Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02625-00 Accionantes: Luisa Mallerly Acosta Restrepo y otros Accionado: Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – relevancia constitucional. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente. La Sala decide la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por Luisa Mallerly Acosta Restrepo, Juan José Trujillo Acosta, y Nelson Trujillo Osorio a nombre propio y en presentación de su fallecida cónyuge Luz del Socorro Sánchez Martínez, en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud de tutela El 12 de mayo de 2022 los accionantes interpusieron acción de tutela en procura de la protección de sus derechos al debido proceso, a la igualdad, a la dignidad, a la confianza legítima, a la justicia material y a la reparación integral, que consideraron vulnerados con la providencia dictada el 18 de marzo de 2022 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del asunto No. 17001233100020120006900/02, mediante la cual se revocó la dictada el 9 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Caldas y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda. 1.2.- Hechos 1.2.1.- Afirmaron los accionantes que, desde febrero de 2009, el intendente de la Policía Nacional Fernando Trujillo Sánchez presentó dolores abdominales, por lo que le fueron ordenados una ecografía y un TAC abdominal, lo que permitió observar una masa sólida en esa parte de su cuerpo.

El 10 de diciembre de 2009 se le practicó una laparotomía y la muestra extraída fue enviada a Citosalud el 14 de enero de 2010, sin embargo, esta no pudo ser evaluada adecuadamente por haber sido congelada. 1.2.2.- En marzo de 2010 el paciente fue remitido a un especialista en oncología y en junio de 2010, en control por cirugía, se detectó cáncer de colon.

La patología subsiguiente indicó tumor maligno, por lo que, el 10 de agosto de 2010, inició el tratamiento de quimioterapia, sin embargo, el paciente falleció el 27 de septiembre de 2010. 1.2.3.- Con base en esos hechos, Luisa Mallerly Acosta Restrepo, Juan José Trujillo Acosta, Nelson Trujillo Osorio y Luz del Socorro Sánchez Martínez (q.e.p.d) incoaron medio de control de reparación directa en contra de la Policía Nacional – Clínica la Toscana y de Servicios Especiales de Salud – Hospital de Caldas, con el fin de que se declarara administrativamente responsables a los demandados por el fallecimiento de su familiar y se ordenara el pago de la indemnización correspondiente.

El trámite le correspondió al Tribunal Administrativo de Caldas bajo el radicado No. 17001230000020120006900. 1.2.4.- El a quo ordinario, por sentencia del 9 de febrero de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró administrativamente responsable a Servicios Especiales de Salud. Para ello, indicó que, si bien la Policía Nacional actuó diligentemente respecto de la remisión de la muestra tomada en diciembre de 2009, Servicios Especiales de Salud le proporcionó un manejo inadecuado a esta por haberla almacenado en una nevera, lo que impidió que pudiera ser debidamente analizada y, conllevó a la pérdida de oportunidad del paciente. 1.2.5.- Inconformes las partes recurrieron la sentencia. Los demandantes, por su parte, reprocharon que se hubiese absuelto a la Policía Nacional, ya que dicha entidad sí demoró la autorización para la remisión de la muestra, razón por la que esta fue guardada en una nevera, además, acotaron que el régimen de imputación no debía ser el de pérdida de oportunidad, pues estaba probada la falla en el servicio por indebido almacenamiento de la muestra.

Por último, pidieron que la condena comprendiera todos los conceptos indemnizatorios que solicitaron en la demanda. 1.2.6.- Servicios Especiales de Salud del Hospital de Caldas, a su vez, afirmó que la muestra tomada en diciembre de 2009 fue enviada el mismo día a Citosalud, la que se almacenó en la nevera para refrigerar y no para congelar, tal y como se establece en los protocolos de manejo.

Adicionalmente, la biopsia sí pudo ser analizada, al punto que Citosalud encontró sospecha de linfoproliferativo equivalente a linfoma no hodking y cáncer de cuarto grado, lo que ocasionó el fallecimiento del intendente. 1.2.7.- Por sentencia del 18 de marzo del año en curso la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación revocó la recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su decisión, sostuvo que en la laparotomía efectuada el 10 de diciembre de 2009 se observó un tumor en el colon del paciente en un estado avanzado, con un mal pronóstico y una expectativa de vida inferior a un año. 1.2.7.1.- Así mismo, afirmó que en los informes patológicos emitidos por Citosalud el 2 de enero, 6 de febrero y 3 de marzo de 2010 se concluyó que, a pesar de la inadecuada preservación de la muestra, se encontraron hallazgos compatibles con linfoma.

Entonces, si bien se demostró que hubo irregularidades, lo cierto es que para la fecha en que estas ocurrieron, la salud del paciente se encontraba gravemente deteriorada a causa del cáncer que padecía en ese momento, de manera que no se probó la pérdida de oportunidad. 1.2.7.2.- En ese orden, concluyó que la causa de la muerte no tuvo relación con la prestación del servicio ni con la irregularidad en el manejo de la muestra, ya que el diagnóstico catastrófico fue anterior a ese hecho. 1.3.- Fundamentos de la acción de tutela La parte actora considera que la sentencia proferida el 18 de marzo de 2022 incurrió en: 1.3.1.- Un defecto fáctico, ya que valoró equivocadamente los medios de prueba, pues, en la laparotomía de diciembre de 2009, no se diagnosticó carcinomatosis peritoneal grado IV, además, resaltó que al paciente no se le proporcionó ningún tratamiento entre el 10 de diciembre de 2009 y el 29 de septiembre de 2010, por el indebido almacenamiento de la muestra, el que impidió conocer el tipo de cáncer que padecía y otros aspectos relevantes de la enfermedad.

Explicó que el informe en que se basó la sentencia atacada no fue el del 10 de diciembre de 2009, como allí se consignó, sino del 29 de septiembre de 2010; además, reiteró las razones por las cuales objetó por error grave y no se podía tener en cuenta el dictamen rendido por el médico cirujano García Mora. 1.3.2.- Un defecto por desconocimiento del precedente judicial, ya que pasó por alto las sentencias dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 29 de febrero de 2016 y el 15 de octubre de 2015. 1.3.3.- Un defecto sustantivo, el cual solo justificó en que la providencia de la Sección Tercera vulneró sus derechos. 1.4.- Pretensiones de la acción Se elevaron las siguientes: “1.

Que se tutelen los derechos fundamentales (…) 2. Que como consecuencia de lo anterior (…) se revoque la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Tercera – Subsección A del [h]onorable Consejo de Estado y/o se ordene a dicha Sección, proceda a emitir dentro de las 48 horas siguientes al fallo de tutela, una nueva decisión debidamente motivada en la cual se accedan a las pretensiones de la demanda instaurada (…)”. 1.5.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 1.5.1.- Mediante auto del 17 de mayo de 2022 el Despacho Ponente admitió la acción de tutela; dispuso la vinculación del Tribunal Administrativo de Caldas, de la Policía Nacional – Clínica la Toscana, de Servicios Especiales de Salud – Hospital de Caldas y de la Previsoria S.A. También ordenó la notificación a la autoridad demandada y a las vinculadas. 1.5.2.- Servicios Especiales de Salud – Hospital de Caldas, manifestó que la tutela busca reabrir el debate surtido en la sede ordinaria, ser usada como una instancia adicional e insistir en los mismos argumentos que fueron evaluados en el trámite ordinario.

Luego, se pronunció sobre los hechos de la tutela e indicó que no es cierto que se hubiesen trasgredido los derechos convocados ni que la providencia censurada hubiese incurrido en los defectos alegados. 1.5.3.- El consejero José Roberto Sáchica afirmó que la tutela es improcedente por carecer de relevancia constitucional, ya que busca reabrir el debate ocurrido al interior del trámite ordinario.

Reiteró que el fallecimiento del paciente no tuvo relación con las omisiones y errores endilgados a las demandadas, pues su diagnóstico fue anterior, y que en diciembre de 2009 el tumor ya había hecho metástasis como se observa en la historia clínica, lo que también se demostró con el dictamen pericial rendido por un médico oncólogo adscrito al Instituto Nacional de Cancerología. Además, precisó que si bien en los informes de Citosalud se señaló que hubo un manejo errado de la muestra tomada en diciembre de 2009, se advirtió también de la patología que padecía el familiar de los tutelantes. 1.5.4.- La Previsora S.A., por su parte, adujo que la tutela busca generar un nuevo debate sobre asuntos que ya fueron abordados por los jueces del proceso de reparación directa.

Agregó que la decisión del Consejo de Estado se basó en las pruebas que obraban en el expediente, particularmente, en los resultados de la cirugía practicada el 10 de diciembre de 2009, en el dictamen presentado por un médico especialista, en los testimonios practicados y en los informes de Citosalud. Asimismo, acotó que la decisión censurada tuvo en cuenta las diferentes posturas jurisprudenciales de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la pérdida de oportunidad.

Ultimó que no se configuró el defecto sustantivo, pues la accionada no desbordó su competencia ni se ciñó a normas inaplicables. 1.5.5.- Por auto del 13 de junio del año corriente se vinculó al trámite a Gloria Liliana Arias Sánchez, como hija de Luz del Socorro Sánchez Martínez, quien solicitó ser tenida como accionante. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por Luisa Mallerly Acosta Restrepo, Juan José Trujillo Acosta, y Nelson Trujillo Osorio a nombre propio y en presentación de su fallecida cónyuge Luz del Socorro Sánchez Martínez, en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad.

En caso afirmativo, determinará si la providencia censurada vulneró los derechos invocados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- El requisito de relevancia constitucional en el caso concreto 4.1.- Sobre este requisito, la Corte Constitucional ha señalado que el juez de tutela “no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”.

En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber: (i) que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la transgresión de aquellos; y (ii) que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 4.2.- Para la Sala, ab initio, se torna evidente que los cargos elevados en el escrito introductorio no satisfacen el requisito genérico sub examine, puesto que, además de no estar debidamente justificados, se advierten como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado en el medio de control No. 17001233100020120006900/02, como si este mecanismo fuera una instancia adicional al proceso ordinario, según se explicará. 4.3.- En tal medida, al revisar la providencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se observa el siguiente análisis probatorio: “- En el informe de ecografía abdominal practicado el 27 de octubre de 2009 al señor Fernando Trujillo Sánchez en SES Hospital de Caldas se concluyó: ‘HALLAZGOS COMPATIBLES CON CONGLOMERADO GANGLIONAR INTRAABDOMINAL CON PRIMERA POSIBILIDAD DIAGNÓSTICA, SE SUGIERE RESPETUOSAMENTE INVESTIGAR LINFOMA’. - El día 29 de octubre siguiente, el reporte de TAC de abdomen y pelvis, informó que ‘presenta una pequeña calcificación laminar central.

Podría corresponder a un conglomerado ganglionar, a un tumor estomagastrointestinal originado en un asa delgada o a una neoplasia sarcomatosa del mesenterio, entre otras consideraciones diagnósticas. Por eso recomiendo comprobación histopatológica’. - El 9 de diciembre, el paciente ingresó al SES Hospital de Caldas para realizarle laparotomía exploratoria de resección de tumor retroperitoneal con hemicolectomía derecha, siendo hospitalizado y dado de alta el 15 siguiente.

La cirugía se realizó el día 10 de diciembre, cuyo diagnóstico post quirúrgico fue de ‘TUMOR DE COMPORTAMIENTO INCIERTO DESCONOCIDO DEL COLON’ y se realizó hemicolectomía. - El 13 de diciembre, el médico cirujano de la Dirección de Sanidad de la Policía de Caldas expidió autorización con destino a Citosalud respecto del paciente Fernando Trujillo Sánchez, para la realización de E. A. PATOLÓGICO. -El 25 de diciembre de 2009 el paciente fue incapacitado para laborar por diagnóstico de tumor de colon, diagnóstico e incapacidad reiterados en control del 1 de enero de 2010. - El 2 de enero de 2010, el médico patólogo de Citosalud presentó informe de estudio anatomopatológico, en el cual señaló: (…) - En el informe adicional de fecha 6 de febrero de 2010, se concluyó ‘SOSPECHA DE TRANSTORNO LINFOPROLIFERATIVO’. - El informe de estudio de inmunohistoquímica realizado también por Citosalud el 3 de marzo de 2010, concluyó ‘El material presenta artificios probablemente afijación del tejido (por enfriamiento-congelación) que limitan la valoración histopatológica así como la realización del estudio de inmunohistoquímica ( ) Desafortunadamente debido a los artificios del material no es posible hacer diagnóstico conclusivo ( ).

DIAGNÓSTICO: SOSPECHA DE TRANSTORNO LINFOPROLIFERATIVO ( )’. (…) - En el dictamen pericial rendido por un médico oncólogo adscrito al Instituto Nacional de Cancerología, respondió las preguntas que le fueron formuladas en los siguientes términos: (…) 41. A partir de los registros médicos del paciente allegados, se tiene acreditado que desde el 27 de octubre de 2009, al señor Fernando Trujillo Sánchez le fue diagnosticado ‘conglomerado ganglionar’ que podía corresponder a un ‘tumor estomagastrointestinal’, por lo cual se recomendó realizar una cirugía de resección para comprobación histopatológica. 42.

El 10 de diciembre de 2009, se efectuó una cirugía consistente en laparatomía exploratoria con resección de tumor, cuyo diagnóstico fue ‘TUMOR DE COMPORTAMIENTO INCIERTO DESCONOCIDO DEL COLON’; asimismo, según el dictamen pericial rendido con base en la historia clínica del paciente, concluyó que en dicha cirugía se encontró ‘carcinomatosis peritoneal’, por lo que consideró que se encontraba en ‘estadio IV avanzado de cáncer’, el cual tenía muy mal pronóstico, por lo que su tratamiento era netamente paliativo y la respuesta era inferior al 20% y con una expectativa de vida menor a un (1) año. 43.

De igual forma, se tiene que en los informes patológicos emitido[s] por Citosalud el 2 de enero, 6 de febrero y 3 de marzo de 2010, se concluyó que, a pesar de la inadecuada preservación de la muestra debido a congelamiento, lo cual ‘dificulta el estudio inmunohisptopatológico’, se concluyó que ‘los hallazgos eran compatibles con linfoma, infiltración tumoral de la pared de colon y sospecha de trastorno proliferativo’.

(…) 45. Así las cosas, para la Sala resulta claro que para el 10 de diciembre de [2009], fecha en la cual le practicaron una laparatomía exploratoria con resección de tumor, se evidenció y se diagnosticó carcinomatosis peritoneal grado IV (avanzado), es decir que ya padecía metástasis, por lo que su pronóstico de recuperación era prácticamente nulo.

Al respecto, el dictamen concluyó que ‘no se podía esperar obtener una cura de la enfermedad dado el compromiso masivo peritoneal’. 46. En ese sentido, resalta la Sala que si bien se presentaron irregularidades en el manejo de la muestra de tejido del paciente, debido al congelamiento de la misma, lo cual había ‘dificultado’ la obtención de resultados concluyentes, lo cierto es que para ese momento ya se había establecido el grave compromiso a la salud del paciente como consecuencia del cáncer grado IV que padecía y, por tal motivo, siguió con el tratamiento para dicha enfermedad, como se observa en sus registros clínicos; sin embargo, debido a la gravedad y al avanzado estado de la misma, el paciente falleció nueve meses después de que se le diagnosticó la referida ‘carcinomatosis peritoneal’”. 4.4.- En atención a lo anterior, la Sala nota que el ad quem ordinario analizó minuciosamente los medios de prueba que obraban en el expediente y, particularmente, tuvo en cuenta las afirmaciones de Citosalud sobre el indebido manejo dado a la muestra tomada en diciembre de 2009, sin embargo, concluyó que esa sola irregularidad no era suficiente para considerar probada la pérdida de oportunidad, puesto que, para ese momento, la patología ya era grave y las posibilidades de recuperación eran nulas. 4.5.- Así las cosas, respecto al reproche sobre la indebida valoración probatoria, resulta claro que la parte actora pretende utilizar la tutela como si se tratara de una instancia adicional, pues, como se vio, la Subsección convocada estudió los medios de prueba que fueron allegados al trámite y, aunque no negó que se presentó una irregularidad frente al manejo de la biopsia tomada en diciembre de 2009, encontró que esta no era suficiente para declarar responsables a las demandadas, según se explicó. 4.5.1.- Ahora bien, en cuanto a la supuesta configuración de los defectos por omisión del precedente judicial y sustantivo, se debe advertir que estos carecen de justificación suficiente, porque, además de no haberse identificado la subregla jurisprudencial desconocida o la norma indebidamente aplicada o interpretada, el móvil de la decisión reprochada fue el análisis de los medios de convencimiento allegados y no aspectos jurisprudenciales o normativos. 4.5.2.- En tal medida, para esta Sala, se torna diáfano que los accionantes buscan reabrir el debate que tuvo lugar en el trámite ordinario, con el fin de que se analicen nuevamente los aspectos probatorios que fueron definidos por la autoridad judicial de segunda instancia y se imponga la interpretación favorable a sus intereses en detrimento de aquella que fue prohijada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, lo que impide estudiar el fondo de esas alegaciones. 4.6.- En este orden de ideas y en atención a la autonomía judicial y al carácter excepcionalísimo que reviste la tutela formulada en contra de una providencia judicial, se debe acotar que no basta con manifestar inconformidades respecto de las decisiones judiciales objeto de censura o alegar la configuración de los requisitos especiales de procedencia, ya que, de esa forma, la discusión queda restringida a asuntos de mera legalidad que no trascienden al plano constitucional. 4.7.- Al respecto, se insiste en que la procedencia de la acción de tutela en contra de decisiones judiciales es de carácter residual y no puede usarse para desconocer la autonomía e independencia judicial, ni los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, en razón a lo cual es concebida como un “juicio de validez” y no como un “juicio de corrección” de la decisión cuestionada, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario o para manifestar censuras que no están respaldadas con argumentos justificativos suficientes. 5.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala declarará improcedente el amparo constitucional objeto de estudio.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado, de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de Voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00