63001333300320180030601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) Demandante: José Gabriel Zuluaga Muñoz Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Fecha de vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 por períodos como educador con contratos de prestación de servicio. Fallo extra petita en asuntos pensionales de manera excepcional. Realidad material de la situación jurídica sobre la procesal.

REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor José Gabriel Zuluaga Muñoz instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 1909 del 13 de agosto de 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Quindío en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el 1 Folios 1 a 19.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) régimen de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Que, a título de restablecimiento del derecho, se conceda la prestación equivalente al 75% de los salarios y demás factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus ocurrido el 27 de noviembre de 2013.

Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 16 de abril de 1956 y desde el 1.º de septiembre de 1985 estuvo vinculado como instructor de la Junta Administradora de Deportes del Quindío hasta el 25 de octubre de 1995. Que fue nombrado en provisionalidad por el departamento del Quindío para ejercer el cargo de maestro oficial entre el 20 de enero de 2004 y el 11 de julio de 2005, para luego ser designado en propiedad desde el 12 de julio del mismo año, al menos, hasta la fecha de presentación de la demanda (3 de septiembre de 2018).

Que, el 24 de julio de 2018 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, con aplicación del régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, esta petición fue negada mediante el acto demandado por considerar que la única fecha de vinculación válida para determinar la normativa aplicable era la del nombramiento en propiedad desde 2004, lo cual implicaba tener en cuenta los requisitos de la Ley 100 de 1993 que tampoco acreditó para ese momento.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 1.º, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Que a los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público establecido en las normas vigentes como la Ley 33 de 1985.

Que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados antes del 23 de junio de 2003 es el establecido para el magisterio en la regulación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como sucedió en su caso al haber sido nombrado antes de la referida fecha. Que lo verdaderamente importante para acceder a la prestación es la existencia de un vínculo anterior a esta última disposición legal, sin que sea relevante que se encuentre o no activo como educador para ese momento, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia del 16 de marzo de 2017 (2806-2015).

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de octubre de 2018 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien se abstuvo de contestarla.3 El 24 de abril de 20194 se celebró la audiencia inicial en la que se fijó el litigio, se declaró fallida la conciliación, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 7 de noviembre de 2019 negó las pretensiones, sin condena en costas. Expresó que, si bien el actor efectuó cotizaciones mientras estuvo vinculado con la Junta Administradora de Deporte del Quindío desde el 1.º de septiembre de 1985 hasta el 25 de octubre de 1995, lo cierto es que en su calidad propiamente de docente y empleado público adscrito al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, su primer nombramiento fue en el 2004, esto es, en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, ante lo cual, según la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, le es aplicable el régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993.

Que, aclarado lo anterior, se concluye que no se desvirtuó la presunción de legalidad de la Resolución 1909 del 13 de agosto de 2018, porque, a fin de determinar el tiempo de servicios que acreditó el actor al momento de efectuar la solicitud de su reconocimiento pensional, se advierte que, incluso sumando los aportes realizados como instructor de deportes y como educador de la Secretaría 2 Folios 54 a 55. 3 Folio 68. 4 Folios 172 a 173. 5 Folios 136 a 144.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) de Educación del Quindío, no supera el requisito de las 1.300 semanas que exige la ley para obtener el derecho, por lo que este no puede ser otorgado. RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante interpuso recurso de apelación. Expresó que, en audiencia inicial celebrada el día 24 de abril de 2019 el magistrado ponente requirió a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío para que allegara el expediente administrativo y que no se allegó en debida forma, pues sí estuvo vinculado con la referida entidad territorial con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, mediante contratos de prestación de servicios.

Que en atención a estos nuevos hechos es dable que se reconsidere la situación del accionante, y, conforme a los poderes de instrucción otorgados por la Constitución Política y la normativa general, esto es, el artículo 42 numeral 4 del CGP, y en atención a la prevalencia del derecho sustancial, el cual se relaciona con los principios establecidos en el artículo 3.° del CPACA como son la moralidad y la eficacia, se deben valorar las documentales que demuestran los vínculos en mención, especialmente el que inició el 6 de abril de 1999, esto es, antes del 27 de junio de 2003.

Que, por lo anterior, el accionante sí tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, pero al amparo del régimen de la Ley 71 de 1988, la cual, permite la sumatoria de tiempos cotizados a diferentes cajas de previsión y al Instituto de Seguro Social, como en efecto ocurre en este caso, pues el demandante tuvo vinculaciones con la administración departamental mediante contratos de prestación de servicios y a través de un nombramiento en la Junta Administradora de Deportes del Quindío, razón por la cual, al día de hoy cumple con la edad y tiempo de labor necesarios para acceder al derecho reclamado.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 24 de julio de 20207 se admitió el recurso de apelación. El 7 de abril de 20218 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. La parte demandante9 manifestó que su ingreso a la docencia oficial corresponde al 6 de abril de 1999, fecha en que fue vinculado por medio del contrato de prestación de servicios en educación 050 de 1999, suscrito con el departamento del Quindío, para prestar sus servicios como docente en el Centro Educativo Rural la Granja del Municipio de Buenavista. 6 Folios 151 a 161. 7 Ver índice 3 de SAMAI. 8 Ver índice 14 de SAMAI. 9 Ver índices 18, 19 y 20 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) Que, debido a este primer vínculo se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 respecto de la normativa pensional anterior, de manera que, al estar demostrado que posee más de 1.000 semanas de cotización, cuenta con más de 55 años de edad y los aportes realizados antes del 26 de junio de 2003 se efectuaron a Cajanal EICE, se concluye que sí tiene derecho a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 1.º inciso 2.º de la Ley 33 de 1985, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. El 15 de febrero de 202410 se decretó una prueba de oficio tendiente a que la Gobernación del Departamento del Quindío allegara la certificación y la copia de los contratos de prestación de servicios celebrados entre 1999 y 2003, tal como lo había indicado este último en su recurso, por no haber sido advertidos en su momento en primera instancia. A través de la plataforma SAMAI, el 4 de abril de 202411 la mencionada autoridad allegó los elementos solicitados, de los cuales se corrió traslado a las partes el 19 de abril de este mismo año.12 La parte demandante13 expresó que, de acuerdo con lo probado en el proceso, al quedar acreditado que sí tuvo un vínculo anterior al 27 de junio de 2003, claramente es beneficiario del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, lo que le permite acceder a una pensión de jubilación. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si al demandante como docente oficial con vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios y de relaciones legales y reglamentarias, le asiste derecho a la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los que se haya efectuado cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, y con efectividad desde esa misma fecha.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda 10 Ver índice 25 de SAMAI. 11 Ver índices 30 y 31 de SAMAI. 12 Ver índice 33 de SAMAI. 13 Ver índice 34 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) del Consejo de Estado,14 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados de la Ley 91 de 1989.

Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.

Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo, tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular del accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.

Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación15 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: 14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 15 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,16 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.

Ahora, frente al supuesto en que un solicitante haya acumulado tiempos de labor como docente a través de contratos u órdenes de prestación de servicios (OPS), la Sala resalta que en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado,17 se precisó que la labor de los maestros con 63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. [ ] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».

(Resalta la Sala). 16 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 17 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). En dicha providencia se señaló: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) ese tipo de vínculo no es diferente ni opuesta a la que se deriva de una relación laboral legal y reglamentaria, pues también se caracteriza por reunir los elementos esenciales del trabajo como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración, lo que permite considerar dichos lapsos como verdaderos períodos con efectos prestacionales, no solo para computarlos, sino además a fin de determinar el régimen pensional aplicable.18 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso del accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.19 Se debe destacar que en primera instancia no se debatió la existencia o no de vínculos contractuales del demandante como educador oficial del departamento del Quindío, pues ello no fue expuesto desde el principio de la actuación. Aun así, se observa que el actor a través de su recurso de apelación manifestó que a lo largo de su historia laboral sí había suscrito contratos de prestación de servicios para ejercer la actividad docente en la mencionada entidad territorial, incluso en una fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual solicitó que se tuvieran en cuenta como pruebas los documentos aportados con dicho memorial, entre los cuales se encontraban las copias de los referidos contratos.

Pues bien, pese a que mediante auto del 18 de noviembre de 202020 se denegó la de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de febrero de 2022.

Radicado: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). En esta providencia se planteó que: «[ ] Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios de la demandante con la mentada entidad territorial, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de una docente oficial propiamente dicha, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que la señora Marín Cardona ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal desde el 2 de febrero de 1998, es decir, a partir de la primera ejecución del contrato de prestación de servicios como docente, suscrito con la mentada autoridad departamental para ser desarrollado en algunas de sus instituciones educativas. […] A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento. […]» 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.

Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 20 Ver índice 8 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) práctica de pruebas de segunda instancia por considerar que no se trataba de hechos nuevos ocurridos con posterioridad a la solicitud probatoria, lo cierto es que el juez no puede desconocer la existencia de una serie de documentos que son relevantes para definir la realidad sobre la situación jurídica del demandante, quien reclama en esta oportunidad un derecho prestacional de carácter fundamental por tratarse de uno de los componentes de la garantía constitucional a la seguridad social, al mínimo vital y a la protección superior del adulto mayor.

Lo anterior implica que, con el fin de evitar incurrir en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto,21 pero a la vez para garantizar la contradicción de la prueba y el debido proceso, el 15 de febrero de 2024 se resolvió decretar como prueba de oficio el aporte de los mencionados documentos por parte de la misma entidad contratante, de los cuales se corrió traslado a la autoridad accionada, quien se abstuvo de pronunciarse al respecto, habilitando en consecuencia su valoración en esta instancia. Aclarado lo anterior, se acudirá inicialmente a la constancia laboral emitida el 4 de abril de 2024 por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío,22 así como al contrato de prestación de servicios 50 del 13 de abril de 1999 suscrito entre dicha autoridad y el señor José Gabriel Zuluaga Muñoz,23 en el que se observa a partir de su objeto que, el actor se desempeñó como docente en el Centro Educativo Rural La Granja ubicado en el municipio de Buenavista entre el 6 de abril y el 15 de diciembre de 1999, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

Ahora, la entidad demandada negó el derecho reclamado a través de la Resolución 1909 del 13 de agosto de 2018,24 para lo cual, pese a no haber tenido en cuenta los mencionados contratos, su fundamento se centró en aducir que solo era válido para el efecto tener en cuenta el primer nombramiento en propiedad mediante una relación legal y reglamentaria formal, lo que implicaba que solo fuera procedente para determinar el régimen aplicable, la designación del 12 de julio de 2005 que es posterior a la fecha de vigencia de la norma en mención, al punto de concluir que el reclamante estaría sometido a las reglas pensionales de las Leyes 100 de 1993 y 21 Sobre este concepto, véase la sentencia SU-061 del 7 de junio de 2018 proferida por la Corte Constitucional en el expediente T-6.466.259, en la que se precisó lo siguiente: «[…] El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto puede entenderse, en términos generales, como el apego estricto a las reglas procesales que obstaculizan la materialización de los derechos sustanciales, la búsqueda de la verdad y la adopción de decisiones judiciales justas.

En otras palabras, por la ciega obediencia al derecho procesal, el funcionario judicial abandona su rol como garante de la normatividad sustancial, para adoptar decisiones desproporcionadas y manifiestamente incompatibles con el ordenamiento jurídico. Bajo este supuesto, la validez de la decisión adoptada judicialmente no solo se determina por el cumplimiento estricto de las reglas procesales, sino que además depende de la protección de los derechos sustanciales.

Por ello, ha sostenido la Corte, el sistema procesal moderno no puede utilizarse como una razón válida para negar la satisfacción de tales prerrogativas, en la medida que la existencia de las reglas procesales se justifica a partir del contenido material que propenden. […]» 22 Ver índices 30 y 31 de SAMAI. 23 Ibid. 24 Folio 27. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) 797 de 2003.

Además de lo expuesto, en virtud de la prueba de oficio, al proceso fueron allegadas las copias de los demás contratos de prestación de servicios del actor, en los que se corrobora que este asumió funciones como docente en diferentes instituciones de la mencionada entidad para dictar clases de conformidad con los horarios, lineamientos y directrices del Ministerio de Educación y de la respectiva secretaría de educación departamental.25 Con base en tales pruebas es posible asegurar que, el accionante sí se desempeñó como maestro oficial durante los siguientes períodos: del 6 de abril al 15 de diciembre de 1999, del 1.º de marzo al 30 de junio de 2000, del 24 de julio al 30 de noviembre de 2000, del 11 de febrero al 14 de junio de 2002, del 15 de julio al 29 de noviembre de 2002, del 27 de enero al 13 de junio de 2003, y, del 14 de julio al 28 de noviembre de 2003.

Bajo este contexto, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual no impiden considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

En esta clase de contrataciones es evidente que el ejercicio material de la labor educativa necesariamente se da bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se debe declarar como tal en este proceso debido a que ello no fue materia de litigio,26 sí permite advertirla, considerarla y afirmarla con plena validez en este proceso para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación.27 De hecho, resulta claro que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por el accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios da cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, sí puede ser asimilado (sin los efectos jurídicos), a un docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los lapsos enlistados.28 Se concluye que es posible verificar la situación jurídica de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, las cuales habilitan la posibilidad de tener en cuenta la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten para efectos de esta prestación en litigio al régimen de los empleados públicos del orden nacional, 25 Ver índices 30 y 31 de SAMAI. 26 Ibid. 27 Tales afirmaciones encuentran respaldo en la sentencia del 20 de junio de 2024 dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506- 2022).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 28 Esta tesis también fue expuesta en sentencia del 18 de febrero de 2021, dictada por esta Subsección en el proceso con número interno 4163-2014. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.

Es de precisar en este punto que, aun en el entendido de que el accionante en su recurso manifestó que el reconocimiento pensional debía hacerse con base en la Ley 71 de 1988 por haber cotizado a diferentes entidades de previsión, se observa que el litigio como fue fijado desde el principio con la demanda y en atención a lo reclamado en vía administrativa, siempre ha girado en torno al otorgamiento de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, lo cual se ajusta a la realidad del caso, pues efectivamente los tiempos laborados por el actor han sido en el sector público, sin que se advierta ningún vínculo de carácter privado que amerite un estudio de pertinencia de la pensión por aportes.29 En ese orden de ideas, debido a que la realidad de la situación jurídica del recurrente es que la Ley 33 de 1985 es la que regula su prestación por haber trabajado como maestro estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003, en adición a que sí son computables los períodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, se comprueba la ilegalidad del acto demandado a diferencia de lo estimado por el juez de origen, por lo que debe declararse su nulidad, aun en el entendido de que esta discusión no se haya dado en vía administrativa y en primera instancia, pues se acreditó la configuración del hecho en mención que es constitutivo de un derecho sustancial, el cual debe prevalecer sobre las formalidades propias del proceso.

Esto porque el demandante sí había cumplido los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación con base en los postulados de la normativa aplicable, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia. Del material probatorio se concluye que: i) el educador acreditó 55 años de edad el 16 de abril de 201130; y ii) de la sumatoria de los tiempos servidos como docente en propiedad, como contratista y en calidad de instructor de la Junta Administradora de Deportes del Quindío, se observa que este acreditó 20 años de labor el 25 de enero de 2011,31 condiciones que al estar acreditadas le permiten acceder al 29 De hecho, esta posibilidad de ajustar de oficio el régimen pensional aplicable se da en aplicación de la regla de unificación de la sentencia CE-SUJ2-010-18 del 12 de abril de 2018 en la que se señaló que: «[…] En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. […]» 30 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran a folios 30 y 91, el actor nació el 16 de abril de 1956. 31 Para el efecto se tuvieron en cuenta los tiempos servidos mediante nombramiento como instructor de la Junta Administradora de Deportes del Quindío en calidad de empleado público distinto a docente, los cuales resultan computables con los demás interregnos como educador oficial, tanto acumulados mediante contratos de prestación de servicios como a través de las vinculaciones legales y reglamentarias derivadas de la designación efectuada en provisionalidad según el Decreto 049 del 16 de enero de 2004, desde el 20 de enero del mismo año hasta el 11 de julio de 2005 (según certificado de historia laboral del 22 de junio de 2018 folio 37), y luego en propiedad en virtud del Decreto 1266 del 8 de julio de 2005, cargo del cual tomó posesión desde el 12 de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) derecho pretendido conforme al régimen de la Ley 33 de 1985 invocado para el efecto.

Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad del acto reprochado, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho en litigio, razón por la cual se ordenará el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión de jubilación a favor del accionante, basada en los preceptos de la Ley 33 de 1985 y en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación. Pues bien, con el fin de establecer la forma de liquidar la prestación, lo primero que debe resaltarse es que en el presente proceso no se aportó el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios devengados entre el 16 de abril de 2010 y el 15 de abril de 2011,32 solo los de 2012 a 2016, ya que la parte actora en sus pretensiones solicitó que se concediera la pensión desde el 27 de noviembre de 2013 al considerar que esta era su fecha estatus por no haber contabilizado los tiempos derivados de los contratos de prestación de servicios.

Aun así, deberá tenerse en cuenta que, como se precisó anteriormente, al haber valorado la prueba de los referidos vínculos contractuales no solo para la determinación del régimen pensional, sino también para contabilizar los tiempos de servicio, es claro que la fecha de consolidación del derecho pensional no podría ser la indicada por el demandante, sino desde el 16 de abril de 2011 que es anterior y por tanto, más favorable para su situación que la pretendida inicialmente.

Al respecto es necesario señalar que, a pesar de que en la demanda no se pidió el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de esta última fecha, sino desde el 27 de noviembre de 2013, ello no es óbice para que la Subsección se pronuncie y emita una orden de forma extra petita para cambiar la efectividad de la prestación, ya que en la sentencia de unificación del 12 de abril de 2018,33 se fijó como criterio julio del mismo año, al menos, hasta el 24 de julio de 2018 cuando radicó la solicitud pensional ante el FOMAG (según certificado de historia laboral del 13 de junio de 2018 folios 31 a 32); lo anterior tal como esta misma Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado lo ratificó cuando en sentencia del 20 de junio de 2004 dictada en el proceso con radicado 17001-23-33-000-2019-00174-01 (0506-2022) dispuso que: «[…] la posibilidad de computar tiempos de trabajo acumulado por un docente en otras actividades con vinculación estatal diferentes a las del magisterio, ha sido reiterada por esta corporación, ello en razón a que aquellos reclamantes que sí lograron acceder a la transición de la Ley 812 de 2003, y por tanto, que su pensión tenga que ser reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985, terminan sometidos íntegramente a esta última regulación que es la aplicable a los empleados públicos del orden nacional, la cual no limita ni restringe que el requisito de los 20 años de labor sean exclusivamente en determinada entidad o ejerciendo cierta función oficial específica. […]» 32 Año anterior a la consolidación del derecho por edad al tener cumplido con anterioridad los 20 años de servicio. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia CE-SUJ2-010-18 del 12 de abril de 2018. Radicado: 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15). En esta providencia se precisó que: «[…] 37. En adición a lo anterior, conviene anotar que el principio de la jurisdicción rogada tiene fundamento Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) jurisprudencial que en materia pensional, al estar comprometidos derechos fundamentales irrenunciables y de aplicación inmediata, el juez solo está atado a los supuestos fácticos probados en el proceso, debiendo operar así según el aforismo «dame el hecho y te daré el derecho».34 La aplicación de este criterio coincide con lo decidido por la Sala en una sentencia reciente, emitida el 26 de octubre de 2023,35 en la que, con base en la aludida regla de unificación, se avaló la providencia de primera instancia apelada a pesar de que concedió el derecho con un periodo de liquidación diferente al solicitado, pues se estimó que tal decisión fue producto de la aplicación del régimen pensional correspondiente, conforme con los hechos probados en el proceso.

Además, en el presente caso no es razonable someter a un nuevo litigio al accionante para que busque durante varios años el reconocimiento de su pensión ordinaria de jubilación, la cual ha de ser su sustento en la vejez, ya que, al contar actualmente con 69 años de edad se considera un adulto mayor sujeto de especial protección constitucional.

Bajo tal entendido, al no contar con pruebas de los factores percibidos y cotizados entre 2010 y 2011, el IBL pensional tendrá que ser calculado sobre el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para las cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico (16 de abril de 2010 y el 15 de abril de 2011), y que hubiesen estado enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin incluir haberes adicionales a estos, a excepción de aquellos creados legalmente como conceptos de salario objeto de descuento para aportes a pensión como los previstos en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, siempre que los haya recibido, tal como lo ha sostenido esta Corporación en recientes providencias.36 La prestación se otorgará con efectividad desde el 16 de abril de 2011, esto es, en la presunción de legalidad de los actos administrativos en los términos indicados por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, pero debe precisarse que aquel no puede entenderse como absoluto en esta jurisdicción y menos aún en materia laboral, especialidad dentro de la cual se conciben derechos mínimos e irrenunciables, que obligan al juez a dar aplicación a normas superiores, tal y como sucede cuando se acude a las excepciones de convencionalidad, inconstitucionalidad, de ilegalidad, como tampoco si se está en presencia de eventos como el descrito en la sentencia C-197 de 1999, la cual prevé la obligación del juez contencioso administrativo de atender la norma constitucional cuando se encuentre frente a derechos fundamentales de aplicación inmediata o cuando debe decidir de oficio sobre excepciones previas o de fondo, solo para señalar algunas excepciones que se pueden presentar al carácter restrictivo del marco impuesto por los argumentos de las partes. […]» 34 La aplicación de esta figura ya fue advertida y aplicada por esta misma Subsección en sentencia del 16 de noviembre de 2023 dentro del proceso con radicado: 05001-23-33-000-2015-01700-01 (1705-2023), C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 35 Radicado: 25000234200020180034001 (1380-2022). 36 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.

Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) cuando el reclamante adquirió el derecho, en la medida en que la pensión objeto de reconocimiento es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables al caso particular del accionante por haber sido vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.37 Ahora, será del caso declarar la prescripción de mesadas, ya que entre la fecha de exigibilidad de la prestación (16 de abril de 2011), la de presentación de la reclamación en vía administrativa (24 de julio de 2018),38 y la de la radicación de la demanda (3 de septiembre de 2018),39 transcurrieron más de los 3 años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para que se materializara dicha figura jurídica, por lo que se declarará probada de oficio dicha excepción en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, y se ordenará el pago del retroactivo con efectos fiscales a partir del 24 de julio de 2015.

Por otra parte, como en el presente caso se tuvo en cuenta la existencia de una relación laboral encubierta, únicamente para efectos pensionales del actor durante los períodos en los cuales aquel se desempeñó como docente contratado, necesariamente la entidad demandada tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro completo, actualizado y real de los aportes por tales tiempos en la proporción que le correspondía respectivamente al demandante y al departamento del Quindío como empleador, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.40 Sobre este punto se aclara que, en el proceso no obra prueba del giro de cotizaciones para los mencionados períodos a ninguna entidad de previsión, de manera que, es responsabilidad del FOMAG verificar con el demandante si este los realizó y a cuál fondo lo hizo, así como que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores que se ordenan tener en cuenta en esta sentencia. En caso contrario, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago completo del aporte.

Se advierte que, si eventualmente el mencionado ente departamental no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al actor, el FOMAG deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas. 37 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 38 Ver reclamación administrativa de folios 22 a 26. 39 Ver sello de radicación en el folio 19. 40 Posición fijada por el Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda, en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) Para ello, tanto el departamento del Quindío como el docente deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron).

Una vez se concrete lo anterior, si la entidad demandada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al accionante como empleado, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad accionada que descuente los valores que le correspondan al educador, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

Si se demuestra que tales pagos se hicieron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad demandada deberá realizar las gestiones necesarias para obtener el traslado de los recursos actualizados a su favor para asumir en su totalidad el pago de la pensión. Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada, a fin de acceder a las pretensiones en la forma prevista anteriormente para el restablecimiento del derecho. De la condena en costas en ambas instancias Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202141 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión 41 ARTÍCULO 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) apelada, en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CGP42, y observando los argumentos esbozados por la parte accionada en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las oportunidades procesales, por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrá condena por este concepto en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Quindío, por medio de la cual negó las pretensiones.

En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 1909 del 13 de agosto de 2018, proferida por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

TERCERO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 24 de julio de 2015.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a reconocer y pagar a favor del señor José Gabriel Zuluaga Muñoz, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado y objeto de cotización en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (16 de abril de 2010 y el 15 de abril de 2011), incluyendo como factores salariales únicamente los que sirvieron de base para las cotizaciones en ese período que hubiesen estado enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin computar haberes adicionales a estos, a excepción de aquellos creados legalmente como conceptos de salario objeto de descuento para aportes a pensión como los previstos en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, siempre que los haya recibido.

La prestación será efectiva a partir del 16 de abril de 2011, sin necesidad de demostrar el retiro del servicio, pero con efectos fiscales desde el 24 de julio de 2015 por prescripción trienal de mesadas. 42 Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020) Adicionalmente SE ORDENA: Al señor José Gabriel Zuluaga Muñoz, acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del departamento del Quindío, en caso de haberlas hecho.

De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, realizar las actuaciones interadministrativas a que haya lugar para obtener el pago de las cotizaciones por el período de contratación por servicios del actor con el departamento del Quindío comprendido entre 1999 y 2003 (con sus respectivos intervalos y períodos anuales), en caso de que estas no se hayan pagado aún, o en el evento en que tales valores sean inferiores o presenten diferencias respecto de las liquidadas por el mismo fondo.

Se advierte que, si el mencionado ente territorial no asumió la proporción del pago que por este mismo concepto le correspondía al demandante, la entidad demandada deberá verificar mensualmente si este último realizó los aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios en su porcentaje como trabajador, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre las sumas.

Para ello, tanto el departamento del Quindío como el demandante deberán acreditar ante el FOMAG las cotizaciones que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante su vínculo contractual (si las hicieron). Una vez se concrete lo anterior, si la entidad accionada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al accionante como empleado, este tendrá que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenía a su cargo, por lo que se autoriza a la autoridad demandada que descuente los valores que le correspondan al reclamante por todos los interregnos de labor como contratista con la autoridad departamental, única y exclusivamente bajo el referido supuesto.

QUINTO: Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 63001-33-33-003-2018-00306-01 (1295-2020)

SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada.

SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente