento, tampoco se fijaron criterios de mérito para conformar la lista de elegibles, ni se entrevistó a los aspirantes al cargo». 3.

Norma violada y concepto de la violación 3. En el capítulo denominado «NORMA VIOLADA», los accionantes alegaron que el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 se desconoció por cuanto5: a) El procedimiento de elección del secretario general del Senado de la República no está regulado en la ley. No obstante, la corporación pública omitió aplicar lo ordenado en la Ley 1904 de 20186, esto es: i) Convocatoria efectuada dos meses antes del 20 de julio de 2022, con la inclusión de la información del artículo 6 de esa misma ley. ii) Inscripción, la cual debe hacerse con no menos de diez (10) días calendario desde la publicación de la convocatoria. iii) Lista de aspirantes admitidos a la convocatoria pública, previo informe de la Comisión de Acreditación Documental del Senado iv) Pruebas de conocimiento, llevadas a cabo por una institución de educación superior pública o privada debidamente acreditada. v) Criterios de selección, es decir, la ponderación de las pruebas de conocimiento, la formación profesional, la experiencia, la competencia, entre otras. 5 La Sala advierte que si bien los demandantes refieren dentro del capítulo «VI.

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN» el inciso 4º del artículo 126 de la Constitución Política, lo hacen para manifestar que en virtud de dicho inciso se expidió la Ley 1904 de 2018. De esa manera, no se avizoraron argumentos en relación con la presunta violación de la norma constitucional. 6 Norma que a juicio de los accionantes resulta aplicable por analogía a la elección demandada en lo compatible, según la interpretación del Consejo de Estado en las siguientes providencias: «i) Consejo de Estado.

Sección Quinta. Auto No. 23001-23-33-000-2019-00006-01. 25 de abril de 2019. C. P. Alberto Yepes; ii) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia No. 11001-03-15-000-2019-03111- 00. 31 de julio de 2019. C. P. Jaime Enrique Rodríguez; iii) Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia No. 23001-23-33-000-2019-00010-01. 25 de septiembre de 2019.

C. P. Luis Alberto Álvarez». Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 vi) Entrevista a los 10 candidatos elegibles por separado y por el tiempo que se señale. vii) Conformación de la lista de seleccionados, conforme a los artículos 7 y 8 de la Ley 1904 de 2018. viii) Elección, con observancia del artículo 9 de la misma norma legal. b) Si bien se adelantó una convocatoria pública esta: i) se profirió 34 días calendario previos al 20 de julio de 2022 y no incluyó la información del artículo 6 de la Ley 1904 de 2018, ii) se publicó con 1 día de anterioridad a la etapa de inscripciones, iii) no designó a una institución de educación superior pública o privada debidamente acreditada para adelantar ciertas etapas y, iv) no se realizaron pruebas de conocimiento ni criterios de selección, según da cuenta el informe de la Comisión de Acreditación Documental del Senado de la República. c) Pese a que el artículo 46 de la Ley 5ª de 1992 dispone que cada cámara elige al secretario general, lo cierto es que ni esa ley orgánica ni otra norma de rango legal establece la forma como se realiza la elección. d) Se trataba de un asunto administrativo ajeno a la función legislativa del Congreso de la República y, por lo tanto, no se podría relacionar como un asunto de reserva de ley orgánica.

En ese orden, manifestaron que una ley ordinaria, como la 1904 de 2018, era la aplicable al procedimiento de esa elección. 4. Así las cosas, concluyeron que el acto cuya legalidad se cuestiona se expidió con infracción de las normas en que deberían fundarse y, en consecuencia, invocaron como causal de nulidad la prevista en el artículo 137 inciso 2º del CPACA. 4.

Trámite procesal 5. Por medio de auto del 8 de septiembre de 20227 se admitió la demanda, se negó la medida de suspensión provisional y se ordenaron las notificaciones correspondientes. 6. En providencia del 8 de noviembre de 20228 se remitió el expediente a la Secretaría de la Sección Quinta para una eventual acumulación de acuerdo con el informe secretarial9.

Sin embargo, ingresó al despacho el 2 de diciembre siguiente para continuar con el trámite10, según el nuevo aviso secretarial11. 7 Índice 24 Samai. 8 Idem 40. 9 Índice 37 Samai. 10 Dicha dependencia informó que en el expediente 2022-00184-00 se habían resuelto excepciones previas, por lo que no era procedente una eventual acumulación según los términos del artículo 282 del CPACA. 11 Índice 44 Samai.

Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5. Contestaciones 5.1. Gregorio Eljach Pacheco 7. Dentro del término de traslado12, el demandado solicitó negar las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos13: a) No hay lugar a la analogía prevista en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, pues su aplicación pende de que no exista trámite regulado para la respectiva elección. Para el caso concreto, la Ley 5 de 199214 contiene los requisitos y procedimientos para la elección demandada, la cual no tiene similitud alguna con la del contralor general de la República.

Sobre este último aspecto precisó que «[…] los plazos de elección, el rigor subsidiario frente a la definición del perfil y los criterios a evaluar son diferentes entre uno y otro […]». b) La convocatoria pública adelantada para la elección del secretario general del Senado observó los principios constitucionales de los que trata el inciso 4º del artículo 126 de la Constitución Política, esto es: publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito.

Además, cumplió -en lo compatible- con el procedimiento establecido en el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018. c) Afirmó que, por las labores, deberes y funciones del secretario general, las cuales son indispensables en el ejercicio de la actividad legislativa, su elección debe regularse –necesariamente– por una ley orgánica como la 5ª de 1992, a la luz de lo dispuesto en el artículo 151 superior15.

Añadió que dicha ley no puede ser derogada ni subrogada por una ley ordinaria como la 1904 de 2018. d) Sobre los precedentes citados16 por los demandantes solicitó no aplicarlos al caso concreto, pues se tratan de situaciones fácticas diferentes que no se relacionan con la elección demandada ni en lo relativo a la reserva de ley orgánica. 12 Contrario a lo afirmado por la parte demandante, la contestación se consideró oportuna.

En efecto, el auto admisorio de la demanda se notificó el 20 de septiembre de 2022, de manera que el accionado tenía hasta el 19 de octubre de 2022 para presentar su escrito de contestación (inciso 4º del artículo 199, literal f del numeral 1 del artículo 277 y artículo 279 todos del CPACA). Según consta en el índice 33 Samai, este se radicó el 18 de octubre de ese mismo año. 13 Índice 33 Samai. 14 Artículos 46, 136, 137 y 138. 15 «El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa.

Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras […]». 16 La defensa del demandado se refiere a las providencias que alegaron los accionantes como sustento del cargo planteado, específicamente la aplicación por analogía de la Ley 1904 de 2018 que, a juicio de ellos, se trata de una interpretación jurisprudencial aplicable al caso concreto.

Es decir, se refirió a las siguientes providencias –enunciadas en la nota al pie nro. 6 de la presente sentencia: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto del 25 de abril de 2019. Expediente: 23001-23-33-000-2019-00006-01, MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 31 de julio de 2019. Expediente: 11001-03-15-000-2019-03111-00, MP. Jaime Enrique Rodríguez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Expediente: 23001-23-33-000-2019-00010-01, MP. Luis Alberto Álvarez Parra.» Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 e) Presentó como petición, en caso de no acogerse los anteriores argumentos, que se profiera sentencia a manera de jurisprudencia anunciada para que su aplicación sea desde la futura elección del secretario general del Senado. f) En ese sentido propuso las siguientes excepciones de mérito: i) Inexistencia absoluta de la nulidad pretendida respecto de la elección demandada. ii) Insuficiencia de elementos que permitan desvirtuar la presunción de legalidad del acto de designación. iii) Inexistencia de infracción de las normas en que debe fundarse el acto de elección. iv) Aplicación integral del procedimiento establecido para la designación del accionado. v) Actuar legítimo y legal del Senado de la República para designar al señor Eljach Pacheco como secretario general de esa corporación. vi) Regulación en el ordenamiento jurídico de los requisitos y procedimiento para la designación del secretario general del Senado de la República.

Por lo tanto, no hay vacío legal que habilite la aplicación por analogía del trámite de elección del contralor general de la República. vii) Cumplimiento de requisitos y procedimiento para esta elección. viii) Falta de similitud entre la elección acusada con la del contralor general de la República. ix) Falta de elementos que permitan desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado. x) La genérica del artículo 282 del CGP17. 8.

En escrito del 25 de octubre de 202218, los demandantes descorrieron traslado de las excepciones señaladas conforme los siguientes argumentos: a) No se contestó la demanda en los términos del artículo 279 del CPACA, pues la notificación del auto admisorio se realizó el 20 de septiembre de 2022 por lo que según el artículo en cita y el ordinal 3 del artículo 8 de la Ley 2213 de 2022 la oportunidad para contestar culminaba el 13 de octubre de 2022, sin embargo, esta última se radicó el 18 de octubre de 2022.

En ese entendido, solicitaron no tener en cuenta como contestada la demanda y aplicar los efectos procesales que ello implica. b) Frente a las excepciones referidas a un vacío normativo consideraron que los artículos 46, 136, 137 y 138 de la Ley 5ª de 1992 no regulan los requisitos y procedimiento que debe observar la convocatoria pública para elegir al secretario general del Senado de la República. 17 En adelante CGP. 18 Índice 36 Samai.

Por esta razón, afirmaron que «[…] independientemente de si tiene o no reserva de ley orgánica la regulación para elegir al Secretario General del Senado, se encuentra acreditado que una norma con carácter orgánico reguló el asunto». d) Respecto del cumplimiento de los principios constitucionales del artículo 126 superior plantearon que no es un asunto que el intérprete pueda decidir la manera como se observan.

En lo atinente a las etapas del artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 manifestaron que sí resultan aplicables en lo compatible. e) Finalmente, concluyen que la elección enjuiciada violó la ley que regula la convocatoria previa a la elección del contralor general, puntualmente lo referente a: i) tiempos de publicación de la convocatoria, ii) falta de las etapas de pruebas de conocimiento, entrevistas y selección de criterios de mérito y, iii) ausencia de la información que ordena el artículo 6 de la norma en cita. 5.2.

Senado de la República 9. La corporación legislativa no emitió pronunciamiento alguno, pero en el término de traslado de la contestación allegó la gaceta nro. 894 del 8 de agosto de 2022, que contiene el Acta nro. 01 del 20 de julio de ese mismo año19. Posteriormente, aportó los antecedentes administrativos del acto enjuiciado20. 6.

Decreto del trámite de sentencia anticipada y fijación del litigio 10. Mediante auto del 24 de enero de 2023, el despacho sustanciador dispuso: a) Ordenar el trámite de la sentencia anticipada por estar configurada la causal del literal c, ordinal 1 del artículo 182A del CPACA. b) Decretar como pruebas, con el valor legal que les corresponda, los documentos aportados en la demanda por la parte accionante y en la contestación presentada por Gregorio Eljach Pacheco. c) Fijar el litigio en los siguientes términos: 15.

Se deberá resolver si el acto de elección del señor Gregorio Eljach Pacheco como secretario general del Senado de la República periodo 2022-2024 es nulo, por haberse expedido con infracción de las normas en que debería fundarse. 16. Específicamente, se determinará en primer lugar si i) la elección del secretario general del Senado de la República se rige por el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, en virtud de la analogía prevista en dicha norma para elegir a un servidor de una corporación pública.

En caso afirmativo, ii) si la convocatoria pública para elegir secretario general del Senado de la República cumplió con las reglas para la elección del contralor general de la República, conforme con dicha ley. 19 Índices 38 y 39 Samai. 20 Ibidem 53 y 54. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 d) Correr traslado a las partes para alegar de conclusión y rendir concepto por parte del Ministerio Público. e) Requerir nuevamente al Senado de la República para que allegara los antecedentes administrativos del acto sometido a control o certificara la inexistencia de otros distintos a la gaceta nro. 894 del 8 de agosto de 202221. f) Tener como dirección electrónica de la apoderada del demandado el correo nubimegra@hotmail.com. 7.

Alegatos de conclusión 7.1. Gregorio Eljach Pacheco 11. A través de apoderada judicial solicitó negar las pretensiones de la demanda reiterando la defensa expuesta en la contestación, al siguiente tenor22: a) La Ley 5ª de 1992 precisa los requisitos y procedimientos para la elección del secretario general del Senado de la República, lo cual indica que no existe un vacío normativo al respecto.

Además, entre el proceso para elegir al accionado y el de contralor general de la República no existe similitud jurídica. Por ello no hay lugar a aplicar la analogía prevista en la norma presuntamente violada. b) Por las funciones ejercidas por el demandado, que se relacionan con el ejercicio de la actividad legislativa, se entiende que las condiciones de acceso a ese cargo deben estar fijadas en la ley orgánica del Congreso de la República.

En ese sentido, una ley de rango ordinario, como la 1904 de 2018, no resulta aplicable al caso concreto. c) El trámite que se adelantó por parte del Senado para la designación demandada observó las reglas de la Ley 5ª de 1992 y los principios del inciso 4º del artículo 126 constitucional. d) Existe jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado23 que acogen la tesis expuesta con la contestación de la demanda. e) Si no resultan suficientes los motivos alegados se profiera el fallo a través de la figura de jurisprudencia anunciada. 21 La Sala aclara que una vez allegados los antecedentes administrativos requeridos al Senado de la República -índices 53 y 54 Samai-, la Secretaría de la Sección Quinta corrió traslado de los mismos - índice 55 Samai- sin que las partes se pronunciaran al respecto, como consta en el informe secretarial del 21 de febrero de 2023 -índice 59 Samai-. 22 Índice 57 Samai. 23 Se refiere a: «[…] las sentencias de 19 de enero y 2 de febrero de 2023, dentro de los procesos con radicados 2022-00171-00 y 2022-00173-00, respectivamente.» Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 8.

Concepto del Ministerio Público 12. En escrito del 20 de febrero de 202324, la procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado pidió desestimar la nulidad del acto de elección acusado. Planteó varios escenarios posibles para solucionar el caso, pero finalmente se decantó por la aplicación de la Ley 5ª de 1992, así lo señaló: a) Una primera interpretación del caso objeto de estudio es la concerniente a que si bien los artículos 46 y 384 de la Ley 5ª de 1992 establecen quién elige al secretario general del Senado de la República y las calidades que le son exigibles a este, de ninguna manera se puede afirmar que existe regulación sobre la forma, etapas y criterios de selección para la escogencia del mencionado servidor público por parte de la corporación pública.

En ese sentido resultaba imperativo la aplicación de la analogía prevista en la Ley 1904 de 2018. b) Un segundo escenario posible deriva de complejizar el significado de corporación pública en concordancia con el parágrafo transitorio de la ley que regula la elección del contralor general de la República, pues esta última la realiza el Congreso en pleno y la del secretario general solo el Senado. c) A su juicio, estos dos análisis han sido decantados con la jurisprudencia de esta Sala Electoral25, esto es, que la regulación para la elección del demandado se encuentra satisfecha en el artículo 136 de la Ley 5ª de 1992 y observó los postulados del inciso 4º del artículo 126 superior.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 13. Conforme con lo señalado en el ordinal 4 del artículo 149 del CPACA26 y el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 de 2019, emitido por la Sala Plena de esta corporación, esta sección es la competente para resolver en única instancia la demanda de nulidad electoral de la referencia. 2. Acto acusado 14.

El acto cuya nulidad se pretende es el Acta nro. 01 del 20 de julio de 2022 del Senado de la República, publicada en la gaceta nro. 894 del 8 de agosto de ese mismo año, que contiene la elección de Gregorio Eljach Pacheco como secretario general de dicha cámara legislativa, periodo 2022-2024. 24 Índice 58 Samai. 25 Hace alusión a la siguiente decisión: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de enero de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2022-00171-00, MP.

Carlos Enrique Moreno Rubio. 26 «El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: […] 4. De la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus comisiones […]» Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 3.

Problema jurídico 15. En el presente caso se deberá resolver de acuerdo con la fijación del litigio si el acto de elección se encuentra viciado de nulidad por haberse expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, según la causal de nulidad genérica del artículo 137 del CPACA. 16. Para ello, se resolverá i) si la elección del secretario general se rige por el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, en virtud de la analogía prevista en dicha norma para elegir a un servidor de una corporación pública.

En caso afirmativo, ii) si la convocatoria pública para elegir al accionado cumplió con las reglas para la elección del contralor general de la República, conforme con dicha ley. 17. Así las cosas, la Sala se ocupará, en primer lugar, del alcance del artículo 126 constitucional frente a la aplicación de la Ley 1904 de 2018; en segundo término, de la aplicación del precedente de la Sala en la materia objeto de debate y, por último, se decidirá el caso concreto. 4.

Artículo 126 constitucional y aplicación de la Ley 1904 de 201827 18. Con el Acto Legislativo 02 de 201528 se modificó el artículo 126 de la Constitución Política29. Dicha norma, en lo pertinente, le añadió un cuarto inciso en el cual dispuso que para elegir servidores por parte de corporaciones públicas se debían adelantar convocatorias regladas por la ley, en las que se fijen los requisitos y procedimiento de la elección. 19.

Además, consagró que las mencionadas convocatorias se sujetarán a ciertos principios, como: publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para designar al funcionario. 20. Lo anterior, significó un avance sustancial en la selección de aquellos empleos que no deban proveerse por el sistema de carrera administrativa, bajo el entendido que no será cuestión de unos pocos, sino de todos aquellos que cumplan con las aptitudes y calidades para postularse, ser designados y acceder a cargos públicos30. 21.

En ese sentido, con el propósito de desarrollar el citado precepto constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 1904 de 201831, la cual fija 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 8 de septiembre de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2022-00172-00, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 28 «Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dicta otras disposiciones». 29 «[…] Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección […]». 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de enero de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2022-00171-00, MP.

Carlos Enrique Moreno Rubio. 31 «Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República». Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pautas de la convocatoria pública previa para elegir al contralor general de la República por parte del Congreso en pleno, que se traducen en la acreditación de requisitos y la existencia de un procedimiento regido por etapas, la conformación y funciones de la Comisión Accidental y una fecha precisa de elección, entre otras. 22.

En lo atinente al procedimiento eleccionario, el artículo 6 de la normativa en comento estableció 8 etapas, así: i) Convocatoria, efectuada dos meses antes del 20 de julio, con la inclusión de la información de este mismo artículo. ii) Inscripción, la cual debe hacerse con no menos de diez (10) días calendarios desde la publicación de la convocatoria. iii) Lista de aspirantes admitidos a la convocatoria pública, previo informe de la Comisión de Acreditación Documental de ambas cámaras. iv) Pruebas de conocimiento, llevadas a cabo por una institución de educación superior pública o privada debidamente acreditada. v) Criterios de selección, es decir, la ponderación de las pruebas de conocimiento, la formación profesional, la experiencia, la competencia, entre otras. vi) Entrevista a los 10 candidatos elegibles por separado y por el tiempo que se señale. vii) Conformación de la lista de seleccionados, conforme a los artículos 7 y 8 de la Ley 1904 de 2018. viii) Elección, con observancia del artículo 9 de la misma norma legal. 23.

A su vez, el parágrafo transitorio del artículo 1232 previó la aplicación analógica del procedimiento para elegir al contralor general, a otras elecciones de servidores públicos realizadas por corporaciones públicas, mientras el legislativo expida la regulación de aquellas. 24. Así las cosas, en consonancia con el mismo parágrafo y el inciso cuarto del artículo 126 constitucional aplica la Ley 1904 de 2018 para aquellas elecciones de servidores públicos atribuidas a corporaciones públicas, cuando el proceso de designación correspondiente no se encuentre reglamentado33. 5.

Reiteración jurisprudencial 25. En el presente caso se alegó que la elección de Gregorio Eljach Pacheco como secretario general del Senado de la República es nula porque el acto se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse, concretamente, se desconoció 32 «Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio». 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de enero de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2022-00171-00, MP.

Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 2 de febrero de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2022-00173-00, MP. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, puesto que se adelantó una convocatoria pública sin pruebas de conocimiento, criterios de mérito para conformar la lista de elegibles ni entrevista a los aspirantes al cargo, conforme lo ordena la enunciada norma. 26.

En pronunciamientos recientes y aplicables34 al presente caso por tratarse de supuestos fácticos y jurídicos similares35; la Sala resolvió problemas jurídicos semejantes, en las cuales consideró lo siguiente: a) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de enero de 2023, Rad. 11001-03-28-000-2022-00171-00, MP.

Carlos Enrique Moreno Rubio36. Al respecto, la Sala debe reiterar el análisis que se llevó a cabo cuando se resolvió la medida cautelar, con algunas precisiones, como pasa a explicarse. La aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 para los actores es clara, en tanto que el procedimiento para la elección del subsecretario general del Senado no se encuentra regulado.

Pues bien, el artículo 49 de la Ley 5ª de 1992, Estatuto Orgánico del Congreso de la República, establece que el subsecretario es el funcionario que sigue en jerarquía al secretario general de cada Cámara (en este evento del Senado de la República), y quien tiene la vocación de reemplazarlo en el receso de la Corporación y en caso de vacancias temporales.

Sobre su elección se dispone que será elegido por la respectiva cámara y que “deberá reunir las mismas calidades exigidas para ser Secretario General”. Por su parte el artículo 136 de la Ley 5 de 1992, establece lo siguiente: […] De lo anterior es posible advertir que, para los casos en que el Congreso, en cada una de sus cámaras, tenga que llevar a cabo una elección para proveer un cargo en la respectiva corporación, deberá seguir el procedimiento descrito en la referida norma.

La designación del subsecretario general que se demanda tuvo lugar conforme al procedimiento anterior, según la certificación suscrita por la secretaria ad-hoc del Senado, allegada por el demandado. Adicionalmente, se certificó que, en la convocatoria pública para la elección del cargo bajo análisis, se inscribieron 15 personas: 11 hombres y 4 mujeres.

El demandado resultó electo con 99 votos. Luego, comoquiera que en la cuestionada elección no hay un vacío de procedimiento, no habría lugar a la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018. En ese orden, se encuentra que, tanto los requisitos, como el procedimiento para la elección del subsecretario general del Senado, están contemplados en la Ley 5 de 1992, por lo que no es dable ni exigible la aplicación de analogía que sostienen los demandantes en este asunto. 34 Ibidem. 35 En dichos caso se tiene que: i) la demanda se dirige contra servidores públicos –subsecretarios– elegidos por corporaciones públicas -Senado de la República y la Cámara de Representantes-, ii) se alegó como concepto de la violación que las convocatorias del caso no observaron lo previsto en la Ley 1904 de 2018, iii) la norma señalada como violada fue el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, iv) se indicó como causal de nulidad la genérica del 137 del CPACA, esto es, la de infracción de las normas en que debería fundarse. 36 Decisión proferida con el voto del conjuez Rodrigo Noguera Calderón, en la cual salvaron voto los magistrados Luis Alberto Álvarez Parra y Rocío Araújo Oñate.

Rocío Araújo Oñate.37 44. [P]ara la aplicabilidad analógica de la citada disposición [se refiere al parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018], es necesario el cumplimiento de dos presupuestos, a saber, i) que se trate de una elección atribuida a una corporación pública y ii) que la misma no se encuentre regulada por una ley especial. […] 46.

En este punto, se destaca que la elección cuestionada cumple con el primero de los requisitos, por cuanto se encuentra atribuida a una corporación pública, a saber, la Cámara de Representantes, pues según las voces del artículo 49 de la Ley 5ª de 1992, establece que el subsecretario es el funcionario que sigue en orden jerárquico al secretario de general de cada cámara legislativa, por tener la atribución de reemplazarlo en los recesos de la corporación y las vacancias temporales. 47.

No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con el segundo de los presupuestos, debido a que de la norma antes referida, se extrae que el subsecretario es elegido por la respectiva cámara y que “deberá reunir las mismas calidades exigidas para ser Secretario General”. 48. En los anteriores términos, la Ley 5 de 1992, en su artículo 136, contiene las reglas a seguir para la realización de las elecciones que deban efectuar cada una de las cámaras que conforman el Congreso de la República, en cuyo tenor literal enuncia: […] 51.

Para dicho efecto, es pertinente indicar que, de la norma citada en el párrafo anterior, se puede evidenciar que para los casos en que cada una de las cámaras del congreso deban realizar alguna designación de un cargo en la respectiva corporación deberán adelantar el procedimiento allí previsto. 52. En otros términos, la Ley 5ª de 1992 contempló los requisitos y el procedimiento para adelantar la designación del subsecretario general de la Cámara, por lo que no hay razón para exigir la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 en el presente caso. 27.

Las sentencias en cita negaron pretensiones similares al encontrar que no era procedente la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 a la elección de los subsecretarios del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, pues: i) La Ley 5ª de 1992 regula los requisitos (artículo 49) y procedimiento para la elección de dichos servidores públicos (artículo 136). ii) De conformidad con el artículo 150.20 en concordancia con el 135 de la Constitución Política el Congreso tiene plena autonomía para autorregular sus funciones administrativas y técnicas mediante leyes orgánicas. iii) Cualquier modificación al procedimiento de elección de estos funcionarios debe realizarse mediante una disposición orgánica, según lo establece el artículo 151 superior. 37 En la presente providencia la magistrada ponente y el magistrado Luis Alberto Álvarez Parra aclararon voto.

Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 28. En comparación con las providencias expuestas, la Sala concluye que existe semejanza entre los supuestos fácticos y normativos y el problema jurídico trazado, razón por la cual se aplicará al presente caso la interpretación de la analogía prevista en la Ley 1904 de 2018, de acuerdo con la valoración probatoria a la que haya lugar en este expediente. 6.

Caso concreto 29. En el presente caso los actores solicitaron la nulidad del acto de elección de Gregorio Eljach Pacheco como secretario general del Senado de la República, periodo 2022-2024, por cuanto no se aplicó el procedimiento establecido para elegir al contralor general. 30. Para los demandantes no existe norma de rango legal que regule la forma como se realiza tal designación, ni siquiera la Ley 5ª de 1992 sería aplicable pues, al tratarse de un asunto administrativo ajeno a la función legislativa, escaparía de la reserva de ley orgánica. 31.

La Sala anticipa que negará las pretensiones de la demanda porque no encuentra aplicable la analogía prevista en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 al acto demandado. Dicha interpretación fue fijada por esta Sección en providencias del 19 de enero y 2 de febrero de 2023 –enunciadas en la parte considerativa–, criterio que se reitera en el presente caso. 32.

Los argumentos que justifican dicha decisión se abordarán en el siguiente orden: i) la ausencia de vacío normativo frente a los requisitos y procedimiento en la elección del secretario general del Senado, ii) la capacidad de auto-organizarse del Congreso de la República y, iii) la reserva de ley orgánica frente al procedimiento de acceso al cargo de secretario general. 6.1.

La ausencia de vacío normativo frente a los requisitos y procedimiento en la elección del secretario general del Senado 33. Como se extrae del material probatorio, la elección del demandado como secretario general la hizo el Senado de la República, entidad que tiene la connotación de corporación pública, como lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional38. 38 Corte Constitucional, sentencia C-518 del 11 de julio de 2007, MP.

Clara Inés Vargas Hernández. «En relación con la expresión "corporación pública", la Corte, al estudiar la constitucionali[dad] de una norma contenida en el artículo 91 de la Ley 136 de 1999 "por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios ", antes de la entrada en vigencia del Acto legislativo 01 de 2003, consideró que cuando el artículo 261 de la Constitución hace alusión a las corporaciones públicas, incluye a los concejos municipales.

Preciso la Corte que, la expresión "corporaciones públicas" contenida en dicha norma se utiliza por el constituyente sin distinción, para referirse a aquellos órganos colegiados, compuestos por miembros elegidos por votación popular. Así lo ha entendido esta Corte, no solamente respecto del artículo en mención, sino de! 134, normas que fueron objeto de modificación por el Acto legislativo No. 3 de 1995».

(Negrillas del original) Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 34. Ahora, si bien el Senado de la República tiene la connotación de corporación pública, lo cierto es que tal connotación no conlleva necesariamente a la aplicación analógica de lo previsto por el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 para la regulación de la convocatoria de dicha elección. 35.

Por el contrario, como el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 señaló «[m]ientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política» (énfasis propio), entonces la norma que resultaba aplicable a la elección del demandado como secretario general era la Ley orgánica 5ª de 1992 pues, antes de la entrada en vigencia de la ley ordinaria, fue la que reguló el procedimiento que derivó la elección que hoy se demanda. 36.

Así las cosas, el procedimiento al que se debía ceñir la elección demandada era el previsto por la Ley 5ª de 1992 y, por consiguiente, no se avizora algún vacío normativo que conlleve la aplicación analógica de otras disposiciones del ordenamiento jurídico, como lo pretende el demandante al cimentar su argumento de la infracción de las normas en que debía fundarse el acto de elección por la inaplicación de la Ley 1904 de 2018. 37.

Al respecto, la Sala encuentra que el ordinal 2º del artículo 135 constitucional39, en concordancia con el mismo numeral del artículo 51 de la Ley 5ª de 199240, establece que es facultad de cada Cámara elegir a su secretario general. 38. Para ejercer dicha competencia, la enunciada ley orgánica regula lo atinente a la elección, periodo y calidades del secretario general, a saber: Corresponde a cada Cámara elegir al Secretario General para un período de dos años, contado a partir del 20 de julio, fecha de instalación del cuatrienio legislativo.

Deberá reunir las mismas calidades señaladas para ser miembro de la respectiva corporación,41 39. El procedimiento para la escogencia del secretario general se encuentra puntualizado en los artículos 136, 137 y 138 del estatuto orgánico. En estos, respectivamente, se regula la postulación de candidatos, designación de comisión escrutadora, votación, llamado a lista y depósito en urna, conteo de votos, entrega de resultados, declaración del elegido y juramentos, definición de voto en blanco y nulo, y la citación a la elección. 40.

Según las pruebas obrantes en el expediente se observa que hubo una convocatoria pública del 16 de junio de 2022 para proveer, entre otros, el cargo de 39 «Son facultades de cada Cámara: […] 2. Elegir a su Secretario General, para períodos de dos años, contados a partir del 20 de julio, quien deberá reunir las mismas calidades señaladas para ser miembro de la respectiva Cámara». 40 «Son facultades de cada Cámara: […] 2.

Elegir al Secretario General y demás empleados que disponga la ley». 41 Artículo 46. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 secretario general del Senado de la República y en ella se adelantó el siguiente cronograma: Apertura Viernes 17 de junio de 2022 a partir de las 8:00 A.M. Cierre de inscripciones Martes 21 de junio de 2022 a las 5:00 P.M. Publicación lista de inscritos Martes 21 de junio a partir de las 6:00 P.M. Entrega documentos a Comisión de Acreditación Miércoles 22 de junio a partir de las 10:00 A.M. Publicación lista de admitidos Viernes 24 de junio de 2022 a partir de las 5:00 P.M. Reclamaciones Viernes 24 de junio a partir de las 6:00 P.M. hasta el sábado 25 de junio de 2022 a las 5:00 P.M. Respuesta reclamaciones Lunes 30 de junio de 2022 a partir de las 10:00 A.M. Entrega de informe Comisión de Acreditación Lunes 27 de junio de 2022 a partir de las 2:00 P.M. Citación para elección Se citará oportunamente por el presidente de la corporación o, por los presidentes de las Comisiones Constitucionales y Legales, respectivamente, en los términos que señalan la Constitución y la ley (art. 135 Constitucional y art. 138 de la Ley 5ª de 1992).

Elección Miércoles 20 de julio de 2022 en la hora, fecha y lugar que establezca el presidente de la corporación para el caso de secretario general y subsecretario general. Para las Comisiones Constitucionales y Legales, la fecha la fijará el presidente de la corporación, de conformidad con el art. 6º de la Ley 3ª de 1992. Nota: este cuadro fue tomado textualmente de los anexos de la demanda.

Índice 2 Samai. 41. Así las cosas, el día de la elección, tal como consta en la gaceta nro. 894 del 8 de agosto de 2022, se hizo entrega del informe por parte de la Comisión de Acreditación Documental en la plenaria del 20 de julio de 2022. Igualmente se hicieron las postulaciones, dentro de las cuales estaba el demandado al cargo de secretario general del Senado de la República. 42.

Posteriormente, se designó a los escrutadores y fue abierta la votación para que los senadores ejercieran su derecho. Culminada esta epata, se cerró la votación y se procedió al conteo de votos dejando como resultado 100 votos a favor de Gregorio Eljach Pacheco como secretario general de esa corporación. Finalmente, se dio posesión con la toma del juramento al demandado frente a lo cual contestó «sí juro». 43.

En síntesis, se puede concluir que el procedimiento de la elección del demandado se rigió por lo establecido en la Ley 5 de 1992, norma que resultaba aplicable. En consecuencia, al tratarse de un aspecto regulado previamente por el Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 legislador de manera que no existía algún vacío normativo, no resultaba aplicable la analogía prevista el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 6.2.

Capacidad para auto-organizarse del Congreso de la República 44. Por otra parte, para la parte actora el procedimiento previsto en la Ley 5ª de 1992 no puede ser definido como «los requisitos y procedimientos de la convocatoria pública para el cargo de Secretario General del Senado» [sic] y en ese sentido estaríamos ante un vacío normativo. 45.

No obstante, la Sala encuentra que lo cierto es que la Rama Legislativa, conforme a los artículos 150.2042 y 135 de la Constitución Política, tiene autonomía e independencia para auto-organizarse. Es decir, cuenta con plena capacidad para dictarse normas en cuanto a su funcionamiento y del personal que lo realizará43. Desde tal perspectiva, el cargo propuesto por los demandantes no está llamado a prosperar. 6.3.

Reserva de ley orgánica sobre el acceso al cargo de secretario general del Senado de la República 46. En cuanto a la necesidad de regular el acceso al cargo de secretario general del Senado de la República en una ley ordinaria, aun por encima de la reserva de ley orgánica, como lo aducen los demandantes, la Sala encuentra que las funciones relacionadas a dicho cargo inciden directamente en la actividad legislativa del Senado de la República o, en otras palabras, hacen parte del objeto misional de la corporación pública a la que sirve.

Por tal razón, la regulación de acceso a dicho empleo debe regularse en una norma de naturaleza orgánica al tenor del artículo 151 superior44. 47. La Corte Constitucional ha precisado que la ley que establece dicha norma reglamentaria de funcionamiento del Congreso debe contener todas las funciones ejercidas por esa corporación. Es decir, la constituyente, legislativa en sentido estricto, control político, judicial, electoral, administrativo, de control público y función de protocolo45. 48.

Lo anterior deja por sentado que el estatuto del Congreso abarca no solo la función de hacer las leyes, sino también el ejercicio de las otras funciones atribuidas a la Rama Legislativa46, dentro de la cual podríamos incluir la relacionada con la 42 «Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 20.

Crear los servicios administrativos y técnicos de las Cámaras». 43 Corte Constitucional, sentencia C-830 del 8 de agosto de 2001, MP. Jaime Araújo Rentería. 44 «El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa. Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras, las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones y del plan general de desarrollo, y las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales.

Las leyes orgánicas requerirán, para su aprobación, la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara». 45 Corte Constitucional, sentencia C-025 del 4 de febrero de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2013, Rad. 11001-03-28-000-2012-00059-00, MP.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 elección de sus funcionarios, como en este caso la del secretario general del Senado de la República. 49.

Desde esa perspectiva, como la elección del secretario general del Senado se rige por lo previsto en la Ley 5 de 1992 –orgánica–, cualquier modificación al procedimiento de selección que prevé dicho reglamento sería factible mediante una ley de idéntica naturaleza, razón por la que no es admisible una norma de tipo ordinario como lo sugieren los accionantes. 50.

En conclusión, la Sala acogerá el precedente fijado en casos análogos y negará el único cargo propuesto por los demandantes toda vez que no encontró viable la aplicación analógica de la ley para elegir al contralor general de la República –1904 de 2018–. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: Niéguese las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Archívese el expediente una vez quede en firme el fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Aclara voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclara voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081