11001031500020240175301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2024-01753-01 Referencia: Acción de tutela ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ TESIS: SE REVOCA LA PROVIDENCIA IMPUGNADA QUE ACCEDIÓ A LAS PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA DE LA REFERENCIA Y, EN SU LUGAR, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE AMPARO POR CARECER DEL REQUISITO GENERAL DE LA SUBSIDIARIEDAD.

PROCESO DISCIPLINARIO EN CURSO. LA NULIDAD DECRETADA Y CONTRA LA CUAL SE DIRIGE LA ACCIÓN DE TUTELA, RETROTRAE EL TRÁMITE SURTIDO HASTA ANTES DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. NO SE EVIDENCIA LA OCURRENCIA DE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE EN EL ASUNTO. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y A LA DEFENSA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL1 contra la sentencia de 21 de junio de 2024, mediante la cual la SECCIÓN TERCERA- 1 En adelante Comisión Nacional. 2 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SUBSECCIÓN “C”- DEL CONSEJO DE ESTADO2 accedió al amparo solicitado.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al principio de la non reformatio in pejus, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL al haber proferido la providencia de 6 de marzo de 2024, dentro del proceso disciplinario identificado con el número único de radicación 11001- 11-02-000-2019-04924-01.

I.2.- Hechos 2 En adelante la Sección Tercera 3 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que la señora MARLEN RUIZ VARGAS presentó queja disciplinaria en su contra, por las gestiones llevadas a cabo mientras fungía como Juez 85 Civil Municipal de Bogotá (transitoriamente Juzgado 67 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple), dentro del proceso declarativo de mínima cuantía identificado con el número de radicación 2019-00496-00, en el que se pretendía que se declarara la simulación absoluta del contrato de compraventa contenido en la escritura pública núm. 18 de 16 de enero de 1987 de la Notaría Primera del círculo de Ubaté. Sostuvo que la queja se formuló por la supuesta comisión de las faltas disciplinarias previstas en el artículo 1963 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 153.14 de la Ley 270 de 1996, por el hecho de haber rechazado la demanda por prescripción de la acción de simulación, sin tener en cuenta la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que permitía contabilizar dicho término desde el momento en que se 3 “[…]

ARTÍCULO 196. Falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes.

Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este código […]”. 4 “[…] 1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos […] “. 4 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co advierte el interés jurídico del actor y no desde la fecha en la que se efectuó la compraventa ficticia. Indicó que al proceso disciplinario le fue asignado el número único de radicación 2019-04924-00; y que le correspondió en primera instancia a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá5 que, en providencia de 25 de noviembre de 2022, lo declaró disciplinariamente responsable por incurrir en el deber previsto en el artículo 153, numeral 1, de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 7º6 del Código General del Proceso, razón por la cual le fue impuesta multa equivalente a 10 días de SMLMV.

Comentó que, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la decisión de primera instancia y se dictara fallo absolutorio, por lo que en auto de 28 de enero de 5 Ahora Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá. 6 “[…] ARTÍCULO 7o. LEGALIDAD. Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley.

Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.

El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley […]”. 5 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2023 el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá admitió el recurso y remitió el asunto a la COMISIÓN NACIONAL.

Manifestó que la COMISIÓN NACIONAL se abstuvo de resolver el recurso de apelación y, en su lugar, mediante auto de 6 de marzo de 2024, declaró la nulidad de lo actuado desde la sentencia de primera instancia, al estimar que existía una irregularidad sustancial que afectaba el debido proceso, por lo que dispuso: “[…] Decretar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2022, mediante la cual decidió́ declarar disciplinariamente responsable a JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ, (…) por cuanto la norma, en el caso de faltas graves dolosas – como en esta ocasión - establece que la sanción idónea es la ¨suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial¨ y no la que se impuso en primera instancia erróneamente […]”.

I.3. Fundamentos de derecho A juicio del actor, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al principio de la non reformatio in pejus. 6 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el efecto, alegó que la COMISIÓN NACIONAL incurrió en violación directa de la Constitución al desconocer el artículo 31 Constitucional que prevé que “[…] el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único […]”.

Adujo que respecto de la garantía de la non reformatio in pejus, la Corte Constitucional en las sentencias T-1186 de 2003 y T-291 de 2006 ha establecido la prohibición del juez de segunda instancia de agravar la pena ya impuesta cuando se trate de un apelante único, como ocurrió en el caso bajo examen, de tal forma que, a su juicio, la providencia cuestionada vulnera sus derechos fundamentales, habida cuenta que era deber del operador de segunda instancia limitar su pronunciamiento a aquellos aspectos específicamente alegados por el recurrente, sin decretar una nulidad de oficio.

Afirmó que la conducta desplegada por la COMISIÓN NACIONAL implica la inobservancia de mandatos constitucionales que gozan de supremacía en el ordenamiento jurídico, como se ha establecido en las sentencias T-455 de 2016 y T-393 de 2017. 7 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que también se incurrió en defecto sustantivo al dejar de aplicar el artículo 116 de la Ley 734 de 2002, que establece la prohibición de la non reformatio in pejus para el apelante único, pues aun cuando en el caso bajo examen la decisión del ad quem no consiste en aumentar la sanción a una más alta, sí genera condiciones procesales y sustanciales para que el a quo pueda corregir los yerros y falle de una manera más gravosa para el procesado, con lo que se sorprende al sancionado.

Refirió que en relación a la non reformatio in pejus y el principio de legalidad en los casos en los que se agrava la pena en contra del apelante único, se debe dar prelación al primero frente al segundo, comoquiera que el condenado no puede asumir los errores cometidos por los agentes estatales al momento de la imposición de la pena, con fundamento en lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-246 de 2015.

Añadió que la COMISIÓN NACIONAL también dejó de aplicar el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, en armonía con el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, que incorpora las reglas para el decreto de 8 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidades y prevé que “[…] solo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial […]”.

Manifestó que, sumado a lo anterior, también se desconoció el precedente judicial aplicable al asunto, pues la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en múltiples oportunidades han desarrollado ampliamente el alcance de la non reformatio in pejus y la obligatoriedad de su aplicación para la materialización de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, entre ellas las sentencias C-055 de 1993, T-233 de 1995, T-116 de 2003, T-291 de 2006, T-246 de 2015, T-455 de 2016, T-393 de 2017 y SU-327 de 1995.

Relató que, especialmente, en la SU-327 de 1995 la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales de los actores por infracción a la prohibición de la non reformatio in pejus en un asunto en el cual los accionantes fueron condenados a 24 años de prisión como autores responsables del concurso de los delitos de homicidio y hurto calificados, decisión apelada únicamente por los condenados y en la cual el ad quem resolvió decretar la nulidad de 9 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la sentencia y ordenó dictar una nueva que se ajustara a las consideraciones de esa Corporación por considerar que se vulneró el principio de legalidad por parte del ad quo al omitir aplicar la norma correspondiente para fijar la pena.

I.4.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia: “… I. Que se deje sin efectos la decisión de nulidad proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial el 6 de marzo de 2024, para que, en su lugar, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en ejercicio de sus facultades como cuerpo de decisión de segunda instancia, revoque el fallo sancionatorio de primera instancia y proceda a proferir el respectivo fallo sustitutivo de carácter absolutorio en atención al defecto sustancial consistente en la imposición de una sanción ilegal …”.

I.5.- Defensa I.5.1.- La COMISIÓN NACIONAL advirtió que la providencia acusada no es una decisión que de por terminado el proceso o que imponga alguna sanción disciplinaria, sino que decreta la nulidad 10 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desde la sentencia de primera instancia, cuyos efectos ex tunc ha reconocido tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional y devuelve las actuaciones hasta antes de que hubiere sido proferida la providencia de primer grado, por lo que en el asunto no existe decisión definitiva que ponga fin al proceso disciplinario.

Así las cosas, destacó que la Comisión Seccional de instancia puede variar la calificación, el grado de culpabilidad, la sanción a imponer o, incluso, replantear su incursión en la falta disciplinaria y, en todo caso, una vez proferida la decisión, el actor puede hacer uso del recurso de apelación, lo que evidencia que, al no estar finalizado el debate en sede disciplinaria, el accionante cuenta con mecanismos idóneos y eficaces dentro del citado proceso.

Anotó que la discusión planteada por el actor nada tiene que ver con el alcance de su derecho fundamental al debido proceso, pues, por el contrario, está encaminado a que el juez constitucional se inmiscuya en un asunto meramente legal sobre la forma de aplicación de las causales de nulidad establecidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, a pesar de que esa Corporación está 11 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co facultada para declararlas de oficio desde el momento en que se evidencie la irregularidad.

Sostuvo que el accionante sustentó la solicitud de amparo en una hipotética situación que aún no ha proferido la primera instancia y que a su juicio impone una sanción más gravosa, sin tener en cuenta que el magistrado de instancia válidamente pueda tomar una decisión diferente a la anulada. Destacó que, por lo anterior, es dable concluir que no se cumple con los requisitos generales de subsidiariedad y de relevancia constitucional lo que torna improcedente la acción de tutela, máxime cuando tampoco se observa la configuración de los defectos endilgados.

I.5.2.- La COMISIÓN SECCIONAL solicitó ser desvinculada del presente trámite constitucional, comoquiera que la solicitud de amparo no se dirige en su contra, sino en contra de la Comisión Nacional. 12 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.- Trámite en primera instancia La Sala resalta que luego de admitida la presente acción constitucional, el actor, mediante memorial de 22 de mayo de 2024, informó que con el fin de dar cumplimiento al auto cuestionado el CONSEJO SECCIONAL dictó fallo de primera instancia el 15 de mayo del año en curso, en el cual lo declaró disciplinariamente responsable y lo sancionó con un (1) mes de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad por el mismo término, por lo que solicitó medida provisional de urgencia, de suspensión inmediata del proceso disciplinario, hasta tanto fuera resuelta la acción de tutela de la referencia, petición concedida en proveído de 24 de mayo de este año, por medio del cual la SECCIÓN TERCERA ordenó la suspensión de los efectos de la sentencia proferida por la Comisión Seccional el 15 de mayo de 2024 y el trámite subsiguiente, hasta que se decidiera la presente solicitud de amparo.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La SECCIÓN TERCERA, mediante sentencia de 21 de junio de 13 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2024, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y a la non reformatio in pejus del actor, por lo que dejó sin efectos la providencia de 6 de marzo de 2024 y las actuaciones subsiguientes adelantadas con ocasión del proceso disciplinario y, en consecuencia, ordenó a la COMISIÓN NACIONAL dictar una nueva decisión de reemplazo en la que resolviera el recurso de apelación interpuesto por el accionante.

Asimismo, mediante auto de 24 de mayo de 2024, levantó la medida provisional decretada. Para ello, destacó que conforme al recurso de apelación interpuesto y al tener en cuenta que el actor fue el apelante único, la competencia de la COMISIÓN NACIONAL estaba limitada a resolver los fundamentos y las pretensiones allí establecidas, de tal forma que si se advertía la configuración de una nulidad cuya corrección suponía agravar la situación del apelante único, la autoridad judicial accionada debía dar prevalencia al principio de la non reformatio in pejus y no al principio de legalidad.

Así las cosas, advirtió que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución del artículo 31 Superior en la 14 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medida en que al realizar el control de legalidad de la nulidad advertida en la imposición de la sanción, desconoció el principio de la non reformatio in pejus y, en ese sentido, también incurrió en defecto sustantivo por inaplicación del artículo 116 de la Ley 734 de 2002, que incorporó el mencionado principio en procesos disciplinarios.

También consideró que la COMISIÓN NACIONAL incurrió en desconocimiento del precedente de las sentencias de la Corte Constitucional, particularmente, la SU-071 de 2022 y SU-327 de 1995, en las que se unificó jurisprudencia sobre la garantía establecida en el inciso 2° del artículo 31 Constitucional, se fijó su contenido, alcance y las reglas que debe seguir un juez superior cuando se contraponen los principios de non reformatio in pejus y legalidad, como sucedió en el caso bajo análisis.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La COMISIÓN NACIONAL impugnó la sentencia proferida por la SECCIÓN TERCERA, en los siguientes términos: 15 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Reiteró que, tal como lo mencionó en su contestación, la acción de tutela de la referencia no cumple con los requisitos generales de relevancia constitucional y subsidiariedad en la medida en que los argumentos esgrimidos por el actor están dirigidos a controvertir su responsabilidad disciplinaria, la solicitud se sustentó en una hipotética decisión de primera instancia y la tutela nada tiene que ver con el alcance de los derechos fundamentales al debido proceso ni la garantía de la non reformatio in pejus; además, el proceso disciplinario aún se encuentra en curso, por lo que no existe decisión definitiva que ponga fin al proceso.

Sostuvo que no se advierte vulneración de los derechos fundamentales alegados, toda vez que, previo a conocer la apelación propuesta, protegió el derecho al debido proceso judicial en garantía de la correcta aplicación de las normas que regulan el proceso disciplinario, lo cual bajo ningún escenario puede entenderse como una vulneración a la non reformatio in pejus ni al debido proceso, pues de entenderse que es un derecho ilimitado del apelante único que lo privilegia injustificadamente, se generaría un 16 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incentivo perverso que avala y limita las facultades dadas al legislador para decretar nulidades de oficio.

Resaltó que el a quo asumió que la decisión de nulitar la sentencia de primera instancia supone, per se, un agravante de la situación del apelante, sin tener en cuenta que para la corrección de ese yerro la Comisión Seccional cuenta con un marco de acción importante, en virtud de la autonomía judicial y que podría ser beneficiosa para el accionante, sumado al hecho de que confunde los efectos de la nulidad procesal con los que tendría una decisión que agrava la situación del disciplinado.

Aseveró que la Ley 734 de 2002 fijó la competencia de esa Corporación para proferir nulidades de oficio, siendo una de ellas la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso y la consecuencia de que se retrotraiga la actuación hasta el momento en que se evidenció la causal. 17 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que la Sección Tercera del Consejo de Estado7, en una situación similar, concluyó que el operador disciplinario no desconoció dicha garantía al momento de sanear los vicios procesales y ejercer la titularidad de la acción disciplinaria conforme el legislador lo ordenó, al considerar que “[…] En el presente asunto nos encontramos ante una situación fáctica diferente a la descrita en estas normas, pues con la decisión de anular el fallo disciplinario de primera instancia no se impuso una sanción más gravosa al apelante único, simplemente, en aras de proteger el derecho de contradicción y el debido proceso del demandante, se anuló la actuación desde el pliego de cargos a fin de que la misma se reanudara desde esa etapa […]”.

Manifestó que el auto acusado no desconoció el precedente jurisprudencial previsto en la sentencia SU-327 de 1995 de la Corte Constitucional, pues en ella se estableció que la garantía de la non reformatio in pejus impone la obligación al operador judicial de no hacer la situación del apelante único más gravosa en procesos penales, siendo dicho caso no asimilable al presente, pues en el 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Proceso con radicado 11001-03-25-000-2012- 00101-00 (0441-2012).

Providencia reiterado en Sentencia del 12 de diciembre de 2017 de radicado No. 11001-03-25-000-2012-00183-00(0760-12). C.P. William Hernández Gómez. 18 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asunto bajo examen la providencia de 6 de marzo de 2024 no calificó la conducta del disciplinable, no resolvió el recurso de apelación y tampoco señaló causales de agravación en relación con la conducta del disciplinado para que la primera instancia las aplicara.

Igualmente, en la SU-071 de 2022, la Corte Constitucional estableció que no se configuraba la vulneración a la garantía de non reformatio in pejus cuando no se agravaba la situación del actor, no se desconocía de forma flagrante y grosera el ordenamiento constitucional y no se configuraban los presupuestos de un defecto procedimental absoluto ni una violación directa de la Constitución. Así las cosas, la COMISIÓN NACIONAL concluyó que no se vulneraron los derechos del actor porque: - No se agravó la situación del apelante al dejar sin efecto la decisión de primera instancia. 19 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - No se desconoció de forma grosera y flagrante el ordenamiento constitucional, pues la declaratoria de nulidad se sustentó en el debido proceso del disciplinado, y, - No existió violación directa de la Constitución porque el medio que encontró para subsanar el yerro advertido fue nulitar el proceso disciplinario para que la primera instancia profiriera, en virtud de su autonomía e independencia, una nueva decisión que no adolezca de vicios.

Por lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela de la referencia. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en 20 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concordancia con el artículo 2º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones.

Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la COMISIÓN SECCIONAL solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T- 1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: 21 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable 22 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Comoquiera que la COMISIÓN SECCIONAL es la autoridad judicial que conoce en primera instancia del proceso disciplinario objeto de controversia, le asiste interés directo en las resultas de la acción constitucional de la referencia, razón por la cual la Sala denegará su solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción 23 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no 24 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4].

En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. 25 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 26 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto). En el presente asunto, la Sala advierte que el actor pretende que se deje sin efecto la providencia de 6 de marzo de 2024, proferida por la COMISIÓN NACIONAL, a través de la cual se declaró la nulidad de lo actuado desde la sentencia de primera instancia dentro del proceso disciplinario identificado con el número único de radicación 2019-04924-01.

Para tal efecto, la COMISIÓN NACIONAL adujo que en la sentencia de primera instancia se incurrió en la causal de nulidad establecida en el artículo 143.3 de la Ley 734 de 2002, que prevé: 27 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso […]”, pues en el caso de faltas graves dolosas, como fue calificada la conducta del disciplinado en el asunto bajo examen, la sanción idónea era la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial y no la que impuso el a quo de forma errónea.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al principio de la non reformatio in pejus, habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente, al decretar la nulidad de lo actuado desde la sentencia de primera instancia, con el fin de que se corrigieran las irregularidades advertidas por el juez de segunda instancia dentro del proceso disciplinario.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la SECCIÓN TERCERA que, mediante sentencia de 21 de junio de 2024, accedió al amparo solicitado al considerar que la autoridad 28 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial accionada incurrió en los defectos endilgados, toda vez que la COMISIÓN NACIONAL, como juez de segunda instancia, estaba limitada a resolver los fundamentos expuestos en el escrito de apelación, de tal forma que si se advertía la configuración de una nulidad cuya corrección suponía agravar la situación del apelante único, debía dar prevalencia al principio de la non reformatio in pejus y no al principio de legalidad.

Inconforme con lo anterior, la COMISIÓN NACIONAL impugnó la decisión proferida en primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de contestación, esto es, que no se cumplía con los requisitos generales de la relevancia constitucional y la subsidiariedad; además, sostuvo que el a quo asumió un agravante de la situación del apelante, sin tener en cuenta que para la corrección de ese yerro la Comisión Seccional contaba con un marco de acción importante, en virtud de la autonomía judicial, por lo que solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. 29 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisado lo anterior, la Sala considera que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si en el presente caso se debe confirmar, modificar o revocar la decisión del a quo, para lo cual se verificará si se cumplen los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial; y, de ser así, se establecerá si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos deprecados e incurrió en los defectos alegados.

En ese orden de ideas, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial el requisito de la subsidiariedad. El artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios 30 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría 31 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»8 (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Asimismo, esta Sección9 ha indicado que el requisito de subsidiariedad tampoco se cumple cuando se encuentra en trámite el proceso donde se profirió la decisión objeto de tutela. Al respecto, señaló que: “[…] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso, la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa a las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones 8 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001- 03-15-000-2017-03006-00. 32 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que no convienen a las partes en el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable.

En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite […]”.

Descendiendo al caso concreto, se destaca que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 las decisiones emitidas por la COMISIÓN NACIONAL en desarrollo del procedimiento disciplinario tienen la naturaleza de providencias judiciales con la fuerza y los efectos que de ello se derivan, de tal forma que no pueden ser sometidas al escrutinio de otra jurisdicción, salvo en sede constitucional y a través de la acción de tutela siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos generales y específicos y se cumplan las condiciones dispuestas por la jurisprudencia para el efecto.

Precisado lo anterior, la Sala observa que, contrario a lo afirmado 10 Sentencia T-140 de 5 de mayo de 2023, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 33 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por el a quo, no concurre el requisito general de la subsidiariedad en el caso bajo examen, toda vez que el proceso disciplinario cuestionado aún se encuentra en curso, pues con la declaratoria de nulidad se ordenó retrotraer el asunto a la etapa inicial con el fin de que la COMISIÓN SECCIONAL profiera nuevamente sentencia de primera instancia. Al respecto, revisadas las actuaciones surtidas dentro del proceso que dio origen a la acción constitucional de la referencia, especialmente, el auto de 6 de marzo de 2024, se concluye que la autoridad judicial accionada, en aras de salvaguardar el debido proceso dentro del trámite disciplinario, declaró la nulidad de lo actuado desde la sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: “[…] Sería del caso que esta Comisión procediera a pronunciarse sobre el recurso de apelación, formulado por la defensora de confianza de JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ -Juez 85 Civil Municipal de Bogotá (transitoriamente Juzgado 67 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple)-; de no ser porque se advierte, una causal de nulidad que deberá decretarse, tal como procederá a exponerse. […] 34 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En virtud de los artículos 143 y 144 de la Ley 734 de 200211, es obligación de esta Colegiatura declarar de forma oficiosa la nulidad de la actuación disciplinaria, cuando se advierta: “La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso”. […] Establecido lo anterior y al descender al asunto bajo examen, una vez analizadas las actuaciones de primera instancia, encuentra esta Comisión una irregularidad sustancial consistente en la trasgresión del principio de legalidad, dado en que a la hora de establecer la sanción la Sala primigenia desconoció que el numeral 2° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, estableció que: “Artículo 44.

Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: (…) 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas (…)”. En concreto, la primera instancia, en este caso, encontró disciplinariamente responsable de una falta grave dolosa al funcionario y estableció como sanción multa de 10 días de salario.

Sanción que resulta contrario a lo establecido para ese tipo de falta descrita en el artículo 44, el cual transgrede los artículos 18, 23 y 219 de la Ley 734 de 2002: […] De manera que, la presente actuación enfrenta una severa lesión al derecho al debido proceso y al principio de legalidad, por cuanto se está imponiendo una sanción de MULTA de diez (10) días del salario básico mensual devengado para el año 11 “Artículo 143.

Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

PARÁGRAFO. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento. Artículo 144. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarara la nulidad de lo actuado”.

(Negrita fuera del texto original). 35 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2019, sin que se tenga en cuenta que la sanción disciplinaria debe ser proporcional y guardar relación con los criterios imperativos de la norma que, en caso de faltas graves dolosas como en esta ocasión- establece que la sanción idónea era imponer “suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial” y no la que se le impuso en primera instancia erróneamente. […] En consecuencia, no está habilitada esta Comisión resolver sobre el recurso de apelación respecto de la sentencia de primera instancia, a efectos de no vulnerar el derecho al debido proceso del investigado, en tanto, en el asunto materia de estudio, la nulidad observada es de tal trascendencia, pues se impuso una sanción ilegal, es decir, sin observar lo dispuesto por el legislador.

Así las cosas, la Comisión decretará la nulidad de todo lo actuado a partir de la decisión sancionatoria de primera instancia proferida el 25 de noviembre de 2022, inclusive, sin perjuicio de imprimirle celeridad al asunto por parte de la Secretaría de esta Corporación y de la Seccional de instancia, en orden a evitar que opere la prescripción de la acción disciplinaria […]”.

De lo precedente, se advierte que la COMISIÓN NACIONAL se abstuvo de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia al encontrar la configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 143.3, esto es, “[…] La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso […]”, por cuanto evidenció que el fallador de primera 36 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia encontró disciplinariamente responsable al actor de una falta grave dolosa, por lo que lo sanción con multa de 10 días de smlmv, lo que resultaba contrario a lo establecido en la norma, la cual dispone, para este tipo de faltas, la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial.

Lo anterior pone de manifiesto que la providencia cuestionada no da por terminado el proceso, pues, precisamente, con el fin de garantizar el debido proceso de las partes dentro de la actuación disciplinaria, ordena que se vuelva a dictar sentencia de primera instancia, frente a la cual el actor bien puede interponer recurso de apelación con el objeto de obtener las pretensiones aquí expuestas.

Cabe resaltar que, de conformidad con el artículo 144 de la Ley 734 de 2002, en cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 143 ibidem, debe declarar la nulidad de lo actuado, como ocurrió en el caso concreto, lo cual descarta la vulneración de derecho fundamental alguno y evidencia que la autoridad judicial accionada actuó bajo el amparo de la ley. 37 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, frente a la decisión del a quo de proteger los derechos fundamentales al debido proceso y a la non reformatio in pejus del actor, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 734 de 2002, que prevé: “[…] Prohibición de la reformatio in pejus.

El superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, no podrá agravar la sanción impuesta, cuando el investigado sea apelante único […], tampoco se puede predicar violación de derecho alguno, habida cuenta que la autoridad judicial accionada no resolvió el recurso de apelación, de ahí que no resulte oportuno afirmar que la situación del actor, como apelante único, se haya agravado.

Por tanto, para la Sala resulta evidente que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, toda vez que el proceso disciplinario en el que se profirió la decisión objeto de tutela se encuentra en curso. En efecto, el proceso que motivó la interposición de esta acción constitucional aún se encuentra en trámite y, por ende, la intervención del juez constitucional se encuentra vedada.

Ello, por 38 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuanto, se reitera, es el mismo proceso disciplinario el adecuado para hacer valer los derechos que el actor estima vulnerados y mal haría el juez de tutela en suplantar las competencias que le están dadas al juez de conocimiento.

Aunado a lo anterior, con el fin de analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Sala se remite a lo dispuesto por la Corte Constitucional12 que, frente al tema, ha sostenido lo siguiente: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 39 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable […]”.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio, máxime si no se hizo mención en el escrito introductorio, sin que en todo caso de las circunstancias fácticas probadas se pueda advertir tal situación. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia impugnada que accedió a las pretensiones de la acción de tutela de la referencia y, en consecuencia, declarará improcedente el amparo solicitado por carecer del requisito general de la subsidiariedad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 40 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por la COMISIÓN SECCIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL DE BOGOTÁ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de agosto de 2024. 41 NÚMERO ÚNICO DE RADICACIÓN: 11001-03-15-000-2024-01753-01 ACTOR: JORGE ANDRÉS VELASCO HERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.