Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 ACCIÓN POPULAR -AUTO Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Asunto: Decide sobre consulta de desacato TESIS: SE REVOCA LA PROVIDENCIA CONSULTADA, DEBIDO A QUE EL INCIDENTADO YA NO FUNGE COMO ALCALDE DEL MUNICIPIO DE GIRÓN. AUTO INTERLOCUTORIO DE SALA La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente al proveído de 24 de junio de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander1, que sancionó por desacato con multa equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor CARLOS ALBERTO ROMÁN OCHOA, en su calidad de Alcalde del Municipio de Girón – Santander2, por el incumplimiento de la sentencia de 21 de mayo de 2014, proferida por dicha Corporación. 1 En adelante el Tribunal. 2 En adelante el Municipio. 2 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1.- La acción El señor JUAN FRANCISCO CUADROS REYES, actuando en nombre propio, instauró acción popular contra la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA -CDMB-3 y el MUNICIPIO DE GIRÓN4, tendiente a la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, la seguridad y salubridad públicas, la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, y los derechos de los niños y adultos mayores.

A juicio del actor, la vulneración de los referidos derechos colectivos se concretó con la construcción de los barrios Brisas del Río y El Carmen en la zona urbana del MUNICIPIO, en el que residían 246 familias, aledañas a la ribera del Río de Oro. Aseguró que los mencionados barrios estaban clasificados en el Plan de Ordenamiento Territorial - POT del MUNICIPIO como de uso 3 En adelante CDMB. 4 En adelante el Municipio. 3 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co forestal protector y recreación pasiva, con tratamiento de renovación urbana y sustitución residencial, es decir, que se trataba de un sector que, por estar en zona de riesgo no mitigable, presentaba peligro para la comunidad y era necesaria su reubicación. Puso de presente que esta problemática se hizo evidente tras el fenómeno de ola invernal del año 2005 que inundó las viviendas de los barrios Brisas del Río y El Carmen, lo que generó pérdidas materiales y puso en riesgo la vida de sus habitantes; no obstante, el MUNICIPIO no efectuó la reubicación de estos asentamientos, ni la CDMB veló por el cumplimiento de las normas del POT.

I.2.- Sentencia objeto de cumplimiento El Tribunal en sentencia de 21 de mayo de 2014, amparó los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles, a la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas y, en consecuencia, ordenó: “[…] Segundo. Ordenar al Municipio de Girón que, actuando de conformidad con su Plan de Ordenamiento Territorial – Acuerdo No. 100 de 2010-, clausure y demuela en un término no mayor a seis (06) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, 4 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co todas las construcciones que en este momento se encuentren dentro de la ronda hídrica del Río de Oro y las que se encuentren en zonas donde NO se pueda construir, cerca de este cuerpo de agua, tanto de los asentamientos denominados Brisas del Río, y El Carmen, como de todo el cauce del cuerpo de agua en mención, a fin de que se recupere dicho espacio público propio de la prevención de desastres, la protección y el respeto al medio ambiente, y lo destine a su uso propio; que vigile y reprenda el asentamiento humano sobre estos espacios públicos, haciendo énfasis a que previo a las actuaciones que se le ordenaron atrás, otorgue una oportunidad de reubicación a las personas que en este momento habitan contrariando el POT en el lugar, a fin de respetar el principio de Confianza Legítima, en el entendido de que, si bien la Administración ha permitido la utilización ilegal de estos espacios, no puede desalojar intempestivamente a sus moradores actuales sin brindarles una oportunidad o tránsito hacia una vivienda digna que cumpla con el ordenamiento normativo, verbi gratia, la Ciudadela Nuevo Girón u otros proyectos de vivienda que tenga el municipio […]”.

La anterior decisión fue apelada por el MUNICIPIO y confirmada por esta Sección en sentencia de 30 de octubre de 2014. II.- EL INCIDENTE DE DESACATO -. El señor JUAN FRANCISCO CUADROS YEPES, en su calidad de demandante, solicitó que se declarará en desacato al Alcalde del MUNICIPIO por el incumplimiento del compromiso adquirido en el año 2020 de reubicar por lo menos 30 viviendas de los barrios El Carmen y Brisas del Río del ente territorial, conforme lo previsto en la programación de declaración entregada en el mes de diciembre de 2020, durante la audiencia de verificación celebrada ante el Tribunal 5 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Solicitó como pretensión del desacato, lo siguiente: “[…]

PRIMERO: Señor (a) magistrada solicito en nombre de la comunidad que se tome las acciones necesarias como sancionar al alcalde en caso de no llevar el cumplimiento de acuerdo con el cronograma presentado en la audiencia del mes de diciembre del año 2019, a su vez que la sanción con multa se compulse copias a la fiscalía y a la procuraduría en el caso que no desalojen las viviendas que se comprometieron a desalojar para el año 2020 […]”. -.

El Tribunal mediante auto de 27 de noviembre de 2020, dispuso la apertura del incidente de desacató contra el señor CARLOS ALBERTO ROMÁN OCHOA, en su calidad alcalde del MUNICIPIO, quien, mediante oficio de 3 de diciembre de 2020, dio cuenta de: i) las acciones implementadas en las diferentes administraciones para dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal; ii) de la situación fiscal del ente territorial que le impidió acatar completamente la sentencia; y iii) solicitó que se considerara la modificación del programa de reubicación presentado en el año 2019, para en su lugar, acoger el siguiente: Año Número de familias a reubicar Recursos asignados Fuente de financiación 2019 30 $2.100.000.000 Recursos propios 2021 35 $2.548.000.000 Recursos propios 2022 40 $3.028.480.000 Recursos propios 2023 45 $3.543.321.600 Recursos propios Total familias beneficiadas 150 Total inversión $11.219.801.600 6 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co -.

Posteriormente, mediante auto de 16 de abril de 2021 el Tribunal cerró el trámite incidental por desacato iniciado en contra del señor CARLOS ALBERTO ROMÁN OCHOA, en atención a que ya no fungía como Alcalde del MUNICIPIO y, en consecuencia, dispuso requerir a quien ostentara tal calidad. Siendo ello así, en auto de 14 de julio de 2021 el Tribunal requirió a la nueva Alcaldesa Municipal, señora YULIA MORAIMA RODRÍGUEZ ESTEBAN, para que diera cuenta de las gestiones adelantadas desde su posesión para dar cumplimiento a la sentencia objeto del trámite incidental, y mediante proveído de 26 de agosto de 2021 dio apertura formal al incidente de desacato en su contra. -.

La alcaldesa YULIA MORAIMA RODRÍGUEZ ESTEBAN rindió el correspondiente informe en Oficio de 3 de septiembre de 2021, en el que advirtió las acciones desplegadas para dar cumplimiento al fallo. -. El Tribunal mediante auto de 29 de octubre de 2021 cerró el trámite incidental por desacato contra de la señora YULIA MORAIMA RODRÍGUEZ ESTEBAN, por cuanto el señor CARLOS ALBERTO ROMÁN OCHOA retornó a su cargo como Alcalde del MUNICIPIO, quien rindió el respectivo informe. 7 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Posteriormente, el Tribunal en auto de 2 de febrero de 2022 dio apertura al incidente de desacato contra el citado funcionario, en cuyo trámite intervino el Secretario Jurídico del ente territorial para efecto de reiterar lo alegado por el incidentado en otras intervenciones y plantear un nuevo cronograma de reubicación para los años 2020 y 2021.

III.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal en providencia de 24 de junio de 2022, declaró en desacato al señor CARLOS ALBERTO ROMÁN OCHOA, en su calidad de Alcalde del MUNICIPIO, por no cumplir la sentencia de 21 de mayo de 2014 y, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Precisó que su estudio versaba sobre las acciones efectuadas por el el señor ROMÁN OCHOA desde el 1º de enero de 2020, teniendo en cuenta que fue suspendido entre el 4º de diciembre de ese año y el 25 de octubre de 2021. 8 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que para el momento en que el incidentado se posesionó como Alcalde, estaba vigente el siguiente cronograma de cumplimiento: AÑO NUMERO DE FAMILIAS A REUBICAR RECURSOS ASIGNADOS FUENTES FINANCIACIÓN 2019 30 $2.100.000.000 Recursos propios 2020 35 $2.548.000.000 Recursos propios 2021 40 $3.028.480.000 Recursos propios 2022 45 $3.543.321.600 Recursos propios Total, familias beneficiarias: 150 Total, inversión: $11.2019.801.600 Aseguró que el cronograma fue cumplido por la administración anterior a la del incidentado en lo que respecta al año 2019, excepto lo atinente a la demolición de la vivienda de la señora ROSA SAAVEDRA, a quien se le asignó su subsidio el 21 de junio de ese año. Sostuvo que en la vigencia 2020, esto es, en la administración del señor ROMÁN OCHOA, no se realizó ninguna actividad tendiente al cumplimiento de las obligaciones pactadas, de manera que, el día 14 de diciembre de ese año, el entonces Alcalde encargado, señor JAVIER AUGUSTO PULIDO, solicitó la modificación del cronograma, el cual fue debidamente ajustado, no obstante, 9 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tampoco se le dio cumplimiento.

Aseguró que el 26 de julio de 2021, la Alcaldesa electa del MUNICIPIO solicitó un nuevo cambio en el cronograma para la vigencia 2021, el cual quedó así: AÑO NUMERO DE FAMILIAS A REUBICAR RECURSOS ASIGNADOS FUENTES FINANCIACIÓN 2019 30 $2.100.000.000 Recursos propios 2021 30 $2.271.360.00 Recursos propios 2022 52 $4.094.504.360 Recursos propios 2023 60 $4.913.405.952 Recursos propios Total, familias beneficiarias: 172 Total, inversión: $13.379.270.312 Puso de presente que, en cumplimiento de ese nuevo cronograma, la Alcaldía de la señora YULIA MORAIMA RODRÍGUEZ ESTEBAN hizo entrega de seis subsidios de vivienda de los 30 establecidos.

Señaló que el señor CARLOS ALBERTO ROMÁN OCHOA una vez regresó a su cargo el 16 de octubre de 2021, se entregaron ocho subsidios para completar un total de 14 en el año 2021; no obstante, solamente se llevó a cabo la demolición de una de ellas. Manifestó que en lo transcurrido de la vigencia 2022 no se efectuó la 10 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entrega de ningún subsidio, ni se adelantó la demolición de viviendas y tampoco se asignaron los 16 subsidios pendientes del año anterior.

Sostuvo que el señor ROMÁN OCHOA tenía un plazo de 6 meses para ejecutar la orden judicial sin que ello hubiese ocurrido, pues se encontró demostrado que solamente se entregaron 8 subsidios de vivienda y se demolió una casa en el año 2020, con lo cual se incumplió la meta de ese año; y en lo atinente al año 2021 y en lo corrido del 2022 tampoco se acató lo previsto en el cronograma.

Afirmó que el estudio respecto del factor subjetivo abarcaba dos vigencias a saber: i) año 2020, en el que hubo completa inactividad de acuerdo con lo señalado en el informe presentado el 14 de diciembre por el Alcalde encargado, señor JAVIER GUSTAVO PULIDO MANTILLA, lo cual obedeció a gastos ocasionados por la pandemia del COVID 19, como el pago y financiación de deudas que amenazaban el embargo de las cuentas del MUNICIPIO y; ii) año 2021, en el que únicamente se entregaron 8 subsidios y se demolió una casa para completar la meta propuesta en el cronograma allegado al trámite incidental, con lo que hicieron falta 16 subsidios y la demolición de 29 viviendas. 11 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Puso de manifiesto que, a diferencia de lo su sucedido en el año 2020, en la vigencia 2021 el MUNICIPIO contaba, presuntamente desde el 6 de mayo, con el certificado de disponibilidad presupuestal núm. 21-00592 por valor de $2.271.630.000 del que solamente fue ejecutado la mitad y respecto del cual, el ente territorial no informó que sucedió con el dinero restante, por lo cual concluyó lo siguiente: “[…] de conformidad con el último informe rendido por la directora administrativa de presupuesto, que el dinero que se afirmó disponible, realmente no existía: ¨en la vigencia 2021 existió una sobre estimación de los recursos y no se realizaron las actividades tendientes al incremento en el recaudo de esta renta por lo que el recaudo esperado no se obtuvo.

Por lo anterior, estos recursos no fueron recaudados y por ende no se podían arrastrar de una vigencia a otra¨ […]”. Indicó que en la audiencia llevada a cabo el 13 de junio de 2022, el Secretario de Vivienda aseguró que la entrega de los 16 subsidios faltantes en el año 2021 o se efectuó debido a circunstancias particulares de las familias beneficiarias como trámites sucesorales, deuda del impuesto predial y/o negación a continuar con el trámite; pese a lo anterior, el MUNICIPIO no aportó pruebas sobre el particular.

Argumentó, frente a la demolición de la casa de la señora ROSA SAAVEDRA, que pese a que la ciudadana se negaba a hacer la entrega material de la vivienda, el incidentado no había estructurado 12 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una estrategia o plan de acción que condujera a cumplir con lo requerido en la orden judicial, por lo que consideró que su proceder no correspondía a una actuación proactiva.

Estimó que hubo incumplimiento parcial de la vigencia 2022, pues aun cuando a esa fecha solamente había transcurrido la mitad del año, lo cierto era que no se había materializado ni el 1% de la meta propuesta en el mencionado cronograma, es decir, 52 reubicaciones, por lo que el incidentado requirió la modificación del documento con fundamento en la ausencia de recursos, lo que evidenciaba una actitud negligente del Alcalde, quien requirió el cambió del cronograma una vez fue requerido.

Aseguró que no se apropiaron recursos para el año 2022 para dar cumplimiento a la sentencia objeto del incidente de desacato y que tampoco se acudió a la figura de “reserva excepcional” de lo no ejecutado en el año 2021, pese a tener un proyecto de inversión fundamentado en una decisión judicial, con lo cual, se acreditó su negligencia. 13 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.

CONSIDERACIONES DE LA SALA El incidente de desacato en acciones populares De conformidad con el artículo 41 de la Ley 472 de 5 de agosto de 19985, hay desacato cuando se incumple una orden proferida en el curso del trámite de la acción popular, habiéndose superado los términos concedidos para su ejecución. La citada norma indica: “Artículo 41.

Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo” (Resaltado de la Sala). De la disposición transcrita se colige que la finalidad del desacato no es otra que la de persuadir al responsable de que cumpla con la orden judicial. 5 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.” 14 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe resaltar que el juez cuenta con otros mecanismos para lograr el acatamiento de sus decisiones, como lo es la facultad que tiene para tomar las medidas necesarias para la verificación del cumplimiento del fallo y la ejecución de la sentencia6; no obstante, dichas competencias quedan a salvo respecto de la sanción por desacato, habida cuenta que ésta es una medida de carácter coercitivo para restaurar el orden constitucional quebrantado.

La sanción por desacato Esta potestad correctiva del juez de conocimiento para imponer la sanción (multa conmutable en arresto), está limitada por dos requisitos, a saber: (i) que se verifique el incumplimiento de la orden judicial, y (ii) que se determine la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. 6 Al respecto señala el artículo 34 de la Ley 472: “…En la sentencia el Juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminar su ejecución. En dicho término el Juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo”. 15 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así lo ha precisado la Jurisprudencia de la Sala7 al señalar que no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del desacato.

Naturalmente, si la sanción implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, en el procedimiento para imponerla se destacan primordialmente los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, y por supuesto, el derecho de defensa y contradicción. Todo lo anterior supone que la sanción por desacato a la orden judicial de una acción popular, se enmarca en el régimen sancionatorio personal y no institucional8; de lo que se colige que la multa conmutable en arresto señalada en el artículo 41 de la citada Ley 472, procede respecto de la persona responsable del 7 Ver entre otras, sentencia de 24 de noviembre de 2005, Expediente 2000-3508, y sentencia de 10 de mayo de 2004, Expediente 2003-90007, con ponencia del Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 8 Sobre este asunto en particular, consúltese la providencia de 4 de agosto de 2011, Expediente núm. 2003 01043 02, Consejera ponente María Elizabeth García González. 16 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incumplimiento y no de la autoridad o entidad pública, genéricamente considerada.9 El cumplimiento de la sentencia: finalidad del desacato La Jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional, como de esta Corporación, ha sido reiterativa en afirmar que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. En la sentencia T-652 de 201010, la Corte Constitucional indicó, en relación con la finalidad del desacato, que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]” (Resaltado de la Sala). 9 En efecto, la norma expresa “La persona que incumpliere una orden judicial… incurrirá en multa… conmutable en arresto.

El sujeto pasivo del arresto, sólo puede ser una persona natural. 10 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 17 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, esta Sala de Decisión, en providencia de 27 de septiembre de 2012 (Expediente 2011-00047-02),11 señaló: “[…] Ahora bien, es menester precisar que la finalidad del desacato en las acciones constitucionales no es otra que la de garantizar la efectividad de los derechos objeto de protección, persuadiendo al responsable de que cumpla con la respectiva orden judicial.

Es decir, que se trata de una de las herramientas con las que cuenta el Juez para lograr dicho cometido. De ahí que, además de imponer una multa conmutable en arresto, con ocasión de la desatención de la orden de amparo, el fallador tiene la obligación de velar por el cabal cumplimiento del mismo, asegurándose de que cese la vulneración o amenaza de los derechos […]” (Resaltado de la Sala).

Y en la providencia de 16 de octubre de 2014 (Expediente 2014- 02396-02, Consejero ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno), la Sala indicó: “[…] Por lo expuesto, no resulta viable acceder a las pretensiones de la entidad accionada, en el sentido de revocar la decisión en razón al cumplimiento del fallo durante el trámite de la consulta, toda vez que ello, desdibujaría el propósito del incidente de desacato y de la multa, no porque la razón de ser de éste sea la imposición de una sanción, pues la Jurisprudencia con suficiencia ha establecido que el fin último del incidente de desacato no es la sanción sino lograr el cumplimiento del fallo; sino porque, precisamente, al rehusarse la entidad a acatar la orden judicial y persistir en la vulneración de los derechos fundamentales del actor, el Juez Constitucional está en el deber de imponer la sanción para persuadir a la demandada a cumplir, en ejercicio del poder disciplinario del Juez Constitucional [ ]” (Resaltado de la Sala). 11 Reiterada en el proveído de 3 de abril de 2014, Expediente 2011 00160 01, Consejera ponente María Elizabeth García González. 18 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En resumen, la finalidad de la imposición de la sanción cuando se ha verificado el incumplimiento de la orden judicial, es la de lograr la eficacia de ésta, para la protección cabal de los derechos protegidos.

El grado jurisdiccional de consulta Al estudiar la constitucionalidad de la norma que establece el incidente de desacato en acciones populares, la Corte Constitucional12 destacó que la consulta de la sanción impuesta a quien presuntamente desacata una orden proferida al interior de una acción popular, se erige como una garantía a favor de “quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia”.

Así se pronunció la Corte: “[…] Para la Sala, el legislador en ejercicio de la potestad de configurar los trámites judiciales ha considerado en forma razonable que tratándose de un juicio de naturaleza correccional o disciplinario, en el que el Estado ejerce el monopolio del poder punitivo a través de uno de sus agentes (el Juez), respecto de quien presuntamente desacata una decisión judicial, persona que puede resultar sancionada por el mismo juez que profirió la orden, al cabo de un incidente procesal breve y sumario, debía conceder al investigado la atribución de apelar el auto sancionatorio o, ante la omisión en la interposición del recurso, disponer darle trámite al grado jurisdiccional de consulta, como una garantía para quien es considerado la parte débil del proceso y en cuyo favor obra la presunción de inocencia. 12 Sentencia C -542 de 2010, Magistrado ponente Jorge Iván Palacio Palacio, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 472 de 1998. 19 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tratarse de un asunto correccional, resulta pertinente recordar que la Corte ha señalado como elementos mínimos constitutivos del debido proceso disciplinario los siguientes: […] (i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus […]” (Resaltado de la Sala).

En el grado jurisdiccional de consulta, el examen del fallador se contrae a verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y que se haya presentado un desacato que amerite la imposición de la sanción13. Siendo éste el objeto al que se contrae el examen del Superior, es claro que le esté vedado extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia que se alega como incumplida.14 Se reitera que, como lo dijo la Sala en la citada providencia de 16 de octubre de 201415, “al Juez de la consulta, en lo relacionado con la sanción, le compete, únicamente, revisar si… estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento 13 Sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. 14 Esto fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia T-171 de 2009. 15 Expediente 2014-02396-02, Consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno. 20 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y si la entidad renuente fue negligente respecto del acatamiento de la orden judicial”.

Ahora bien, la jurisprudencia Constitucional también ha sostenido que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho, considerando que el objeto último de la sanción se encamina al goce pleno del derecho tutelado en el fallo. Así lo precisó la Corte16 al señalar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.

Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.

Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales.

(…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados […]” (Destacado fuera del texto original).17 16 Cfr. sentencia T-086 de 2003 de la Corte Constitucional. 17 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un 21 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, la misma sentencia indicó: “[…] Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido […]”.

Según se ha citado, el examen del Juez de la consulta, además de orientarse a la corrección de la sanción, puede incluir asuntos que estén directamente relacionados con el cumplimiento del fallo. Caso concreto En el caso concreto se advierte que Para efectos de establecer la responsabilidad disciplinaria que implica la declaración de desacato, es necesario que se cumplan dos requisitos, a saber: i) que se verifique el incumplimiento de la orden judicial y; ii) que se determine incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” 22 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.

Ahora, la Sala advierte que en la actualidad el señor CARLOS ALBERTO ROMÁN OCHOA ya no funge como Alcalde del MUNICIPIO. Lo anterior, por cuanto la Sección Quinta de esta Corporación en sentencia de 3 de diciembre de 202018 declaró la nulidad del acto de su elección como alcalde del ente territorial para el periodo constitucional 2020-2023 y, en consecuencia, ordenó la cancelación de su credencial.

Contra la anterior decisión dos ciudadanos interpusieron acciones de tutela que fueron acumuladas bajo el radicado núm. 11001-03-15- 000-2020-05102-01 y decididas en primera instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia de 20 de mayo de 2021, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por activa de los actores y denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados.

En consecuencia, la parte actora impugnó la decisión. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Expediente núm. 68001-23-33-000-2019-00867-02. 23 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La impugnación fue resuelta por la Sección Tercera -Subsección “B”- del Consejo de Estado en sentencia de 30 de agosto de 2021, en la que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante y ordenó a la Sección Quinta que dictara una nueva sentencia que atendiera lo expresado en la providencia de tutela.

En cumplimiento de lo anterior, la Sección Quinta en sentencia de 14 de octubre de 2021 dictó sentencia de reemplazo y, en consecuencia, confirmó el fallo de 28 de agosto de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda instaurada con el fin de obtener la declaración de nulidad del acto de elección del señor CARLOS ALBERTO ROMÁN OCHOA.

Las sentencias proferidas en el marco de la acción de tutela en comento fueron seleccionadas para revisión por la Corte Constitucional, que en sentencia SU-213 de 16 de junio de 2022 revocó la providencia dictada el 30 de agosto de 2021 por la Sección Tercera -Subsección “B”- del Consejo de Estado y, en consecuencia, dejó en firme la sentencia proferida inicialmente por 24 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sección Quinta, esto es, la expedida el 3 de diciembre de 2020, en la que declaró la nulidad del acto que contiene la elección del señor ROMÁN OCHOA como Alcalde del MUNICIPIO y dispuso la cancelación de la credencial de alcalde.

En consecuencia de lo anterior, el Gobernador de Santander mediante Resolución núm. 23680 de 20 de octubre de 2022 designó al Ingeniero JAVIER ORLANDO ACEVEDO BELTRÁN como alcalde encargado del MUNICIPIO19. Lo expuesto, pone de manifiesto que no es posible confirmar la sanción impuesta al señor CARLOS ALBERTO ROMÁN OCHOA, en condición de alcalde del MUNICIPIO, toda vez que en la actualidad la representación legal del ente territorial se encuentra a cargo del señor JAVIER ORLANDO ACEVEDO BELTRÁN. Lo anterior por cuanto, según la tesis expuesta por la Sección en providencia de 28 de julio de 201620, la sanción por desacato debe recaer sobre el funcionario que represente la entidad demandada, 19 Información consultada en el siguiente enlace: https://twitter.com/AlcaldiaGiron/status/1583272489471262721?t=- pgSgtJyBvpg5k1F8XL7lA&s=19 20 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, providencia de 28 de julio de 2016, número único de radicación 2015-02098-01, C.P: María Elizabeth García González. 25 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dado que sólo de esta manera se cumple la finalidad para la cual se tiene previsto el incidente de desacato, esto es, persuadir al responsable del cumplimiento de la orden judicial.

En tal sentido, la Sala explicó: “[…] Siendo ello así, comoquiera que la finalidad del desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino perseguir el cumplimiento de una orden judicial, no resultaría congruente con la posición expuesta sancionar a quienes ya no representan la persona jurídica destinataria de la orden judicial al momento de iniciarse y/o decidirse el incidente de desacato, pues, debido a su separación del cargo, ya no tienen la posibilidad real y cierta de efectuar todas las actuaciones tendientes a efectivizar la orden de amparo.

Ello es así, por cuanto la imposición de la multa al ex funcionario no tendría el efecto de persuadirlo y, por ende, no se lograría la finalidad del desacato, que es el cumplimiento de la sentencia judicial. Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados […] ».

(Destacado fuera del texto). En consecuencia, la decisión que corresponde adoptar es revocar la providencia consultada y ordenar al Tribunal que, de manera inmediata, inicie un nuevo incidente de desacato de la sentencia, en el que disponga la vinculación del alcalde actual, esto es, el señor JAVIER ORLANDO ACEVEDO BELTRÁN, o quien se encuentre ejerciendo dicho cargo. 26 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR la providencia de 24 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Santander que, de manera inmediata, inicie un nuevo incidente de desacato de la sentencia de 21 de mayo de 2014 proferida por dicha Corporación, contra el alcalde actual del MUNICIPIO DE GIRÓN, señor JAVIER ORLANDO ACEVEDO BELTRÁN, o quien se encuentre ejerciendo el cargo como alcalde. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de octubre de 2022. 27 Número único de radicación: 68001-23-33 000-2010-00940-01 Actor: JUAN FRANCISO CUADROS REYES Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.