68001233100020100004101 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 26 de enero de 2022 Radicado: 68001-23-31-000-2010-00041-01 (52848) Actor: María Margarita Bermúdez Salazar y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – suplantación en proceso penal – defectuoso funcionamiento de la administración de justicia – liquidación de perjuicios Síntesis del caso: la demandante fue suplantada por un tercero cuando cometía un delito, por lo cual se vinculó a la investigación penal y, sin realizar la correspondiente verificación de identidad, se condenó a la demandante.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la Fiscalía General de la Nación contra la Sentencia proferida el 20 de marzo de 2014, por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander1, en la cual resolvió (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable de los perjuicios ocasionados a la parte demandante, por las razones consignadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de la señora MARÍA MARGARITA BERMÚDEZ SALAZAR en calidad de víctima directa por concepto de perjuicios morales, QUINCE (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de LEOPOLDO BERMÚDEZ en su calidad de padre, DIEZ (10) smlm vigentes y a favor de CARLOS HAMIDO BERMÚDEZ SALAZAR, GONZALO ARTURO BERMÚDEZ SALAZAR, IVAN OMAR BERMÚDEZ SALAZAR y MARÍA FERNANDA BERMÚDEZ SALAZAR, SEIS (6) SMLM vigentes para cada uno de ellos.

Los salarios antes mencionados serán los vigentes al momento de la ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de la señora MARÍA MARGARITA BERMÚDEZ SALAZAR en calidad de víctima directa, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS DOS PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($4´553.402,96), sin perjuicio que sea actualizado a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de la señora MARÍA MARGARITA BERMÚDEZ SALAZAR en calidad de víctima directa, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS QUINCE PESOS CON SETENTA Y OCHO CENTAVOS ($4´841.215,78), sin perjuicio que sea actualizado a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda relativas a la responsabilidad de la Rama Judicial, a perjuicios morales a favor de la menor 1 Folios 405 - 424 del cuaderno principal. Radicado: 68001-23-31-000-2010-00041-01 (52848) Actor: María Margarita Bermúdez Salazar y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la sentencia apelada _______________________________________________________________________________________ 2 de 15 hija de María Margarita Bermúdez Salazar y a perjuicios materiales y daño a la vida de relación, que no fueron acreditados. […]” Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación en este proceso de doble instancia, por haberse interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una providencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de un proceso de reparación directa por hechos relacionados con la administración de justicia2.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. La señora María Margarita Bermúdez Salazar, en nombre propio y, en representación de su hija menor Manuela Aránzazu Bermúdez y, los señores Leopoldo Bermúdez, Carlos Hamido Bermúdez Salazar, Gonzalo Bermúdez Salazar, Ivan Omar Bermúdez Salazar y María Fernanda Bermúdez Salazar, el primero en calidad de padre y lo demás de hermanos de la víctima directa, mediante apoderado judicial, presentaron demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación- Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación. Fueron sus pretensiones (se trascribe): “1º.- Que la NACIÓN representada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN representada a su vez por el Dr. GUILERMO MENDOZA DIAGO FISCAL (E) y/o por quien en el futuro hiciere sus veces, y la RAMA JUDICIAL REPRESENTADA por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, SON RESPONSABLES ADMINISTRATIVA Y SOLIDARIAMENTE DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Y/O DAÑO ESPECIAL que se les causo a mis mandantes con ocasión de las actuaciones y/o omisiones, error judicial y/o falla de la administración de justicia, al condenarse por parte del Juzgado Quinto Penal del circuito de Bucaramanga a MI MANDANTE PRINCIPAL MARÍA MARGARITA BERMUDEZ SALAZAR, a la pena principal de prisión de 2 años y 4 meses e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el mismo lapso de tiempo, sin identificar plenamente a la verdadera responsable del ilícito penal de conformidad con los elementos fácticos de la presente demanda, las pruebas y la cuantía establecida en la misma. 2º.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se les condene a reconocer y pagar de manera solidaria a mis mandantes las sumas de dineros adeudadas por concepto de indemnizaciones representa en el lucro cesante, daño emergente, perjuicios morales y el daño en relación, como consecuencia de los gastos en que se incurrió, las sumas de dinero que dejó de devengar y el sufrimiento padecido no solo por la demandante principal, sino por su padre, hija y hermanos, como consecuencia del DAÑO ANITJURÍDICO Y/O DAÑO ESPECIAL y los perjuicios que se les causó, al aparecer la demandante principal como 2 La Ley 270 de 1996 en su artículo 73 fijó la competencia funcional para conocer de estos asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía: Auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00.

Adicionalmente, el Reglamento Interno de esta Corporación Judicial [Acuerdo No. 080 de 2019], en su artículo 13, relativo a los asuntos distribuidos a la Sección Tercera, en el numeral 7° señaló: “Los procesos de reparación directa contra las acciones u omisiones de los agentes judiciales a que se refieren los artículos 65 a 74 de la Ley 270 de 1996”.

Radicado: 68001-23-31-000-2010-00041-01 (52848) Actor: María Margarita Bermúdez Salazar y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la sentencia apelada _______________________________________________________________________________________ 3 de 15 condenada por un delito que jamás cometió, al ser suplantada por la delincuente y sin que la Fiscalía, ni el Juzgado del Conocimiento, hubieran realizado actuación alguna para identificar plenamente a la usurpadora, como era su deber, incurriéndose en graves omisiones que hacen incurrir a los entes públicos demandados en FALLA DEL SERVICIO Y/O FALLA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. LUCRO CESANTE: determinado por los gastos en que incurrió mi mandante para buscar solución a la situación planteada en los hechos, de igual manera el valor de la póliza judicial presentada al Juzgado Cuarto de Ejecución de penas y medidas de seguridad de la ciudad de Bucaramanga, como los viajes que debió realizar y el pago de fotocopias y envíos de correspondencia a dicha ciudad.

DAÑO EMERGENTE: Lo constituyen los pagos dejados de percibir por concepto de los meses en que no pudo laborar con IPS SALUD PLENA LTDA de COOMEVA, en s calidad de odontóloga ya que al solicitar el certificado de antecedentes disciplinarios, le apareció la condena, lo cual llevó a la suspensión del contrato a término fijo que tenía con ellos, por el lapso comprendido entre el 16 de enero al 16 de marzo de 2008, según CERTIFICACIÓN que se adjunta suscrita por el GERENTE GENERAL de la entidad, es decir, por dos (2) meses, devengando la suma mensual de $1´573.000,oo M/cte, cuantificados así: $1´573.000,oo x 2= $3´146.000,oo M/cte.

DAÑO EN RELACIÓN: de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, se tipifican por los sufrimientos causados con ocasión de la FALLA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DE LA FISCALÍA, los cuales taso en 100 salarios mínimos legales vigentes […] PERJUICIOS MORALES: lo constituye el sufrimiento y padecimiento ocasionado a mi mandante al verse involucrada de tal manera y figurar con antecedentes penales, condenada por un delito del cual nunca tuvo parte y en un proceso que nunca conoció, y que fue público al tener que manifestar en la IPS SALUD PLENA LTDA. – COOMEVA. a sus jefes y compañeros que no podía trabajar […] Los taso de la siguiente manera: Para MARÍA MARGARITA BERMÚDEZ SALAZAR en calidad de afectada principal: 100 salarios mínimos mensuales vigentes.

Para su hija menor MANUELA ARÁNZAZU BERMÚDEZ, para su padre LEOPOLDO BERMÚDEZ y sus hermanos Carlos Hamido Bermúdez Salazar, Gonzalo Bermúdez Salazar, Ivan Omar Bermúdez Salazar y María Fernanda Bermúdez Salazar, A CADA UNO LA CANTIDAD DE 80 SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES […]” 2. Como hechos que fundamentan las pretensiones, la parte actora expuso, en síntesis: 3. 1) La Fiscalía General de la Nación detuvo a un tercero cuando cometía un delito, quien suplantó a la demandante y, posteriormente, fue declarado responsable penalmente y condenado, sin realizar su correcta identificación. 4. 2) La señora María Margarita Bermúdez Salazar – demandante – desconocía esa situación hasta diciembre de 2007 cuando solicitó el certificado de antecedentes disciplinarios, en el que constaba “la anotación de estar condenada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga en sentencia de 13 de septiembre de 2005”. 5. 3) Por lo anterior, presentó un memorial al Juez 5 Penal del Circuito de Bucaramanga, en el cual solicitó que se identificara plenamente a la persona que suplantó a la demandante y, como consecuencia hiciera la aclaración y/o modificación correspondiente a la sentencia de 13 de septiembre de 2005.

Radicado: 68001-23-31-000-2010-00041-01 (52848) Actor: María Margarita Bermúdez Salazar y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la sentencia apelada _______________________________________________________________________________________ 4 de 15 6. 4) El Juzgado 5 Penal del Circuito remitió por competencia el memorial al Juzgado 4 de ejecuciones de penas y medidas de seguridad de Bucaramanga, el cual ordenó practicar unas pruebas con el fin de establecer la identidad de la persona que cometió el delito, entre ellas, el cotejo de huellas dactilares, en el cual se evidenció que las huellas de la persona detenida no coincidían con las huellas de la identificación de la demandante. 7. 5) Con fundamento en lo anterior, el 23 de mayo de 2008, el Juzgado 4 de ejecuciones de penas y medidas de seguridad de Bucaramanga declaró que “María Margarita Bermúdez Salazar con cédula de ciudadanía número 65.761.505 de Ibagué, no es la persona que cometió el delito y fue condenada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga el 13 de septiembre de 2005”. 8.

En la demanda se afirmó que, como consecuencia de la falla del servicio en que incurrió la parte demandada, la demandante no pudo trabajar desde el 16 de enero hasta el 16 de marzo de 2008, puesto que, le suspendieron su contrato a término fijo, por la anotación en el certificado de antecedentes disciplinarios, además, afirmó que esa situación generó un “estado de conmoción y zozobra”. 1.2.

Posición de la parte demandada 9. La Rama Judicial al contestar la demanda3 se opuso a las pretensiones. Como argumentos de su defensa sostuvo que, “la génesis del asunto se contrae al informe de policía presentado a la Fiscalía General de la Nación, en donde se identifica a la señora María Margarita Bermúdez Salazar como autora material de la conducta punible; por lo que, concluyó que, no se presentó ninguna falla del servicio por parte de esa entidad.

Finalmente, propuso las excepciones que denominó “inexistencia de daño patrimonial” y “la innominada”. 10. La Fiscalía General de la Nación al contestar la demanda4, se opuso a todas las pretensiones, con fundamento en que no se configuraron los elementos de la responsabilidad, sin más argumentación. Propuso las excepciones que denominó “inexistencia de privación injusta de la libertad al imponer como medida de provisionalidad o probabilidad la detención preventiva al accionante”, “inexistencia de la falla del servicio de la administración de justicia al vincular al demandante al proceso penal” e “inepta demanda en ausencia de falla en la presentación del servicio de administrar justicia al vincular a la investigación penal al accionante y proferir las medidas de provisionalidad y probabilidad dentro de la instrucción penal adelantada en su contra”. 1.3.

Sentencia de primera instancia 3 Folios 175 - 179 del C.1. 4 Folios 183 - 186 del C.1. Radicado: 68001-23-31-000-2010-00041-01 (52848) Actor: María Margarita Bermúdez Salazar y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la sentencia apelada _______________________________________________________________________________________ 5 de 15 11.

El 20 de marzo de 2014 la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander5 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En primer lugar, encontró acreditado el daño, consistente en la afectación a “los derechos fundamentales de María Margarita Bermúdez Salazar, como son el habeas data y el buen nombre”, que implicó un estado de angustia y la suspensión de un contrato de trabajo. 12.

En relación con la entidad a la cual le era imputable el daño, consideró que la Fiscalía General de la Nación era la llamada a responder a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, toda vez que, a esa entidad le correspondía individualizar e identificar plenamente a la persona que suplantó a la demandante; por lo mismo, sostuvo que, a la Nación – Rama Judicial, no le correspondía ninguna función de identificación e individualización del investigado en un proceso penal, además, afirmó que el tiempo que se demoró el juez de ejecución de penal y medidas de seguridad, para resolver la solicitud de la demandante, fue “acorde con situaciones como ésta y los términos que empleó durante el trámite de la misma fueron razonables”. 13.

En relación con la reparación, el tribunal encontró acreditado el perjuicio moral de la víctima directa consistente en el sufrimiento “por las repercusiones de rechazo que tiene que afrontar de la sociedad […] el estupor y la zozobra” y, de su padre y hermanos, pues demostraron “el estado de angustia que padecieron al momento de enterarse de la condena penal”; por lo anterior, reconoció para la víctima directa 15 s.m.l.m.v, para su padre 10 s.m.l.m.v. y 6 s.m.l.m.v. para cada uno de los hermanos. En cuanto al perjuicio moral de Manuela Aránzazu Bermúdez – hija – el tribunal negó su reconocimiento, toda vez que al momento de los hechos tenía 2 años “por lo tanto, no estaba en capacidad de sufrir la angustia y zozobra que generó en su madre y demás familiares el hecho”. 14.

Por concepto de daño emergente, reconoció el valor de la póliza judicial para prestar caución y, los honorarios de abogado y, por concepto de lucro cesante, el equivalente a los salarios dejados de percibir desde el 16 de enero de 2008 al 16 de marzo del mismo año, como consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo. Finalmente, negó la reparación del daño a la vida de relación, ya que la parte demandante “no explica en que hechos consistió el perjuicio y tampoco allegó prueba alguna con la cual se acredite”. 1.4.

Recurso de apelación 15. La parte demandante interpuso recurso de apelación6 en contra de los numerales segundo y quinto de la Sentencia de 20 de marzo de 2014, relacionados con la reparación del daño. En primer lugar, realizó unas 5 Folios 405 - 424 del cuaderno principal. 6 Folios 427 - 452 del cuaderno principal. Radicado: 68001-23-31-000-2010-00041-01 (52848) Actor: María Margarita Bermúdez Salazar y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la sentencia apelada _______________________________________________________________________________________ 6 de 15 consideraciones sobre los elementos de la responsabilidad, en especial, sobre la falla del servicio; luego, afirmó que la condena moral fue “insignificante”, pues la afectación fue mayor y, como fundamentos se limitó a trascribir, en extenso y sin más argumentación, sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, relacionadas con el deber de identificación del investigado en un proceso penal. 16.

En segundo lugar, afirmó que es posible “modificar la tasación de los perjuicios determinados en sentencia de primera instancia en virtud del principio arbitrio judice”, para lo cual se limitó a trascribir, también, 2 sentencias de la Sección Tercera de esta Corporación en las que modificó la condena con fundamento en el arbitrio judicial y, una sentencia de tutela de la Corte Constitucional que se refiere al deber de reparar integralmente.

Además, realizó unas consideraciones abstractas sobre el “derecho a la indemnización” y su desarrollo en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 17. Finalmente, y como único reproche concreto a la decisión de primera instancia, sostuvo que, al analizar el perjuicio consistente en el “daño en relación – hoy denominado perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia”, el tribunal no valoró correctamente las pruebas que obraban en el expediente, en especial, 5 testimonios rendidos en el proceso de reparación directa. 18.

La Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación7 en el cual afirmó que la parte actora no acreditó ninguno de los perjuicios y, que no le asistía ningún tipo de responsabilidad, ya que (se trascribe) “los hechos de la presente demanda, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a la parte demandada”, toda vez que, no se acreditó el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, puesto que la entidad actuó de conformidad con la ley y, “desplegó todas las actuaciones necesarias para individualizar y dar captura a la persona imputada en el proceso penal”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar; 2.2. Costas. 2.1. Presupuestos procesales y decisión a adoptar 19. Resulta procedente la acción de reparación directa en el caso concreto, toda vez que, en la demanda, se pretendió la declaración de responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de un supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 7 Folios 453-455 del cuaderno principal.

En relación con la oportunidad de la acción8, la Sala pone de presente que la demandante solicitó la reparación del daño consistente en haber sido condenada penalmente, sin que se realizara la correcta identificación del autor del delito. Al respecto, la Sala destaca que, en el hecho 1 de la demanda, se destacó que (se trascribe) “en el mes de Diciembre de 2007 procedió a tramitar la expedición de antecedentes disciplinarios […] cuando con gran asombro se dio cuenta que el certificado de antecedentes disciplinario que expide la Procuraduría se lo entregaban con la anotación de estar condenada”. 21.

De esta manera, es claro para la Sala que la demandante conoció que existía una sentencia condenatoria en su contra, a partir del momento en el que obtuvo el certificado de los antecedentes disciplinarios y, es esa sentencia condenatoria la causa del daño9. 22. Así, el término de caducidad de la acción debe computarse desde el momento en el que el demandante conoció el daño, esto es, el 28 de diciembre de 2007, cuando tramitó y, en consecuencia, accedió al certificado de antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación10, por lo anterior, y toda vez que se presentó solicitud de conciliación extra judicial el 19 de octubre de 2009, que culminó con el acta de conciliación de 18 de enero de 2010, en la cual se declaró “agotado el trámite de conciliación” 11, el término de caducidad se prolongó hasta el 27 de marzo de 2010 y como la demanda se presentó el 20 de enero de 201012, no operó la caducidad de la acción. 23.

La Sala modificará la decisión de primera instancia en relación con el monto de los perjuicios materiales. Al respecto, el argumento de la Fiscalía General de la Nación, según el cual, el daño no le es imputable a esa entidad, ya que actuó de conformidad con la ley y “desplegó todas las actuaciones necesarias para individualizar y dar captura a la persona imputada en el proceso penal”, no puede aceptarse ya que, resulta evidente el incumplimiento de ese deber, por lo cual, analizará el reproche a la sentencia en relación con la prueba de los perjuicios y; en lo que tiene que ver con el recurso de la parte actora, se analizará únicamente lo relativo al reconocimiento o no del perjuicio que denominó “daño en relación – hoy denominado perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia”, pues los 2 primeros reparos hechos fueron infundados ya que se limitaron a hacer trascripciones extensas de jurisprudencia. 8 De acuerdo con el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha, consagraba: “[l]a de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación […]”. 9 En el mismo sentido se ha pronunciado esta Subsección en Sentencia de 11 de octubre de 2021, expediente 51401. 10 Folio 125 del C.1. 11 Folio 15890 del C.1. 12 Folio 157 del C.1.

Por último, la Sala confirmará la decisión de absolver a la Nación – Rama Judicial, toda vez que ese aspecto de la sentencia no fue atacado en los recursos de apelación. 2.2. Análisis sustantivo 25. En relación con el juicio de responsabilidad, el apoderado de la Fiscalía General de la Nación afirmó que no le asistía ningún tipo de responsabilidad, concretamente, consideró que el daño no era imputable a esta entidad, bajo el argumento que esa entidad cumplió con la ley y “desplegó todas las actuaciones necesarias para individualizar y dar captura a la persona imputada en el proceso penal”, se explicará porque no resulta procedente. 26.

En el expediente se encuentran los siguientes hechos probados: el 5 de enero de 2005 fue detenida una mujer por los delitos de uso de documento público falso, falsedad personal y estafa13, ya que se hizo pasar por Rocío del Pilar Suárez para cobrar un giro de dinero, y fue llevada a la Sijin, en donde la policía “pudo constatar que se encontraba ocultando su identidad y que su verdadero nombre [era] MARÍA MARGARITA BERMÚDEZ SALAZAR”, por lo anterior, el jefe de vigilancia de la estación de policía norte del Departamento de Policía de Santander dejó a disposición del “fiscal de turno URI” a la detenida, en el acta se lee: “PERSONA APREHENDIDA NOMBRES: ROCIO DEL PILAR APELLIDOS: SUÁREZ CC: 63´763.479 de Bucaramanga […] VERDADERA IDENTIDAD NOMBRES: MARIA MARGARITA APELLIDOS: BERMUDEZ SALAZAR CC: Indocumentada […]”14 (destacado fuera del texto) 27.

Ese mismo día el jefe del grupo de criminalística de la Sijin suscribió el oficio No. 56/SIJIN DESAN, en el cual consta que (se trascribe): “informo a este despacho que revisados los archivos de información llevados a ésta(sic) unidad, la particular MARIA MARGARTA BERMÚDEZ SALAZAR, C.C. 65.761.505 de Ibagué no aparece registrado con antecedentes […].

La presente información se expide sin confrontación dactiloscópica” (destacado fuera del texto). 28. El 6 de enero de 2005 la Unidad de Reacción Inmediata – Fiscalía 6 de Bucaramanga ordenó15 “vincular a la instrucción mediante diligencia de indagatoria a MARÍA MARGARITA BERMÚDEZ SALAZAR” y solicitó al CTI que realizara “las diligencias necesarias tendientes a la plena identificación del retenido”.

Adicionalmente, se encuentra demostrado que la Fiscalía 6 tomó el 13 Acta de notificación de derechos del capturado (folio 72 del C.1.) 14 Folios 57 – 59 del C.1 15 Decisión de 6 de enero de 2005, radicado No. 38.0567 (folio 73 del C.1.) Radicado: 68001-23-31-000-2010-00041-01 (52848) Actor: María Margarita Bermúdez Salazar y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la sentencia apelada _______________________________________________________________________________________ 9 de 15 registro de las huellas dactilares de la detenida16, pero no obra prueba que este registro fue confrontado con la identificación. 29.

El 10 de mayo de 2005 la Fiscalía 30 de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito profirió resolución de acusación en contra de María Margarita Bermúdez Salazar, por el delito de hurto agravado en concurso con uso de documento falso. En los antecedentes de la decisión, se lee (se trascribe): “SITUACIÓN FÁCTICA Relata el informe policivo que el día 06 de enero de la presente anualidad, aproximadamente a las 12:25, se reportó a la policía que se estaba cometiendo un hurto en […] al llegar al lugar una mujer salía rápidamente de la empresa RAPITRANS LTDA, la que venía siendo seguida por un hombre y les solicitaba colaboración para aprehenderla, lo cual se efectuó y al solicitarle la identificación les presentó una contraseña a nombre de ROCÍO DEL PILAR SUÁREZ […] se dieron cuenta que la persona había cobrado un dinero que no le pertenecía utilizando una contraseña falsificada, y al revisarle el bolso que portaba se halló la suma de Cinco Millones de Pesos en billetes de cincuenta mil y un celular, por lo que fue conducida a la SIJIN donde se constató que el verdadero nombre es MARÍA MARGARITA BERMÚDEZ SALAZAR.

IDENTIFICACIÓN DE LA SINDICADA MARÍA MARGARITA BERMÚDEZ SALAZAR, se identifica con la cédula de ciudadanía No. 65.761.505 de Ibagué (Tol), nació en Ibagué el 20 de marzo de 2.974 […]” (destacado fuera del texto) 30. El 6 de julio de 2005, la Fiscalía General de la Nación, no contaba con la plena identificación de la persona que cometió el delito, lo anterior se concluye del oficio No. 3813-GUCRI-DESAN C/70 de la aludida fecha17, en el que el Jefe del Grupo de Criminalística “DESAN” de la Policía Judicial informó a la entidad demandada lo siguiente (se trascribe): “[…] me permito informar a ese despacho, el particular MARIA MARGARITA BERMUDEZ SALAZAR, C.C. 65.761.505 de Ibagué, aparece registrado con las siguientes anotaciones […] La presente información se expide sin confrontación dactiloscópica […]” (destacado fuera del texto) 31.

Con fundamento en la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación, el 13 de septiembre de 2005 el Juzgado 5 Penal del Circuito de Bucaramanga, condenó a María Margarita Bermúdez Salazar a 28 meses de prisión y multa de 25 s.m.l.m.v. por el delito de uso de documento falso y, en los antecedentes de la decisión, concretamente en la “sinopsis del suceso” y la “identidad de la procesada” se limitó a trascribir lo afirmado por la Fiscalía 30 de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito en la decisión de 10 de mayo de 2005. 32.

Finalmente, se demostró que el 28 de diciembre de 2007 la demandante conoció de la condena a su nombre, con el certificado de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación18 y, que, solicitó la corrección de la 16 Folio 75 del C.1 17 Folio 114 del C.1. 18 Folio 125 del C.1. Radicado: 68001-23-31-000-2010-00041-01 (52848) Actor: María Margarita Bermúdez Salazar y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la sentencia apelada _______________________________________________________________________________________ 10 de 15 sentencia el 15 de enero de 200819 ante el Juzgado 5 Penal del Circuito de Bucaramanga, que fue resuelta en decisión de 23 de mayo de 2008 por el Juzgado 4 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, en la que declaró que (se trascribe): “MARÍA MARGARITA BERMÚEZ SALAZAR con cédula de ciudadanía número 65.761.505 de Ibagué, NO es la persona que cometió el delito y fue condenada”. 33.

En relación con la obligación de identificar al supuesto responsable de la conducta penal, la Sala destaca que la ley penal vigente al momento de los hechos – Ley 600 de 2000 – en sus artículos 32220 y 33121 establecían el deber en cabeza de la Fiscalía General de la Nación de identificar plenamente al investigado22, obligaciones que fueron reiteradas en la Ley 906 de 200423. 34.

De conformidad con las normas aplicables y los hechos probados, es claro para la Sala que: 1) la entidad que realizó, en un primero momento, la identificación equivocada de la persona capturada fue la Policía Nacional, cuando capturó y condujo a la detenida a la SIJIN, en donde “constató” su identidad como María Margarita Bermúdez, pese a que se encontraba indocumentada.

Además, sin realizar la confrontación dactiloscópica, como informó la misma policía en los oficios referidos anteriormente; 2) la Fiscalía ordenó la vinculación a la investigación de María Margarita Bermúdez Salazar y, solicitó al CTI (organismo que hace parte de la Fiscalía General de la Nación24) que realizara “las diligencias necesarias tendientes a la plena identificación del retenido”. 35.

Así, se encuentra demostrado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por parte de la Fiscalía General de la Nación, puesto que, no adelantó las gestiones tendientes a la plena identificación e individualización. Lo anterior, a pesar de que se solicitó al CTI que realizara “las diligencias necesarias tendientes a la plena identificación del retenido”, de que la Fiscalía 6 tomó el registro de las huellas dactilares de la detenida sin confrontarlo con la identificación de la demandante y que, en 2 19 Folios 138 – 143 del C.1. 20 “[…] la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible.” (destacado fuera del texto) 21 “Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar.

La instrucción tendrá como fin determinar: 1. Si se ha infringido la ley penal. 2. Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. 3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal. 4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. 5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida. […]”(destacado fuera del texto) 22 En este sentido, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 24 de mayo de 2018, exp. 55515, consideró (se trascribe): “[…] es la Fiscalía General de la Nación la obligada a verificar la correcta identificación o individualización del imputado a fin de evitar error[es] judiciales, sin dejar de lado que la providencia por medio de la cual se condene a una persona debe igualmente individualizar a cada uno de los enjuiciados y los cargos por los cuales deberán responder […]” 23 Artículo 128: “La Fiscalía General de la Nación estará obligada a verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales.” 24 Artículo 1 de la Ley 938 de 2004 – “por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”.

Adicionalmente, aunque, en los antecedentes de la resolución de acusación, se manifestó que la retenida “fue conducida a la SIJIN donde se constató que el verdadero nombre es MARÍA MARGARITA BERMÚDEZ SALAZAR”, la decisión no explica cómo se llegó a esa conclusión y, tampoco existe prueba en el expediente sobre la forma o el procedimiento que se realizó para establecer esa situación, por lo cual debe concluirse que esa “constatación” a la que se refiere la decisión fue deficiente, teniendo en cuenta que se encontraba indocumentada y no se estableció el procedimiento de esa supuesta constatación. 37.

Así, esta Sala concluye que, si bien la policía identificó, en un principio, incorrectamente a la señora, lo cierto es que advirtió que no se había efectuado la confrontación dactiloscópica. Además, que la Fiscalía General de la Nación, en cabeza del CTI tenía una orden de efectuar la plena identificación de la retenida que no se cumplió. Y, finalmente, que el deber de individualización recae, como se indicó en esta entidad, lo cual configuró un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 38.

Por último, la Sala destaca que, en el caso concreto, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia sobresale, en la medida en que, el solo hecho de haber condenado a la persona equivocada, demuestra por sí solo, la omisión en el cumplimiento de los deberes de la demandada y su actuar negligente. 2.3. Liquidación de perjuicios 39.

La Fiscalía General de la Nación afirmó que la víctima no acreditó los perjuicios, por lo cual se analizará si fueron acreditados o no; por otra parte la demandante afirmó que debía aumentarse la cuantía de la indemnización, pese a lo cual, se limitó a trascribir jurisprudencia sin argumentar por qué en el caso concreto debía reconocerse un monto mayor, por lo que la Sala no tendrá en cuenta la petición hecha en el recurso de apelación de la parte demandante en ese sentido, sin embargo, se analizará lo relativo al reconocimiento o no del perjuicio que denominó “daño en relación – hoy denominado perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia”, pues la demandante argumentó la indebida valoración de 5 testimonios de donde se desprende ese perjuicio. 2.3.1.

Perjuicio moral 40. El tribunal reconoció el perjuicio moral de la víctima directa, consistente en el sufrimiento “por las repercusiones de rechazo que tiene que afrontar de la sociedad […] el estupor y la zozobra” y, de su padre y hermanos, pues demostraron “el estado de angustia que padecieron al momento de Radicado: 68001-23-31-000-2010-00041-01 (52848) Actor: María Margarita Bermúdez Salazar y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la sentencia apelada _______________________________________________________________________________________ 12 de 15 enterarse de la condena penal”; por lo anterior, reconoció para la víctima directa 15 s.m.l.m.v, para su padre 10 s.m.l.m.v. y 6 s.m.l.m.v. para cada uno de los hermanos. En cuanto al perjuicio moral de Manuela Aránzazu Bermúdez – hija – el tribunal negó su reconocimiento, pues al momento de los hechos tenía 2 años y “no estaba en capacidad de sufrir la angustia y zozobra que generó en su madre y demás familiares el hecho”. 41.

Al respecto la Sala encuentra acreditado el perjuicio moral, con los testimonios de los señores Norvey Oswaldo Garzón Rey25, Gilma Lucía Parga Álvarez26, Cristian Camilo Caviedes García27 y Olga Biviana Mendoza González28, pese a lo cual, de conformidad con el arbitrio judicial y las reglas de experiencia, considera que el monto fijado por el juez de primera instancia resulta superior al que debe reconocerse en estos casos.

Al respecto, la Sala considera que debe reconocerse a la víctima directa 5 smlmv, 2.5 smlmv al padre y 1.5 smlmv a cada uno de los hermanos de la víctima, por lo cual modificará la decisión en ese sentido. 2.3.2. Análisis del perjuicio a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia 42. La parte demandante argumentó en el recurso de apelación que el tribunal no valoró los testimonios que se encuentran en el proceso sobre el “daño en relación – hoy denominado perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia”.

La Sala recuerda que la denominación de dicha tipología de perjuicio fue abandona a partir de la sentencia de unificación de 14 de septiembre de 201129; no obstante, en el caso concreto, la parte demandante solicitó el reconocimiento de este perjuicio, así: “DAÑO EN RELACIÓN: de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, se tipifican por los sufrimientos causados con ocasión de la FALLA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y DE LA FISCALÍA, los cuales taso en 100 salarios mínimos legales vigentes […]”, lo que no constituye una afectación diferente a aquella que se busca reparar con la compensación por los 25 Manifestó, en relación con el perjuicio moral de la señora Bermúdez Salazar, su padre y hermanos (se trascribe): “[…] a partir de enterarse Margarita de esa condena se vio alterada en su vida social económica y familiar.

Pues ella responde como madre de su hija Manuela y además vivía con sus padres y hermanos, con el temor de que cualquier momento fuera presa […] su parte psicológica fue de persecución de zozobra ansiedad, transmitido por el miedo a compartir en sociedad […] Cuando conocí al señor Leopoldo padre de Margarita, gozaba de una excelente salud y al enterarse de los hechos debido al estrés que ello le ocasionó tuvo múltiples deterioros de salud […] Y en sus hermanos se manifestó por la angustia, zozobra ya que sabían o presumían que Margarita podía ser arrestada en cualquier momento […]” (folio 268 – 269 del C.1.) 26 Manifestó, en relación con el perjuicio moral de la señora Bermúdez Salazar, su padre y hermanos (se trascribe): “[…] En ese momento la angustia de Margarita, primero se quedaba sin trabajo pues no le renovaron el contrato.

La angustia de que en algún momento fuera capturada y también toda su familia se vio afectada, sus papás y hermanos. […] la angustia del papá al ver que su hija esta en ese problema les afecta psicológicamente tanto a él como a sus hermanos.” (folio 270 – 271 del C.1.) 27 Manifestó, en relación con el perjuicio moral de la señora Bermúdez Salazar, su padre y hermanos (se trascribe): “[…] la afectó tanto que no quería salir de su casa en ningún momento, no solo a ella sino a toda su familia, debido a que por el temor que fuese capturada o que fuese a pasar tiempo a la cárcel mientras se aclaraba el problema.” (folios 272 – 274 del C.1.) 28 Manifestó, en relación con el perjuicio moral de la señora Bermúdez Salazar, su padre y hermanos (se trascribe): “[…] Fue terrible terrible, porque les afectó tanto a ella como a su familia y a todos los amigos porque nos íbamos a imaginar que a Margarita que siempre ha sido tan puesta en su sitio. […] Para ella fue terrible para ella, al saber que la habían suplantado, el sufrimiento de ella su familia y su hija fue terrible […] Me consta verlos sufrir por la Dra. Margarita.

Claro es un sufrimiento a nivel familiar al verla a ella en el estado en que se encuentra.” (folios 275 – 277 del C.1.) 29 Consejo de Estado, Sala de lo Radicado: 68001-23-31-000-2010-00041-01 (52848) Actor: María Margarita Bermúdez Salazar y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la sentencia apelada _______________________________________________________________________________________ 13 de 15 perjuicios morales causados, por lo cual no resulta procedente el argumento de la parte demandante en el recurso de apelación. 2.3.3.

Daño emergente 43. Por este concepto el tribunal reconoció el valor de la póliza judicial para prestar caución y, los honorarios de abogado, por $43.241,0430 y $4´510.161,9231, respectivamente. En relación con los honorarios de abogado, la Sala observa, en primer lugar, que no fueron solicitados en la demanda, motivo por el cual su reconocimiento en primera instancia fue equivocado y, en todo caso, no se acreditó el perjuicio, como lo argumentó la Fiscalía General de la Nación en el recurso de apelación, ya que, aunque el tribunal afirmó que se acreditaron “Los honorarios cancelados al abogado por valor de $4´000.000,oo por parte de María Margarita Bermúdez Salazar, el día 10 de junio de 2009 (Fl. 262)”, lo cierto es que al verificar el expediente, el folio citado por el tribunal obedece a una constancia secretarial de 5 diciembre de 2011 en este proceso de reparación directa. 44.

Pese a lo anterior, la parte demandante aportó una certificación suscrita por el apoderado en el proceso penal y en este proceso de reparación directa, en la que consta que la parte actora canceló $4´000.000 por concepto de “asesoría jurídica, presentación de memorandos, de acción de tutela y demás, con el fin de lograr se aclarara la situación de suplantación de persona u homonimia de que fue objeto maría Margarita Bermúdez Salazar”.

Al respecto la Sala destaca que este documento no es suficiente para acreditar el pago de los honorarios de abogado, puesto que, se exige, para acreditar la existencia y monto de ese perjuicio, la factura o documento equivalente32. 45. Por lo anterior, se modificará el monto reconocido por el tribunal a título de daño emergente, para reconocer únicamente lo pagado por la póliza judicial.

En relación con la póliza judicial, el tribunal encontró acreditado el pago de la caución con la póliza pagada el 18 de enero de 2008 a Liberty Seguros S.A., que obra en el expediente a folio 135 del C.1., por lo cual se actualizará el valor reconocido por el tribunal, de conformidad con la fórmula aceptada por el esta Corporación. Así, por concepto de daño emergente se reconoce $58.921,7333. 2.3.4.

Lucro cesante 46. Por concepto de lucro cesante, el equivalente a los salarios dejados de percibir desde el 16 de enero de 2008 al 16 de marzo del mismo año, como 30 Valor actualizado a la fecha de la sentencia. 31 Valor actualizado a la fecha de la sentencia. 32 Sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, exp. 44572. 33 Resultado de actualizar $43.241,04 desde la fecha de la sentencia de primera instancia a la fecha de esta sentencia, con la siguiente fórmula: Va = Vh x (IPC final / IPC inicial); en donde, Vh es el valor reconocido en la sentencia, IPC final corresponde al último conocido al momento de esta decisión (110,06) y, el IPC inicial corresponde al de la fecha de la sentencia de primera instancia (80,77) Radicado: 68001-23-31-000-2010-00041-01 (52848) Actor: María Margarita Bermúdez Salazar y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la sentencia apelada _______________________________________________________________________________________ 14 de 15 consecuencia de la suspensión del contrato de trabajo.

Al respecto, este perjuicio se acreditó con la certificación34 expedida por el gerente general de la “IPS ODONTOLÓGICA SALUD PLENA LTDA.”, en el que consta que el contrato de la señora Bermúdez Salazar fue suspendido del 16 de enero de 2008 al 16 de marzo del mismo año, por un valor de $1´573.000. Así, no le asiste razón al apoderado de la Fiscalía General de la Nación, en la medida en que sí se acreditó este perjuicio. 47.

Por lo anterior, se confirma lo resuelto por el tribunal y se actualiza el valor reconocido en primera instancia que, equivale a $6´596.808,3335. 2.4. Costas 48. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 20 de marzo de 2014, por la Subsección de Descongestión del Tribunal Administrativo de Santander, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable de los perjuicios ocasionados a la parte demandante, por las razones consignadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de la señora MARÍA MARGARITA BERMÚDEZ SALAZAR en calidad de víctima directa por concepto de perjuicios morales, 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de LEOPOLDO BERMÚDEZ en su calidad de padre, 2.5 smlm vigentes y a favor de CARLOS HAMIDO BERMÚDEZ SALAZAR, GONZALO ARTURO BERMÚDEZ SALAZAR, IVAN OMAR BERMÚDEZ SALAZAR y MARÍA FERNANDA BERMÚDEZ SALAZAR, 1.5 SMLM vigentes para cada uno de ellos.

Los salarios antes mencionados serán los vigentes al momento de la ejecutoria de esta sentencia. 34 Folio 153 del C.1., en el cual consta: “Que a la doctora MARIA MARGARITA BERMUDEZ SALAZAR, con C.C. 65.761.505 de Ibagué se le tuvo que suspender el contrato a término fijo a partir del día 16 de enero de 2008 en nuestra empresa, Salud Plena Ltda., como odontóloga general con una asignación mensual de $1.573.000 = (sic) como salario básico, debido a que al solicitarle el certificado de antecedentes disciplinarios de la procuraduría le figura una condena penal por: estafa – uso de documento falso.

Teniendo en cuenta que se traba de un homónimo o una suplantación, lo cual se demostró mediante descarte dactiloscópico recibido el día 7 de marzo. Una vez aclarada la situación, se renovó el contrato a partir del día 16 de marzo de 2008”. 35 Resultado de actualizar $4´841.215,78 desde la fecha de la sentencia de primera instancia a la fecha de esta sentencia, con la siguiente fórmula: Va = Vh x (IPC final / IPC inicial); en donde, Vh es el valor reconocido en la sentencia, IPC final corresponde al último conocido al momento de esta decisión (110,06) y, el IPC inicial corresponde al de la fecha de la sentencia de primera instancia (80,77) Radicado: 68001-23-31-000-2010-00041-01 (52848) Actor: María Margarita Bermúdez Salazar y otros Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de Reparación Directa Modifica la sentencia apelada _______________________________________________________________________________________ 15 de 15 TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de la señora MARÍA MARGARITA BERMÚDEZ SALAZAR en calidad de víctima directa, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente la suma de $58.921,73 CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de la señora MARÍA MARGARITA BERMÚDEZ SALAZAR en calidad de víctima directa, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante la suma de $6´596.808,33 QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda relativas a la responsabilidad de la Rama Judicial, a perjuicios morales a favor de la menor hija de María Margarita Bermúdez Salazar y a perjuicios materiales y daño a la vida de relación, que no fueron acreditados. […]”

SEGUNDO: sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Con salvamento parcial de voto Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA