Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 11001-03-15-000-2023-02437-01. Accionante: Hernando Ramos Rentería. Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de tutela. Tema: acción de tutela contra providencias judiciales. Subtema 1: requisitos de procedibilidad.

Subtema 2: improcedencia/relevancia constitucional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó Hernando Ramos Rentería en contra de la sentencia de tutela del 4 de agosto de 2023, que profirió la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación dentro del trámite de la referencia.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Hernando Ramos Rentería actuando por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, garantía a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, a la seguridad jurídica, al desconocimiento de precedente judicial horizontal y vertical”, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá con ocasión de la sentencia que dictó el 27 de marzo de 2023, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 15001-33-33-009-2022-00016-01. 1.2.

Hechos probados De lo narrado por el accionante en el escrito de tutela y de las pruebas allegadas al expediente la Sala resume los siguientes: 1.2.1. El señor Hernando Ramos Rentería adujo el ejercicio de la labor docente en el Departamento de Boyacá después del año 1990, por lo que tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías anualizadas, con pago de intereses igualmente anuales.

Expuso que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional no consignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — en adelante FOMAG —, las cesantías causadas a su favor por servicios prestados en el año 2020, por lo que el 30 de julio de 2021, solicitó el pago y el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Recibió respuesta mediante acto administrativo BOY2021ER034513 del 28 de agosto de 2021 suscrito por el Profesional Universitario de la Secretaría de Educación de Boyacá en el que fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos solicitados, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. 1.2.2.

Formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad del acto administrativo del 28 de agosto de 2021 y a título de restablecimiento del derecho que se reconociera y pagara la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías dispuesta en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991. 1.2.3.

El proceso lo conoció, en primera instancia, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja que, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2022 negó las pretensiones. Explicó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estableció una sanción a favor de los trabajadores en los casos de no realizarse el pago oportuno de las cesantías y resaltó que el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reguló un régimen especial salarial y prestacional para los docentes oficiales que no prevé esta sanción económica en contra del empleador por el no pago de la referida prestación. Aclaró que la referida normativa especial creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto, a la Secretaría de Educación Territorial a la cual estaba vinculada el docente, le correspondía realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y los intereses y, en ese orden, era de cargo de la Fiduprevisora como vocera del FOMAG realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, según el Acuerdo 39 de 1998.

Indicó que la sentencia SU-098 de 2018 interpretó la aplicación de la sanción moratoria respecto del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el régimen de los servidores públicos, que en todo caso no era equiparable para el régimen especial docente. Estimó que en el plenario estaba acreditado que la demandante tenía calidad de docente vinculado al Departamento de Boyacá a quien le fue liquidado para la vigencia del año 2020 el valor de las cesantías e intereses anuales, estos últimos pagados directamente al docente según los extractos bancarios expedidos por el FOMAG.

Agregó que también estaba probado que el 4 de febrero de 2021 la Fiduprevisora S.A. fue notificada respecto de las cesantías de los docentes a cargo de la Secretaría de Educación de Boyacá con el fin que el FOMAG tuviera conocimiento de la respectiva liquidación. Finalmente concluyó que las pretensiones no podían prosperar en la medida en que los docentes oficiales pertenecen a un régimen especial en materia de liquidación e intereses anuales causados por concepto de cesantías según la Ley 91 de 1989. 1.2.4.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que insistió sobre la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 conforme a lo establecido en la sentencia SU-098 de 2018 dictada por la Corte Constitucional. Adujo que el régimen especial de cesantías de los docentes se tornaba discriminatorio respecto del régimen general, dado que la liquidación a favor d ellos educadore resulta inferior a lo devengado por un servidor público y en ese sentido solicitó la aplicación del principio de favorabilidad o in dubio pro operario y que el acervo probatorio fuera valorado conforme al contexto legal y jurisprudencial referido.

Allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado que, a su juicio, dictaban la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial. El recurso fue desatado por el Tribunal Administrativo de Boyacá que, por medio de sentencia del 27 de marzo de 2023 confirmó la decisión de primera instancia, con base en varios argumentos de los que la Sala resalta: 1.2.4.1.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de la ley y de los que ingresaran con posterioridad. También fijó el régimen prestacional, el régimen de seguridad social y la afiliación obligatoria desde el 1 de enero de 1990.

El artículo 15 ibidem, estableció que los docentes nacionalizados que se vincularon antes del 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen del que venían gozando en cada entidad territorial y los docentes nacionales y quienes se vincularon a partir del 1 de enero de 1990 se rigen por la normativa aplicable a los empleados públicos de orden nacional (Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978).

A su turno, el numeral 3 del mismo artículo dispuso una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 a quienes el FOMAG “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De otro lado, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dispuso un nuevo régimen especial de auxilio de cesantías y posteriormente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen anualizado de cesantías a todos los servidores que se vincularon con el Estado a partir del 31 de diciembre de 1996. Tal disposición fue reglamentada parcialmente por el Decreto 1582 de 1998 que en su artículo 1 dispuso que el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores públicos territoriales vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y que se afilien a fondos privados, era el previsto en los artículos 99,102 y 104 de la Ley 50 de 1990 y el de aquellos afiliados al Fondo Nacional del Ahorro - FNA el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998.

A su turno, el Decreto 1252 de 2000 en su artículo 1, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública que se vincularan al servicio del Estado, tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Más adelante la Ley 812 del 26 de junio de 2003 en su artículo 81 estableció que, el régimen de los docentes vinculados desde la entrada en vigencia de esa ley, sería regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Así, el Decreto 3752 de 2003 reglamentó la norma anterior y la Ley 91 de 1989 y estableció la obligatoriedad de afiliación a los docentes oficiales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por lo que los aportes cancelados a los docentes derivan de la Nación a través del Sistema General de Participaciones y es la entidad territorial como administradora de las plantas de personal, la encargada e informar o liquidar los derechos de estos para que el FOMAG se encargue del respectivo pago.

Por tanto, los recursos se rigen por el principio de unidad de caja, esto es, que provienen de un fondo común y no mediante cuentas individuales por cada docente. La Corte Constitucional por su parte, en sentencia C-928 del 8 de noviembre de 2006 en concordancia con la sentencia C-080 de 1999 respecto de la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, concluyó que el hecho atinente a que el régimen especial de los docentes abarcara ciertos aspectos de seguridad social y prestaciones propios, no era óbice para que esto significara el desconocimiento del principio de igualdad, en la medida que los docentes oficiales estaban exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990 que modificó el Código Sustantivo de Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías.

Explicó que la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 se refirió un caso de un docente que no estaba vinculado al FOMAG y posteriormente en sentencia SU-573 de 2019 aclaró que la SU-098 no tenía efectos inter comunis ya que las consideraciones distan de los docentes afiliados al FOMAG. 1.2.4.2. Para el caso concreto estimó que los argumentos de impugnación estaban sustentados respecto de la sentencia SU-098 de 2018 dictada por la Corte Constitucional y su aplicación al asunto en estudio, pese a que la financiación del derecho a las cesantías se realice por medio del Sistema General de Regalías.

Al respecto indicó que el recuento normativo expuesto daba cuenta que los educadores son afiliados obligatoriamente al FOMAG que es el encargado de las prestaciones sociales de los docentes y que estos a su vez, están regidos por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deba hacer extensivas las disposiciones de la Ley 50 de 1990.

Agregó que, en el caso no está establecido la existencia de cuentas individuales de cada docente, sino que se trata de un principio de unidad de caja, en el que el empleador debe informar o proyectar la liquidación del correspondiente derecho o prestación para que el FOMAG realice el pago, por lo que, al no existir una “cuenta individual” no es procedente aplicar la Ley 50 de 1990.

Consideró que el juez de primera instancia no desconoció la línea jurisprudencial del Consejo de Estado respecto del asunto, en la medida que no existe una tesis uniforme y consolidada por la Sala Plena sobre la aplicación de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975. Tampoco desestimó la sentencia de la Corte Constitucional SU-098 de 2018 dado que ésta trató un asunto con una situación fáctica totalmente diferente a la que fue planteada por el demandante, dado que en aquella oportunidad la docente que reclamaba el reconocimiento y pago de sus cesantías y la sanción por mora, no hacía parte del régimen especial y nunca fue afiliada al FOMAG.

Agregó que respecto de las sentencias que fueron mencionadas en el recurso de apelación, estas no planteaban ningún criterio de unificación respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 para docentes vinculados al FOMAG y expuso la síntesis fáctica de cada una para establecer la diferencia. Respecto de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1 de la ley 52 de 1975, explicó que al expediente fue allegado el extracto en el que consta que estos fueron consignados el 27 de marzo de 2021 y el pago fue efectuado el 31 de marzo de la misma anualidad, lo está dentro del término dispuesto para tal fin según el Acuerdo 039 de 1998 que rige el pago de los intereses de cesantías para los docentes afiliados al FOMAG.

Finalmente estimo que,” (…) los docentes oficiales vinculados al FOMAG se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente. Igualmente no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que ordene a las demandadas a aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 para esos funcionarios públicos” y que “tampoco hay lugar a ordenar el reconocimiento de la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975, toda vez que dicha norma es aplicable para los trabajadores particulares y los docentes oficiales se regulan según el Acuerdo 039 de 1998”. 1.3.

Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1. El señor Hernando Ramos Rentería por medio de su apoderado, en su escrito de tutela pidió: i) declarar que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos fundamentales al proferir una decisión que no se ajusta a los postulados de ley y la jurisprudencia; ii) como consecuencia de la anterior declaración, dejar sin efectos la sentencia del 27 de marzo de 2023; y iii) ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 5 proferir una sentencia que se ajuste a lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018 y los diferentes pronunciamientos sobre el tema dictados por la Sección Segunda del Consejo de Estado relacionadas en el escrito de tutela y en las que se ha ordenado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria como fue solicitada en la demanda. 1.3.2.

El señor Hernando Ramos Rentería afirmó que la sentencia fue injusta y contraria a los pronunciamientos del Consejo de Estado en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por lo que, a su juicio, se configuró un defecto por desconocimiento del precedente judicial y constitucional que sustentó en los siguientes términos: 1.3.2.1.

Existe una abierta discordancia entre lo expresado por el Consejo de Estado en más de 23 sentencias dictadas durante los años 2021 y 2023 y la decisión del 27 de marzo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en torno a la aplicación favorable del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 a los que no se le hayan consignado las cesantías en el Fondo al que se encuentra afiliado.

Al respecto, adujo que el desconocimiento de las sentencias proferidas por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, expone una contradicción a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y favorabilidad, así como una vulneración del derecho a la igualdad. En ese orden enumeró las siguientes providencias y citó algunos apartes textuales respecto de los que, consideró tenían similitud con el asunto de su interés: 1.

Sentencia del 6 de agosto de 2020, expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 2. Sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854-2014), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 3. Sentencia del 17 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04617-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. 4.

Sentencia del 28 de junio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-04679-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 5. Sentencia del 29 de julio de 2019, expediente 11001-03-15-000-2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales. 6. Sentencia del 2 de diciembre de 2019, expediente 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 7.

Sentencia del 10 de junio de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00208-01, M.P. Sandra Liseth Ibarra. 8. Sentencia del 22 de octubre de 2020, expediente 08001-23-31-000-2014-00254-01 (4960-2017), M.P. William Hernández Gómez. 9. Sentencia del 12 de noviembre de 2020, expediente 08001-23-33-000-2014-00132-01, M.P. William Hernández Gómez. 10.

Sentencia del 17 de junio de 2021, expediente 08001-23-31-000-2014-00815-01 (4979-2017), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 11. Sentencia del 17 de junio de 2021, expediente 08001-23-33-000-2015-00331-01, M.P. César Palomino Cortés. 12. Sentencia del 4 de noviembre de 2021, expediente 19001-23-33-000-2015-00445-02 (0483-20), M.P. William Hernández Gómez. 13.

Sentencia del 25 de noviembre de 2021, expediente 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002-2021), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 14. Sentencia del 25 de noviembre de 2021, expediente 40001-23-40-000-2017-00134-01 (2208-2020), M.P. William Hernández Gómez. 15. Sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 08001-23-40-000-2015-90008-01 (2387-2020), M.P. William Hernández Gómez. 16.

Sentencia del 11 de noviembre de 2021, expediente 08001-23-40-000-2014-90022-01 (5154-2016), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17. Sentencia del 20 de enero de 2022, expediente 08001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 18. Sentencia del 3 de marzo de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-00075-01 (2660-2020), M.P. William Hernández Gómez. 19.

Sentencia del 28 de abril de 2022, expediente 76001-23-33-000-2013-00756-01 (2224-2020), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20. Sentencia del 9 de mayo de 2022, expediente 08001-23-40-000-2017-00795-01 (2659-2020), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21. Sentencia del 19 de mayo de 2022, expediente 47001-23-33-000-2019-00359-01 (4004-2021), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 22.

Sentencia del 1 de julio de 2022, expediente 47001-23-33-00-2019-00376-01 (4462-2021), M.P. Sandra Liseth Ibarra. 23. Sentencia del 22 de agosto de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-00509-01 (2140-2020), M.P. César Palomino Cortés. 24. Sentencia del 22 de septiembre de 2022, expediente 08001-23-33-000-2015-90124-01 (2394-2020), M.P. César Palomino Cortés. 25.

Sentencia del 19 de enero de 2023, expediente 76001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021), M.P. William Hernández Gómez. 26. Sentencia del 26 de enero de 2023, expediente 47001-23-33-000-2018-0231-01 (0871-2020), M.P. Rafael Francisco Gómez. Agregó que, la autoridad cuestionada al sustentar que no existe una posición unificada respecto del asunto bajo estudio debió explicar con claridad y suficiencia su decisión de apartarse de lo expuesto en las sentencias antes referidas y en ese sentido vulneró su derecho a la igualdad.

En el mismo sentido, también enumeró y citó apartes textuales de varias providencias dictadas por la Corte Constitucional, en relación con la aplicación del principio de favorabilidad respecto de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996. Insistió que, si bien el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 dispone que los recursos con los que se financia el FOMAG pueden ser administrados bajo el principio de unidad de caja para el pago de sus prestaciones, lo cierto es que, el Ministerio de Educación Nacional no está exento de trasladar los recursos de las cesantías de los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, el 15 de febrero de cada anualidad al FOMAG dado que es una obligación dictada por la norma.

Agregó que el Tribunal confunde los regímenes de cesantías aplicables a los docentes con la obligación del Ministerio de Educación Nacional o el ente territorial correspondiente, de pagar o consignar oportunamente las cesantías al Fondo que se encuentra afiliado el docente. 1.3.2.2. Sostuvo que el Tribunal cuestionado erró en su análisis al considerar que las sentencias que fueron mencionadas en el recurso de apelación no tenían supuestos fácticos similares al caso concreto, en la medida que los asuntos se referían sobre la aplicación de la sanción moratoria por falta de la consignación de cesantías para docentes afiliados al FOMAG y no respecto a docentes que no estaban afiliados al mencionado fondo.

Al respecto explicó que, conforme a lo planteado por la normatividad vigente para el caso y lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia C-506 de 2006, la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 no solo opera para los docentes afiliados al FOMAG dado que, el Ministerio de Educación Nacional debe conocer la afiliación de cada docente para determinar a qué fondo debe consignar los rubros causados por cesantías. 1.3.2.3.

Finalmente relacionó y citó varios apartes textuales del precedente judicial dictado por los tribunales y juzgados administrativos durante los años 2022 y 2023, respecto del pago de la sanción moratoria. 1.4. Trámite de tutela de primera instancia e intervenciones 1.4.1. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela por auto del 17 de mayo de 2023.

En el mismo proveído vinculó como terceros con interés al Departamento de Boyacá, a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Juzgado Noveno (9) Administrativo de Tunja. También ordenó notificar a las partes y terceros con interés, solicitó la remisión del expediente ordinario con radicado número 15001-33-33-003-2022-00016-01, reconoció personería al apoderado de la parte accionante y decretó como pruebas los documentos allegados con el escrito de tutela. 1.4.2.

Una vez surtidas las notificaciones, recibió respuesta del Tribunal Administrativo del Boyacá que además remitió el expediente del proceso ordinario, La Fiduprevisora S.A., el Departamento de Boyacá y el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Tunja que también remitió el expediente del proceso ordinario. El Ministerio de Educación Nacional guardó silencio.

El accionante también se pronunció en esta oportunidad procesal. 1.4.2.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través del magistrado encargado del Despacho Ponente que dictó de la decisión objeto de tutela adujo que, realizó un análisis minucioso de las pruebas obrantes en el expediente, de la normatividad y de la jurisprudencia aplicable, de tal forma que, no incurrió en los defectos enunciados por el accionante ni vulneró ninguna de sus garantías fundamentales, por lo que, solicitó declarar improcedente el amparo constitucional.

Agregó que, las sentencias aludidas por la parte actora no hicieron un análisis sobre la normativa aludida ni compartían similitudes fácticas y que la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2018 estableció que la Sentencia SU-098 de 2018 no era un precedente para aplicar a los casos referentes a la consignación de cesantías de los docentes vinculados al FOMAG. 1.4.2.2.

La Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a través de su representante en primer lugar explicó que, por disposición del Decreto 1582 de 1998 las entidades creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías, disposición que no aplica para el FOMAG que fue creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y por tanto, las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Agregó que la totalidad de los recursos del FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989 por lo que, los recursos se administran conforme a las disposiciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo directivo del Fondo.

Indicó que la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 dispone que el pago de las prestaciones económicas se aplica bajo el principio de “unidad de caja” con el fin de lograr la eficiencia en el pago de las obligaciones definidas en la ley, lo que permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las prestaciones económicas, entre ellas las cesantías y los respectivos intereses de los docentes.

Por lo tanto, los valores que corresponden a la prestación reclamada no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. En suma, sostuvo que, no podría configurarse la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el FOMAG ya que tal disposición radica en la consignación inoportuna de las cesantías y al estar vedada la posibilidad de esta para los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. Que no se configuró la vulneración de derecho fundamental alguno, en la media que las autoridades judiciales actuaron conforme a la normativa establecida sin que se haya desconocido algún precedente judicial, y en ese orden la parte accionante interpretó erradamente las circunstancias fácticas del caso resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, por lo que la solicitud debía ser declarada improcedente. 1.4.2.3.

El Departamento de Boyacá a través de su apoderado adujo que, la acción se tornaba improcedente porque, el accionante, por un lado, no sustentó la vulneración y, por otro, no argumentó de forma clara y suficiente la necesidad de la intervención del juez constitucional en el asunto, sumado al hecho de que su pretensión es de naturaleza estrictamente económica, lo que en todo caso escapa al ámbito de la acción de tutela. 1.4.2.4.

El Juzgado Noveno Administrativo de Tunja a través de la titular del despacho, solicitó la desvinculación del trámite de referencia por considerar que la parte accionante atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales a la sentencia del 27 de marzo de 2023 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 1.4.2.5. La parte accionante se opuso a lo expresado en las intervenciones de las autoridades antes enunciadas.

Manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos establecidos por la Corte Constitucional y que además fueron justificados de manera razonable los hechos que son considerados violatorios de sus derechos fundamentales. 1.5. Sentencia de primera instancia La Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 4 de agosto de 2023, declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

Indicó que el asunto debatido en el proceso ordinario fue objeto de estudio por el juez natural de la causa y en ese orden la acción de tutela contra providencia judicial no constituye una instancia adicional que permita reabrir el debate ya resuelto, sino que tiene por objeto verificar si las autoridades cuestionadas incurrieron en la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante.

Agregó que, si bien, la parte accionante planteó una afectación de derechos fundamentales respecto de una garantía prestacional, lo cierto era que, tal argumento no era suficiente para explicar la necesidad de la intervención del juez constitucional y en contraste sustentó sus cuestionamientos respecto de la aplicabilidad de la norma siendo el asunto un debate estrictamente legal y económico, en torno al reconocimiento de derechos patrimoniales establecidos por la ley para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria e intereses anuales a las cesantías.

Destacó que los cuestionamientos planteados en sede de tutela guaran similitud con lo expuesto en el trámite del proceso ordinario, concretamente en la demanda y el recurso de apelación, por lo que, en ese sentido no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, ya que esto implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional.

Finalmente expuso que, el accionante se limitó a afirmar que la autoridad cuestionada vulneró sus garantías fundamentales porque debió acoger una interpretación amplia para la protección de sus derechos, sin tener en cuenta que la Corporación ha indicado que no basta con manifestar una inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario demostrar que los cuestionamientos están inmersos en una de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1.6.

Impugnación Hernando Ramos Rentería por medio de su apoderado presentó escrito de impugnación en el que, manifestó su inconformidad con la decisión del 4 de agosto de 2023 de la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, porque, su solicitud no estaba encaminada a una obtener una tercera instancia sino a salvaguardar sus garantías fundamentales.

Reiteró que existía una línea jurisprudencial definida para el estudio de su caso y en ese sentido numeró nuevamente los pronunciamientos del Consejo de Estado dictados entre los años 2019 a 2023 a su juicio, relacionados con el asunto y resaltó en especial las sentencias dictadas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fechas 19 y 26 de enero de 2023, como argumento para sustentar la vulneración de su derecho a la igualdad.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.1.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa porque el accionante, es el titular de los derechos que afirma son vulnerados, en su condición de demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que es objeto de estudio en esta sede constitucional, y, por lo tanto, en caso de configurarse los defectos enunciados, resultarían afectadas sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. También está acreditada la legitimación en la causa por pasiva porque el Tribunal Administrativo de Boyacá actuó como juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, profirió la providencia que hoy se revisa.  2.4.

El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales.

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces. En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales. Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales.

En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso. Para ello, la jurisprudencia constitucional ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto. El requisito de relevancia constitucional, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.  2.4.1. En el presente asunto los argumentos que presenta el señor Hernando Ramos Rentería para considerar que la providencia que dictó el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos, son aquellos igualmente enunciados en el trámite del proceso ordinario y que estuvieron orientados a que la autoridad de instancia accediera a sus pretensiones.

Así lo pudo determinar la Sala de Subsección al realizar el comparativo de fundamentos entre la demanda, el recurso de apelación en el proceso ordinario y la presente solicitud de amparo, como se pasa a exponer. En efecto, el aquí accionante ha sido consistente en sus argumentos respecto del derecho de los docentes afiliados al FOMAG al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización dispuesta en la Ley 52 de 1975.

Como sustento de su afirmación ha sostenido desde la demanda del proceso ordinario que su pretensión se encuentra respaldada en especial por el pronunciamiento de la Corte Constitucional SU-098 del 17 de octubre de 2018 y aquellas que a partir de su divulgación efectuó el Consejo de Estado. Al respecto la autoridad judicial ahora cuestionada consideró que no hay una posición unificada en la jurisprudencia sobre el reconocimiento de la sanción moratoria dispuesta en la Ley 50 de 1990 al sector docente, lo anterior al tener en cuenta, de una parte, los reparos que hizo la Sección Segunda del Consejo de Estado cuando dio cumplimiento a la Sentencia SU-098 de 2018, y de otra, pronunciamientos posteriores de la Sección Segunda y de la Corte Constitucional, relativos al tema en estudio.

Agregó además que la decisión estaba sustentada en lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-573 de 2019 en la que la referida Alta Corte indicó que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 versaba sobre un asunto que no guardaba similitud fáctica con el caso en estudio.

La discusión, desde el inicio del proceso, giró en torno a determinar si la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y acreencias laborales, prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, y Ley 1071 de 2006, resultaba procedente.

Así como la indemnización que dispone la Ley 52 de 1975 por la mora en el pago de los intereses de las cesantías. Y esos fueron los problemas que planteó y definió el juez del proceso ordinario en la sentencia de segunda instancia; decisión que solicita el accionante sea revocada a través de este mecanismo constitucional. Lo expuesto deja claro que el tutelante acudió a este mecanismo constitucional, con el objeto de reabrir un debate ya superado y sobre el que la autoridad cuestionada realizó el correspondiente análisis, sin que, para esta Sala se configure arbitrariedad, irracionabilidad o capricho del funcionario en la definición del asunto.

En este punto es pertinente resaltar que, la Corte Constitucional en Sentencia SU-573 de 2019, se pronunció respecto de algunas decisiones del Consejo de Estado, en las que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, y en las que se adujo afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, “seguridad jurídica” y al debido proceso; y expuso que el reclamo en dichos términos, era una pretensión económica: “(…) De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador.

En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.

(…)”. El anterior razonamiento no solo es compartido, por esta Sala de Subsección, sino que reafirma las consideraciones precedentes, pues las pretensiones de la presente acción están dirigidas hacia el reconocimiento de la penalidad y no a la vulneración de derechos fundamentales. Ahora bien, el accionante en su escrito de impugnación aduce una posible violación directa de la constitución y pone de presente a la Sala de Subsección que, en asuntos similares al que hoy se expone, concretamente, en las sentencias del 19 y 26 de enero de 2023 dictadas por la Sección Segunda, Subsección A, el juez aplicó la sentencia de unificación SU-098 de 2018 en concordancia con el principio de favorabilidad, por lo que, dichas decisiones se deben tener en cuenta para el estudio de su caso pues de lo contrario se afecta su derecho a la igualdad.

Respecto de la violación al derecho a la igualdad, cabe resaltar que la sola mención de las sentencias que a juicio del accionante fueron desconocidas, tienen similitud o son aplicables a su caso, sin que se demuestre que tal inobservancia tuvo como consecuencia una afectación desproporcionada de una garantía fundamental, no es suficiente para determinar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales ni la configuración del defecto por violación directa de la Constitución en los términos establecidos por la Corte Constitucional.

En ese escenario, tal requisito no se traduce en una demostración efectiva, pero si exige que la parte accionante explique o aporte elementos suficientes tales como: (i) su existencia, (ii) su carácter desproporcionado y (iii) su carácter arbitrario, para entender acreditado el requisito de relevancia constitucional. Así, los argumentos expuestos no explican de qué forma la autoridad cuestionada incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución por inobservancia del precedente jurisprudencial y que se traduzca en vulneración del derecho a la igualdad, dado que el accionante no expuso la similitud de los asuntos a los que hizo referencia, con su caso, y de qué forma fueron inobservados y en todo caso tales argumentos así planteados no fueron expuestos en la oportunidad procesal pertinente para que el juez de la causa tuviera la oportunidad de estudiarlos y debatir su pertinencia en el caso bajo estudio.

En suma, tal y como están planteados los argumentos por el accionante, dejan ver un desacuerdo con las conclusiones a las que llegó el juez de segunda instancia del proceso ordinario y, en consecuencia, no es posible asumir el estudio de fondo propuesto, pues de hacerlo, esta Sala constitucional, estaría invadiendo la órbita de competencia del juez natural y desconociendo la autonomía judicial.

Así es preciso recordar que, la acción de tutela fue concebida como un mecanismo de carácter excepcional, para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que, su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique, como lo pretende la aquí accionante, un nuevo estudio del caso como si fuera una instancia adicional a las ya surtidas.

El juicio que realiza el juez en sede de tutela es de validez y no de corrección de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario. Finalmente, la Sala considera pertinente indicar que, la Sección Segunda de esta Corporación en un reciente pronunciamiento, unificó el tema objeto de tutela, en sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en los siguientes términos: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Cuarto.- Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.. La referida sentencia fue notificada el 12 de octubre de 2023, tal y como puede verificarse en la plataforma SAMAÍ, en el índice 77 del expediente radicado al número 66001-33-33-001-2022-00016-01. 2.5.

En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia del 4 de agosto de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de agosto de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MENDEZ Magistrado (E) DSR