CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Dra. YOANA ALEXANDRA FLECHAS YAVAR Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia de 28 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala transitoria, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 40 a 59). La señora Elsa María Calderón Herrera, mediante apoderado, ejerció ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, las pretensiones que en lo siguiente se indican. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio SG 005714 de 24 de noviembre de 2014 y la Resolución 058 de 20 de enero de 2015, proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales negó el reconocimiento del 30% de prima especial como adición al salario básico y resolvió un recurso de reposición, respectivamente. Conforme con lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada (i) reconocer, y pagar “[…] el 30% del Salario Básico, para efectos de cuantificar la prima especial que debía ser adicionada al salario básico, a partir del 1 de enero de 1.993 hasta la fecha de retiro como Procuradora Judicial II, con todas sus consecuencias jurídicas, de conformidad con la ley 4 de 1.992 y en virtud de la sentencia de fecha 29 de abril de 2.014 proferida por el Consejo de Estado Sección Segunda Exp. 11001-03-25-000-2007-00087-00 NI 1686-07, que decretó la nulidad de algunos artículos de los decretos que creó la prima especial que en vez de adicionar, le restaba el 30% para el cálculo de las prestaciones sociales” (sic);
(ii) pagar el 30% de las prestaciones sociales dejadas de recibir desde el 1° de enero de 1993 hasta la fecha de retiro; (iii) actualizar los valores reclamados de acuerdo con el índice de precios al consumidor; (iv) sufragar los intereses corrientes y/o moratorios correspondientes, “en armonía con lo resuelto en la Sentencia C-188 de 24 de marzo de 1999 de la H. Corte Constitucional”;
(v) condenar en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Señala la demandante que se encuentra en condición de pensionada, al haber adquirido pensión de jubilación. Que laboró al servicio de la Procuraduría General de la Nación, en los siguientes cargos y períodos: “Procuradora 16 en lo Judicial, Grado 21-PJ-095, con sede en Bogotá, desde el 1 de julio de 1.992 hasta el 18 de julio de 1.996.
Procuradora Judicial II Código OPJ Grado ES, de la Procuraduría 16 Judicial II en Materia Penal, con sede en Bogotá, desde el 16 de julio de 1.996 y Mediante Decreto 0010 del 21 de enero de 1997, fue trasladada a la Viceprocuraduría General de la Nación, cargo de la planta globalizada, hasta el 30 de septiembre de 1.997. Veedora, Código OVE ES Ol y Código OVE Grado EB, desde el 1 de octubre de 1997 hasta el 15 de marzo de 2.001.
Procuradora 29 Judicial II Penal, Código 3PJ - Grado EC, desde marzo 16 de 2.001 hasta el 25 de noviembre de 2.002” (sic). Que el 12 de noviembre de 2014, solicitó a la Procuraduría General de la Nación “[…] el 30% del Salario Básico, para efectos de cuantificar la prima especial que debía ser adicionada al salario básico, a partir del 1 de enero de 1.993 hasta la fecha de retiro.
Así como también obtener la liquidación de lo adeudado que es el 30% de las prestaciones sociales, desde el 1 de enero de 1.993 hasta la fecha de retiro”, lo cual le fue negado mediante oficio SG 005714 de 24 de noviembre de ese año, por lo que interpuso contra este recurso de reposición el 10 de diciembre siguiente, decisión que fue confirmada a través de la Resolución 58 de 20 de enero de 2015. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Señala que los actos administrativos acusados violentan las siguientes disposiciones legales: artículos 13, 53, 136, 150 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4 y 14 de Ley 4ª de 1992; y 127, 128, 132 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo; y la sentencia 11001-03-25-000-2007-00087-00 de 29 de abril de 2014, proferida por el Consejo de Estado.
Que “[…] la Procuraduría General de la Nación, que fue el empleador […], no puede desconocer el valor y la integridad del salario y el monto y la manera de liquidar las prestaciones sociales. En medio de la relación laboral, no puede cambiar el empleador las condiciones de remuneración aceptadas para reducirlas, hasta allá no llega la soberanía que, relativamente, ejerce el Poder Público”. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 145 a 150).
La accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos asegura que algunos son ciertos y otros no. Arguye que “[…] no es correcto afirmar que la Procuraduría General de la Nación no tiene en cuenta en el treinta (30%) del valor de […] sueldo básico como factor para liquidar las prestaciones sociales; lo que no se tiene en cuenta como factor de salario es exactamente lo correspondiente a la prima especial […].
Con todo, se aclara, en la base para la liquidación de las prestaciones sociales de los Procuradores Judiciales II se toma en cuenta la asignación básica y los gastos de representación percibidos mensualmente, más las correspondientes doceavas de ley”. Como excepción de fondo, propuso la de prescripción total de los derechos, toda vez, que el período reclamado comprende entre el “1 de julio de 1992 y el 25 de noviembre de 2002”. 1.6 Sentencia de primera instancia (ff. 243 a 249).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala transitoria, en sentencia de 28 de junio de 2019, accedió parcialmente a las súplicas, al considerar que la accionante es beneficiaria de la prima especial de servicios dispuesta en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, al haber ejercido como procuradora judicial, por tanto, “[e]n atención a lo expresado por la demandada sobre la prima especial en sus actos administrativos, se infiere que no fue correctamente liquidada en sus ingresos mensuales comoquiera que la demandada actuó con fundamento en normas que […] no son aplicables al caso concreto.
En consecuencia, esta Sala resolverá declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, y se ordenará, reliquidar y pagar los ingresos mensuales de la accionante liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de acuerdo a la prima especial de servicios y las prestaciones sobre el salario básico”. Por consiguiente, ordenó se reliquidarán las prestaciones sociales con el 100% del salario desde el 1° de enero de 1993 hasta el 18 de julio de 1996; del 19 de julio de 1996 al 30 de septiembre de 1997 y entre el 16 de marzo de 2001 y el 25 de noviembre de 2002; con el pago de intereses moratorios.
Respecto de la prescripción solicitada en la contestación, determinó que la exigibilidad del derecho se predica desde la ejecutoria de la sentencia de 29 de abril de 2014 del Consejo de Estado (expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00), por lo que la accionada actúo dentro del término legal sin que llegara aquella a configurarse. Sin condena en costas a la demandada. 1.7 Recurso de apelación (ff. 253 a 256).
La accionada, formuló recurso de apelación, con el que refuta lo decidido por el Tribunal, esto es, solicita sea revocado lo ordenado y se nieguen las pretensiones del escrito introductorio. Como fundamentos del recurso, asegura que la facultad para fijar el régimen salarial de los servidores públicos radica únicamente en el gobierno nacional, es decir, dichas atribuciones no le están dadas, en ese orden, que “[…] al convocante se le pagó mensualmente la asignación básica, los gastos de representación y la prima especial en los valores fijos allí mismo establecidos, a la que se ha liquidado y pagado a su favor las prestaciones sociales”.
Por otro lado, dice que […] no puede desconocer la sentencia de constitucionalidad proferida por la Corte Constitucional a través de la cual se declaró que la frase "sin carácter salarial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 se ajusta a la Constitución Política, ni tampoco puede desconocer o inaplicar los Decretos salariales […] vigentes a la fecha, expedidos por el Gobierno Nacional que consagran que la "prima técnica y la prima especial de que trata el presente Decreto no tendrán carácter salarial, para ningún efecto legal", toda vez que son actos administrativos que gozan de presunción de legalidad por lo que son de obligatorio cumplimiento”.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 26 de septiembre de 2019 y admitido por esta Corporación a través de proveído de 19 de enero de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, y durante la oportunidad establecida en el numeral 5 ibidem la demandada allegó escrito con sus alegatos de conclusión. 2.1 Alegatos de conclusión 2.1.1 La entidad demandada, mediante apoderado, en sus alegatos reitera lo expuesto en el recurso de apelación al estimar que ha aplicado correctamente las normas salariales pertinentes, por ello, debe declararse que “[…] el Acto Administrativo impugnado y proferido por la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, fue proferido en ejercicio de las atribuciones y con arreglo a los preceptos Constitucionales y Legales que le correspondía” (sic).
Asimismo, como petición subsidiaría depreca sea estudiado el tema de la prescripción. En lo que tiene que ver con la parte demandante y el Ministerio Público, guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos, conforme lo dispone el artículo 150 del CPACA. 3.2 Cuestiones previas.
Los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresaron su impedimento para conocer de este proceso, el cual fue aceptado. Luego, agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 3.3 Problema jurídico.
De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se debe determinar si es procedente el reconocimiento y pago de la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y la reliquidación de las prestaciones sociales de la señora Elsa María Calderón Herrera, teniendo en cuenta para tal efecto, como base de liquidación el 100% de la remuneración básica mensual legal devengada.
A fin de resolver el problema jurídico planteado, se abordará el análisis de los siguientes temas, precisando que existe al respecto sentencia de unificación que esta Sala comparte y acata: La prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma; y La prescripción trienal de las prestaciones sociales. 3.4 Marco normativo y jurisprudencial.
El problema jurídico que debe resolverse en este proceso ha sido ampliamente discutido y definido por la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, razón por la cual, en este fallo se hará una breve reseña de los pronunciamientos jurisprudenciales y de los parámetros trazados en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 a fin de resolver los cuestionamientos endilgados en el recurso de apelación que refuta la decisión de primera instancia. Lo primero que hay que afirmarse es que la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 constituye una adición al salario de los servidores públicos beneficiarios de la misma.
En desarrollo de la atribución constitucional prevista en el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, en el artículo 4 de esta Ley, se creó una prima especial de servicios. Al respecto el artículo 14 dijo: “El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.
PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.” La expresión, según el cual, la mencionada prima no tiene carácter salarial, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C- 279 de 1996.
El Gobierno Nacional, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, ha expedido anualmente a partir de 1993, los decretos salariales de los servidores públicos. A través del Decreto 57 de 1993, se determinó, para el régimen de acogidos, que “el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual de los siguientes servidores públicos se considera como Prima Especial, sin carácter salarial”.
En lo referente al régimen de los no acogidos, se dispuso que “los funcionarios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto tendrán derecho a una prima especial mensual equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación básica y los gastos de representación sin carácter salarial y sustituye la prima de que trata el artículo 7 del Decreto 903 de 1992”.
La expedición de los decretos salariales de los servidores públicos generó una interpretación equivocada de la autoridad administrativa, responsable de la aplicación de dicha normativa, en el sentido de interpretar que el 30% de la prima especial hace parte de la remuneración mensual. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 11001-03-25-000-2007-00098-00, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, preciso que el concepto de prima, siempre significará una adición al ingreso del servidor público.
Dice la sentencia en mención: “(…) la noción de prima como concepto genérico emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implica un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio”.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2014, Conjuez Ponente: María Carolina Rodríguez Ruiz, expediente 11001-03-25-000-2007-00087-00, declaró la nulidad parcial de los decretos dictados por el Gobierno Nacional entre los años 1993 a 2007, mediante los cuales se había fijado en el 30% la prima especial creada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, al considerar que los decretos interpretaron erróneamente y aplicaron indebidamente la Ley 4ª de 1992 al haber mermado el salario de un grupo de servidores públicos, razón suficiente para determinar que son contrarios a la Constitución y la Ley.
La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, profirió el 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación jurisprudencial y definió las siguientes reglas respecto de la “prima especial”: “La Sala unifica jurisprudencia en relación con la prima especial consagrada en el art. 14 de la Ley 4 de 1992 en los siguientes términos: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superan los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta.
Para mayor precisión, y con carácter didáctico, los siguientes dos (2) cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para así establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. 3.5 Caso concreto.
Del material probatorio traído al plenario, se destaca: Certificación laboral de 14 de noviembre de 2014 (f. 23), dada por la Procuraduría General de la Nación, en la cual se señalan los cargos desempeñados por la demandante, así: “Fiscal 14 del Tribunal Superior de Bogotá, desde el 20 de marzo de 1981 hasta el 30 de junio de 1992. Procuradora 16 en lo Judicial, Grado 21-PJ-095, con sede en Bogotá, desde el 1ro. de julio de 1992 hasta el 18 de julio de 1996.
Procuradora Judicial II Código OPJ Grado ES, de la Procuraduría 16 Judicial II en Materia Penal, con sede en Bogotá, desde el 19 de julio de 1996 y mediante Decreto 0010 del 21 de enero de 1997, fue trasladada a la Viceprocuraduría General de la Nación, cargo de la Planta Globalizada, hasta el 30 de septiembre de 1997. Veedora, Código OVE ES OI y Código OVE Grado EB. desde el 1ro. de octubre de 1997 hasta el 15 de marzo de 2001.
Procuradora 29 Judicial II Penal, Código 3PJ - Grado EC, desde marzo 16 de 2001 hasta el 25 de noviembre de 2002. LICENCIAS ORDINARIAS NO REMUNERADAS: Del 3 de diciembre de 2001 al 11 de enero de 2002”. Certificación de factores salariales de 3 de diciembre de 2014, que muestra lo devengado entre enero de 1993 y noviembre de 2002(ff. 24 a 27).
Derecho de petición de 12 de noviembre de 2014 (ff. 2 a 5), con el que la actora le solicitó a la Procuraduría General de la Nación, reconocer el 30% de salario básico “para efectos de cuantificar la prima especial que debía ser adicionada al salario básico, a partir del 1 de enero de 1993 hasta la fecha de retiro en que laboró”. Oficio S 005714 de 24 de noviembre de 2014 (ff. 14 a 16), mediante el cual la Procuraduría General de la Nación, negó el derecho de petición presentado por la accionante, al estimar que lo que pretende “no son procedentes”.
Recurso de reposición de 10 de diciembre de 2014, formulado contra el acto administrativo antes descrito (ff. 7 a 13). Resolución 058 de 20 de enero de 2015 de la secretaria general de la Procuraduría, que resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar la decisión adoptada en el acto administrativo S 005714 (ff. 18 a 20). Conciliación extrajudicial de 17 de septiembre de 2015 entre las partes, la cual fue declarada fallida (ff. 38 y 39).
Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces de 2 de septiembre de 2019. La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios beneficiarios de la Ley 4ª de 1992, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo. 3.6 De la aplicación de la prescripción trienal.
En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, esta Sala comparte la posición asumida por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del pasado 2 de septiembre de 2019, sentencia de unificación que, por supuesto rectificó la posición de la Sección Segunda expuesta en las sentencias de la Subsección A de 4 de marzo de 2010, radicación No. 25000-23-25-000-2005-06222 y Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010 Rad.
No. 25000-23-25000-2005-05159. De otro lado, se anota a título de complementación, que el fundamento jurídico de la institución de la prescripción trienal, encuentra cabida en la jurisprudencia del Consejo de Estado, además, de lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 41 y 102, tal como lo reseña la sentencia de unificación, por vía de analogía, también sirve de fundamento a dicha institución el artículo 151 del Código Procesal Laboral.
Respecto de la aplicación de este artículo 151 del Código Procesal Laboral a la institución de la prescripción de las prestaciones sociales de los servidores públicos, dijo el Consejo de Estado, en sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de marzo de 2002, expediente 4238. Consejero Ponente: Ordóñez Maldonado, Alejandro: “Acudiendo al artículo 151 del Código Procesal Laboral en vigor de la pauta analógica, es dable concluir, que aun otorgando a esta norma un alcance estrictamente privatista, contiene una “materia común” extensible para los empleados públicos, porque es innegable la relación laboral que surge respecto de ambas modalidades, luego existe una “materia semejante” que colma el vacío normativo regulador del régimen prescriptivo salarial para los empleados públicos.
La norma referida no tiene un alcance estrictamente privatista y siendo así, no existen elementos indicadores que permitan deducir que la expresión trienal está limitada a temas tratados específicamente para regular el sector privado. En consecuencia, la prescripción contemplada en el artículo 151 del Código Procesal laboral, abarca los derechos tanto de los servidores públicos como de los trabajadores particulares, a menos que existan normas especiales que regulen los términos prescriptivos, verbigracia el artículo 23 del decreto – Ley 1045 de 1978.” De conformidad con lo hasta aquí expuesto, hay que concluir, que existe en el ordenamiento legal, la institución de la prescripción trienal de prestaciones sociales que, en el régimen de los empleados públicos, la norma que prevé ese régimen prescriptivo es el Decreto 3135 de 1968 y por vía de analogía también sirve de fundamento jurídico a dicha institución, el artículo 151 del Código Procesal Laboral en aplicación del principio de equidad.
Dijo la sentencia de unificación en relación con la exigibilidad del derecho, para efectos de la aplicación de la prescripción, lo siguiente: “Ahora, en materia de acciones laborales ejercidas por empleados públicos y trabajadores oficiales, los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, disponen que (i) el término de prescripción es de tres años, contados a partir de la exigibilidad del derecho alegado y (ii) que la prescripción se interrumpe, por un lapso igual, con el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad encargada de reconocer el derecho.
Lo anterior implica que la prescripción requiere, como elemento sine qua non, que el derecho sea exigible, puesto que a partir de que se causa dicha exigibilidad, inicia el conteo de los 3 años con los que cuenta el empleado o trabajador para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, término que será interrumpido solo con la presentación de un reclamo escrito del derecho ante la autoridad encargada de reconocerlo.
En atención a lo anterior, en cada caso en concreto, se debe establecer: (i) el momento en que el derecho se tornó exigible y (ii) el momento en que se interrumpió la prescripción, para, a partir de la última fecha (presentación de reclamo escrito) contar 3 años hacia atrás y reconocer como debido por pagar solo los 3 años anteriores a la interrupción. Aun así, sobre la prima especial creada por la Ley 4 de 1992, muchas son las discusiones dadas respecto al momento a partir del cual debe iniciarse el conteo de la prescripción, por no tener claridad sobre la exigibilidad del derecho, puesto que, en principio, este se causó con la vigencia de la norma que la creó y, en adelante, con las liquidaciones a cada beneficiario bajo los parámetros fijados en los decretos que anualmente expidió el Gobierno para reglamentarla.
No obstante, los correspondientes decretos expedidos entre los años 1993 y 2007, fueron declarados nulos –parcialmente- mediante la sentencia del 239 de abril de 2014, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Dra., María Carolina Rodríguez Ruíz, porque, a juicio de la Corporación, “interpretaron erróneamente (…) la Ley” y consagraron una liquidación en detrimento de los derechos laborales de los servidores públicos beneficiarios de esta.
Es criterio de la Sala que, en el caso de la prima especial de servicios, la constitución del derecho ocurrió en el primero de los eventos previamente señalados, es decir, su exigibilidad se predica desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 57 de 1993” (..) Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de 1992, es decir, a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 1993, En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal.
Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia de 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” (negrillas fueras del texto) Expuesto lo anterior, se precisa, como se dejó anotado, la prescripción trienal empieza a contarse desde el momento en que el derecho se hizo exigible y la exigibilidad del derecho en el caso de la prima especial, tal como ya lo definió la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019, se predica desde el momento de la entrada en vigor de la Ley 4ª de 1992 que la creó y con la expedición del decreto que la reglamentó, esto es el Decreto 57 de 1993.
Visto lo anterior, y con los elementos de juicio allegados al plenario, se tiene que la señora Elsa María Calderón Herrera laboró al servicio de la Procuraduría General de la Nación, a lo que compete, como procuradora 16 judicial entre el 1° de julio de 1992 hasta el 18 de julio de 1996; procuradora judicial II desde el 19 de julio de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1997; y procuradora 29 judicial II Penal del 16 de marzo de 2001 al 25 de noviembre de 2002, por tanto, resulta evidente que es beneficiaria del pago de la prima especial en el porcentaje previsto en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y a la reliquidación de sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta el 100% del salario recibido durante el tiempo al servicio público lo cual no efectuó la demandada.
Sin embargo, es de anotar que los períodos reclamados se encuentran prescritos, tal como pasa a explicarse. Observa la Sala que el 12 de noviembre de 2014, la actora radicó derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación, con el que deprecó el “30% del Salario Básico, para efectos de cuantificar la prima especial que debía ser adicionada al salario básico, a partir del 1 de enero de 1.993 hasta la fecha de retiro”, por lo que, en aplicación de la regla contemplada en la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019 de esta Corporación, se configura el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de los derechos laborales que anteceden al 12 de noviembre de 2011, y toda vez que las pretensiones de la demanda van encaminadas al reconocimiento de los períodos entre el 1° de enero de 1993 (fecha de entrada en vigor la Ley 4ª de 1992) hasta el 18 de julio de 1996; desde el 19 de julio de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1997; y del 16 de marzo de 2001 al 25 de noviembre de 2002, se declaran prescritos.
Así las cosas, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda. Por último, es menester precisar que la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor de la accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.
Por otra parte, teniendo en cuenta que el jefe de la oficina jurídica de la Procuraduría General de la Nación, confirió poder especial, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicho otorgamiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ESTESE a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de 2 de septiembre de 2019, radicado 41001233300020160004102 (N. I. 2204-2018), proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, de esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción de los períodos comprendidos entre el 1° de enero de 1993 y el 18 de julio de 1996; desde el 19 de julio de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1997; y del 16 de marzo de 2001 al 25 de noviembre de 2002, reclamados por la señora Elsa María Calderón Herrera, en aplicación de la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, Conjuez ponente: Carmen Anaya De Castellanos, expediente 41001-23-33-000-2016-00041-02.
TERCERO: ORDENASE a la Nación – Procuraduría General de la Nación cumplir la obligación de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones a favor de la señora Elsa María Calderón Herrera, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial al no aplicarse la excepción de prescripción sobre dichas cotizaciones, por las razones expuestas ut supra.
CUARTO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia de 28 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala transitoria, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Elsa María Calderón Herrera contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.
QUINTO: RECONÓCESE personería al abogado Rafael Andrés Valenzuela Bueno, con cédula de ciudadanía 80.793.679 y tarjeta profesional 293.866 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la accionada, en los términos del poder conferido.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente YOANA ALEXANDRA FLECHAS YAVAR Conjuez ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.