CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 05001-23-33-000-2017-02917-01 No. Interno: 3461-2022 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Demandado: José Luis Gil Henao y Nueva EPS Vinculada: Ana María Gil Vera Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 (Lesividad) Tema: Pensión de sobrevivientes se niega al cónyuge al no demostrar convivencia con la causante.

No es posible recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 17 de marzo de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente las súplicas de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la entidad Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 21069 del 17 de noviembre de 2010 y 224 del 10 de enero de 2012, a través de las cuales se concedió el 50% de la sustitución pensional a favor del señor José Luis Gil Henao y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera, confirmando lo decidido, respectivamente.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandante solicitó que se condene al señor José Luis Gil Henao, i) a devolver los dineros pagados por Colpensiones por concepto de pensión de sobrevivientes, desde la inclusión en nómina de la Resolución ISS 224 del 10 de enero de 2012 y hasta cuando se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad; ii) que se ordene a la NUEVA EPS, el reintegro del valor girado por concepto de salud en favor del señor José Luis Gil Henao, desde la fecha de inclusión en nómina de la Resolución ISS 224 del 10 de enero de 2012 y hasta cuando se ordene la suspensión provisional o se declare la nulidad; iii) el pago de la indexación o intereses a los que haya lugar, según el caso; y iv) la condena en costas a las demandadas y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y ss de la Ley 1437 de 2011.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Aduce que mediante Resolución No 18330 del 14 de agosto de 2007, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a la señora LUDY AMPARO VERA QUINTERO, la pensión de vejez de carácter compartido con el empleador, a partir del 15 de enero de 2003 y que, con ocasión de su fallecimiento, se presentaron a reclamar las jóvenes ANA MARÍA GIL VERA y SORANNY AMPARO GIL VERA, en calidad de hijas de la causante y el señor JOSÉ LUIS GIL HENAO, en calidad de cónyuge.

Manifiesta que el 20 de febrero de 2010 se expidió la Resolución No 002276, por la cual se concedió la sustitución pensional a favor de las dos (2) hijas de la señora Ludy Amparo Vera Quintero, pero que ese acto administrativo fue dejado sin efectos con la Resolución No 003225 del 29 de julio del mismo año. Agrega que a través de la Resolución No 15788 del 20 de agosto de 2010, se negó la sustitución pensional a favor de Soranny Amparo Gil Vera y se le reconoció dicha prestación a la joven Ana María Gil Vera y que, con la expedición de la Resolución No 017839 del 21 de septiembre de 2010, nuevamente se negó la sustitución pensional a la joven Soranny Amparo y se reiteró el reconocimiento pensional a favor de la joven Ana María Gil Vera.

Señala que el 17 de noviembre de 2010, la entidad demandante expidió la Resolución No 21069 del 17 de noviembre de 2010, mediante la cual se dejaron sin efectos las Resoluciones Nos 15788 del 20 de agosto de 2010 y 017839 del 21 de septiembre del mismo año y, además, se dispuso el reconocimiento pensional a favor de Ana María Gil Vera en un 50%, dada su calidad de hija de la causante Ludy Amparo Vera Quintero y por haber reunido los requisitos exigidos para el efecto, así como el reconocimiento pensional a favor de José Luis Gil Henao en un 50%, pero se dejó en suspenso hasta verificar la convivencia ininterrumpida entre este y la fallecida y se negó la prestación solicitada por la joven Soranny Amparo Gil Vera, hija de la fallecida Vera Quintero, por no haberse acreditado los requisitos relacionados con su calidad de estudiante al momento de la muerte de esta última.

Argumenta que el 7 de diciembre de 2010, las hermanas Gil Vera interpusieron el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la resolución anterior, solicitando que se negara el reconocimiento pensional a favor del señor Gil Henao y, adicionalmente, pidieron acrecentar el porcentaje ordenado a favor de la joven Ana María Gil Vera.

Indica que mediante Resolución No 224 del 10 de enero de 2012, el ISS resolvió no reponer la Resolución No 21069 del 17 de noviembre de 2010 por lo que concedió al señor José Luis Gil Henao el 50% de la sustitución pensional. Que el 15 de febrero de 2013, el señor Gil Henao solicitó nuevamente la pensión de sobrevivientes en cuestión, la cual fue negada por Colpensiones mediante la Resolución GNR 342761 del 5 de diciembre de 2013, bajo el argumento de que en el año 1996, se había disuelto y liquidado la sociedad conyugal entre el solicitante y la causante Ludy Amparo Vera Quintero, motivo por el cual no cumplía con los requisitos para acceder a dicha prestación; agregó que, según Informe Investigativo núm. 12064 del 8 de octubre de 2015, se concluyó que no había existido convivencia permanente entre estos.

Posteriormente se expidió la Resolución No GNR 318826 del 16 de octubre de 2015, mediante la cual se negó incrementar la pensión de la beneficiara Ana María Gil Vera, acto administrativo que fue recurrido por su apoderada y que fue confirmado posteriormente mediante las Resoluciones Nos GNR 9963 del 14 de enero de 2016 y VPB 19569 del 28 de abril de 2016. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, el artículo 48. Ley 100 de 1993, los artículos 46 y 47. El apoderado de la entidad demandante consideró que la violación normativa se configura porque la pensión de sobrevivientes es una prestación dirigida específicamente a la protección del grupo familiar del causante, con el propósito de que las personas que efectivamente dependan económicamente de él, logren seguir solventando sus necesidades básicas sin que se altere la situación social y económica de la que gozan en vida del pensionado o afiliado, evitando así la afectación de su mínimo vital.

Precisó que, luego de examinar la documentación que obra en el expediente y con base en el resultado que arrojó la investigación realizada, se concluyó que no había existido una convivencia permanente entre el señor JOSÉ LUIS GIL HENAO y la señora LUDY AMPARO VERA QUINTERO, por lo menos, durante los últimos 5 años previos al fallecimiento de la causante.

Igualmente, afirmó que se debía analizar si la pensión reconocida mediante las Resoluciones 21069 de 2010 y 000224 de 2012, ambas expedidas por el ISS, se ajustaban a lo ordenado en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, que establecen quiénes pueden ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y los requisitos que se deben acreditar para acceder a ella.

Concluyó que el señor José Luis Gil Henao no tenía derecho a la pensión de sobrevivientes que le fue reconocida por la entidad, puesto que, de conformidad con la investigación administrativa realizada por la empresa CYZA Outsorcing S.A., no logró acreditar ni la vida marital ni la convivencia con la causante Ludy Amparo Vera Quintero por el periodo de 5 años con anterioridad a su muerte. 2.

Contestación de la demanda

2.1. JOSE LUIS GIL HENAO El señor JOSÉ LUIS GIL HENAO contestó la demanda a través de apoderada indicando que después de la muerte de la señora LUDY AMPARO VERA QUINTERO, la relación de su poderdante con las jóvenes ANA MARÍA y SORANNY GIL VERA, fue difícil puesto que estas no habían parado de perseguirlo debido al reconocimiento de la pensión que le hizo el ISS.

Dijo que la liquidación de la sociedad conyugal y la medida de protección provisional fueron ventiladas en la investigación administrativa realizada por el ISS, es decir, ninguna de estas situaciones fue ocultada por el señor José Luis y que, además, la sentencia del juzgado de familia fue proferida con posterioridad a la convivencia con la señora Ludy Amparo.

Agregó que la ley no establece la disolución de la sociedad conyugal o la separación definitiva de cuerpos, como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional, pues en este caso fue un trámite que se realizó de mutuo acuerdo y con el ánimo de proteger el patrimonio, dada la convivencia que previamente había tenido el señor José Luis con otra persona y de la cual nacieron 2 hijos. 2.2.

NUEVA E.P.S. Por su parte, el apoderado judicial de la NUEVA EPS se opuso a la totalidad de las pretensiones por cuanto ni de los hechos ni de las pretensiones, se derivaba la existencia de una obligación de restitución a cargo de dicha entidad sobre los aportes en salud al sistema de seguridad social recibidos por ese concepto. Explica que no es posible acceder a la restitución del porcentaje pagado a título de aportes en salud, ya que los mismos en calidad de contribuciones parafiscales, están afectos al Sistema de Seguridad Social en salud una vez ingresan a éste, y no pueden ser devueltos ni destinados a un propósito distinto del de garantizar la afiliación y el acceso a los servicios de salud del afiliado o beneficiario, y contribuir a financiar el Sistema.

Propuso las siguientes excepciones: (i) falta de competencia del juez administrativo, (ii) falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, (iii) la prestación de aseguramiento en salud ya fue causada y ejecutada por la Nueva EPS, (iv) desconocimiento del sistema de seguridad social en salud como sistema de gestión de riesgos, (v) imposibilidad del restablecimiento del derecho, (vi) improcedencia de devolución de aportes, (vii) inexistencia de nexo causal y (viii) cobro de lo no debido.

2.3. ANA MARIA GIL VERA (Vinculada) La apoderada de la señora ANA MARÍA GIL VERA expresó que, mediante respuesta a derecho de petición, el ISS manifestó que no era posible concederle el 100% de la pensión de sobrevivientes a esta porque el señor José Luis Gil Henao no había aceptado la revocatoria del acto administrativo. Señaló que no se oponía a la nulidad de los actos demandados respecto del reconocimiento pensional a favor del señor José Luis Gil Henao y a que se ordenara a este la devolución de los valores pagados; sin embargo, que se oponía a que la devolución fuera en favor de COLPENSIONES, ya que, a su juicio, esos dineros debían ser entregados a la señora Ana María Gil Vera e igualmente lo correspondiente al reintegro de la NUEVA EPS y a la indexación. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la sentencia del 17 de marzo de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Relata que el examen de las pretensiones de la entidad demandante comprenderá los siguientes aspectos: (i) la convivencia entre la señora Ludy Amparo Vera Quintero y el señor José Luis Gil Henao (ii) la devolución de dineros pagados por Colpensiones al demandado, (iii) la prescripción, (iv) la devolución de dineros pagados por Colpensiones al demandado, y (v) petición de la señora Ana María Gil Vera de que los dineros sean devueltos a ella y no a Colpensiones. 5.1 Sobre la convivencia exigida en el literal a) del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 Sostiene que la Sala mayoritaria encuentra pruebas contundentes en el sentido de que al momento de la muerte de la señora Ludy Amparo Vera Quintero, el señor José Luis Gil Henao no convivía con ella y que esa convivencia se había interrumpido hacía más de cinco (5) años para ese momento, lo que sustenta en el informe del 8 de octubre de 2015, realizado por el señor Germán Mahecha Rangel, Técnico Investigador de Colpensiones; la denuncia penal por el delito de falso testimonio; declaraciones extrajuicio de la señora Marta Cecilia Lopera Quintero y del señor Jairo de Jesús Ruiz Mosquera; declaración de beneficiarios presentada ante el ISS por la señora Ludy Amparo Vera Quintero; denuncias por maltrato y medidas de protección que se otorgaron en beneficio la señora Ludy Amparo Vera Quintero y en contra del señor Gil Henao; sentencia No. 019 proferida el 27 de enero de 2009, por medio de la cual el Juzgado Primero de Familia de Bello – Antioquia, en el proceso Radicado No. 05-088-31-10-001-2008-00216, privó al señor José Luis Gil Henao de la patria potestad que ostentaba sobre su hija menor Ana María Gil Vera y se le asignó la misma a la señora Carmen de las Mercedes Vera Quintero, tía de la menor; además del elemento indiciario y es que el señor José Luis Gil Henao, solo reclamó la pensión después de más de dos años y medio del fallecimiento de la señora Ludy Amparo y las reglas de la lógica y la experiencia indicarían que si era un derecho respecto del cual no había duda, la reclamación debió ser de manera inmediata con el fallecimiento.

Afirma que las pruebas analizadas permiten concluir que el señor José Luis Gil Henao no demostró el requisito de convivencia establecido en la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la señora Ludy Amparo Vera Quintero, es decir que, los actos administrativos que reconocieron dicha prestación no tienen un soporte legal para ello y, en consecuencia, deben ser anulados, pero solo en lo relacionado con el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes a favor del demandado José Luis Gil Henao. 5.2 De la devolución de dineros pagados por Colpensiones al demandado Asegura que al examinar las pruebas allegadas, se puede establecer con claridad la mala fe en la actuación del demandado, José Luis Gil Henao, pues como quedó establecido en el análisis que ya se hizo en esta providencia en relación con la falta de convivencia con la señora Ludy Amparo Vera Quintero, el señor había abandonado a su familia desde hacía mucho tiempo y, contrario a lo afirmado en la actuación administrativa para reclamar la pensión, nunca cumplió con sus deberes de cónyuge y de padre.

Alegar hechos contrarios a la realidad para obtener el beneficio de la sustitución pensional es fundamental para concluir que se desvirtuó la presunción de buena fe del demandado y, en su lugar, salta a la vista que su actuar estuvo cargado de artimañas dirigidas a la obtención de una prestación económica que sabía que no le correspondía, por lo que procede la devolución de los dineros que Colpensiones le hubiese pagado al señor José Luis Gil Henao. 5.3 Sobre la prescripción Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Sala que es procedente en este caso, decretar la prescripción del derecho a recobrar las mesadas anteriores al 7 de noviembre de 2014, teniendo en cuenta que la demanda fue presentada el 7 de noviembre de 2017. 5.4 De la devolución de los dineros pagados a la NUEVA EPS Reitera que la pretensión incoada resulta improcedente pues, son dineros ya causados, pagados y ejecutados dada la atención médica que muy posiblemente fue prestada por la NUEVA EPS al demandado. 5.5 De la pretensión de la señora Ana María Gil Vera que se le reintegren los dineros percibidos por el señor José Luis Gil Henao Frente a tal solicitud, indica que dado el carácter rogado de la jurisdicción no es posible acceder a tal petición de la apoderada de la señora Gil Vera, toda vez que en el expediente no obra demanda de reconvención o donde se pidiera la nulidad de los actos administrativos que negaron incrementar la pensión en su favor. 4.

Recurso de apelación

4.1. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES La inconformidad de la entidad demandante se limita a lo decidido en los siguientes numerales: “TERCERO: DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de las mesadas pensionales pagadas con anterioridad al 7 de noviembre de 2014, en los términos dispuestos en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NEGAR EL REINTEGRO DE LOS APORTES PAGADOS POR CONCEPTO DE SALUD A LA NUEVA EPS, según lo analizado en las consideraciones que sustentan esta decisión.

QUINTO: NO CONDENAR EN COSTAS en esta instancia”. Advierte que en lo que atañe con la prestación (sic) de restablecimiento del derecho, que incluye la solicitud de devolución de los dineros pagados al demandado y a las cuales no tenía derecho como ya se evidenció, consideramos que éste actuó de mala fe, se puede establecer con claridad la mala fe en la actuación del accionado de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso.

Permitir la prescripción con respecto a la devolución de los dineros ordenados en la sentencia pondría en grave riesgo la cobertura amenazando incluso con un colapso del sistema pensional. Además, reconoce que si bien la jurisprudencia ha indicado que toda acción trae consigo un término de caducidad o prescripción, en este caso ello no resulta constitucionalmente válido porque es la propia Carta Política la que señala el destino específico de los recursos de la seguridad social y prohíbe su utilización para otros fines de conformidad con el artículo 48 de la constitución política de Colombia y para el caso en concreto se demostró la mala fe del demandado.

Manifiesta que el accionado tenía pleno conocimiento que estaba percibiendo una prestación económica a la cual no tenía derecho, y que ha continuado recibiendo, muy a pesar de la demanda judicial que se sigue en su contra, por lo tanto procede la devolución de los dineros que Colpensiones le hubiese pagado al señor José Luis Gil Henao con ocasión de lo ordenado en la Resolución No 224 del 10 de enero de 2012, desde el día en que dicho acto administrativo se hizo efectivo con la inclusión en nómina.

De no ordenarse la devolución, se afectaría gravemente la estabilidad financiera del sistema de pensiones, pues no resulta justo, que una persona perciba una prestación económica a la cual no tiene derecho, y se le sustraiga de la obligación de devolver lo recibido, hecho que constituye además un enriquecimiento sin causa en su favor, con un evidente impacto negativo en las finanzas del sistema.

4.2. JOSE LUIS GIL HENAO Reitera lo dicho en la contestación de la demanda donde manifestó que la convivencia entre la señora LUDY AMPARO VERA QUINTERO y el demandado, fue permanente y continua desde que contrajeron matrimonio en octubre 19 de 1991 hasta la fecha del deceso de ésta, hecho que ocurrió el 14 de enero de 2008. Si bien no se discute que mediante escritura pública Nº 46 del 15 de enero de 1996 se realizó la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, lo cierto es que ello sólo se hizo para proteger el patrimonio de la señora VERA QUINTERO, consistente en la casa de habitación de la pareja y sus dos hijas, misma que fue adquirida por aquella en asocio con una hermana y que de no haberse efectuado tal liquidación, corría peligro de ser peticionada como propia de la sociedad conyugal y por ende, habrían tenido acceso a ésta dos hijos extramatrimoniales del señor JOSÉ LUIS GIL HENAO.

Afirma que diferente a lo interpretado por la Sala, la prueba testimonial al unísono manifestó que la convivencia de la pareja GIL HENAO y VERA QUINTERO se mantuvo incólume desde la celebración del matrimonio y hasta el deceso de la causante, y si bien la hija de la pareja, esto es, ANA MARÍA, indicó que sus padres se separaron desde el año 2000, lo cierto es que este dicho no tiene respaldo probatorio, al margen que debía sopesarse con un tamiz muy denso, en la medida que fue vinculada al proceso como parte y por ende, tenía interés económico en el resultado del mismo, puesto que aunque sin la técnica procesal adecuada, solicitó para sí el dinero producto de la devolución de las mesadas pensionales recibidas a que se condenara a su padre. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 3 de noviembre de 2022, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por el accionado, la controversia gira en torno a determinar si en calidad de cónyuge de la señora Ludy Amparo Vera Quintero tiene derecho al reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes. Por su parte Colpensiones demuestra su inconformidad respecto de la declaratoria de prescripción de las mesadas pensionales y por ende solicita se devuelva la totalidad de las mesadas percibidas desde el momento en el cual se le incluyó en la nómina de pensionados, o por lo menos, desde el instante en el cual se solicitó la autorización para revocar el acto administrativo demandado; igualmente insiste en que se debe condenar en costas a la parte vencida.

Teniendo en cuenta que apelaron las dos partes resulta procedente estudiar si se debe ordenar o no la devolución de los dineros percibidos buena fe. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos que ordenaron el reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes a favor del señor José Luis Gil Henao, igualmente accedió a la devolución de los dineros pagados los que se deberán actualizar. 2.3.

De la pensión de sobrevivientes y sus beneficiarios. Ahora bien, la pensión de sobrevivientes fue prevista con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

Dijo la Corte, en sentencia T–701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de los beneficiarios.

Es así como el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que, a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.

Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; (…).” Ahora bien, de la normatividad transcrita, se observa que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, para los casos del cónyuge o compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.

Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T–921 de 2010. Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto. 2.4 Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1049 de 2004 al declarar la exequibilidad del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (norma que también disponía que la administración no podía recuperar las sumas pagadas a particulares de buena fe) consideró frente a la facultad que tiene el Estado de demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas que:   “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado. […]”.

El artículo 164 numeral 1º literal c) del CPACA se lee en consonancia con el artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. La buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, que agregó:   “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”.

A su turno, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia de tutela del 8 de junio de 2017 consideró sobre la buena fe simple que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, y corresponde al Estado desvirtuarla. Dijo la Corte:   “Nuestro ordenamiento constitucional y, especialmente, el régimen civil ha desarrollado además del concepto de buena fe como mandato constitucional general, la figura de buena fe simple como principio y forma de conducta.

Esta equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones.   […] De lo anterior pueden extraerse algunas diferencias precisas entre la buena fe simple y la buena fe exenta de culpa. Si bien es cierto que en los dos eventos se parte del supuesto de que la persona obró con lealtad, rectitud y honestidad, la buena fe simple se presume de todas las actuaciones o gestiones que los particulares realizan ante el Estado, de ahí que sea éste quien deba desvirtuarla.

Por su parte, la buena fe exenta de culpa exige ser probada por quien requiere consolidar jurídicamente una situación determinada. Así, la buena fe exenta de culpa exige dos elementos: de un lado, uno subjetivo, que consiste en obrar con lealtad y, de otro lado, uno objetivo, que exige tener la seguridad en el actuar, la cual solo puede ser resultado de la realización actuaciones positivas encaminadas a consolidar dicha certeza”.

Como corolario de lo expuesto, se precisa entonces que en derecho contencioso administrativo si bien el Estado tiene la facultad de pedir la nulidad de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, el legislador impone un límite, consistente en que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Por consiguiente, corresponde al Estado probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional. Esta Subsección en sentencia del 23 de marzo de 2017, analizó la buena fe en un caso de similares condiciones fácticas al presente, donde explicó:   “De acuerdo con lo anterior, la norma en comento establece una garantía para los principios de buena fe y confianza legítima de los particulares, pues la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que, si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno. El concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.

Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta”. En decisión del Consejo de Estado de 6 de mayo de 2015, Magistrado Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, consideró que: (…) El criterio que se sigue en esta Corporación a efecto de ordenar devolver sumas de dinero por parte de los particulares a las entidades del Estado que se han pagado por conceptos de carácter laboral, es el que está sujeto a la verificación del aspecto subjetivo con que actuó el particular para recibir tales emolumentos; tal consideración está intrínsecamente relacionada con la garantía prevista en el artículo 83 Constitucional en virtud de la cual la buena fe se presume en todas las gestiones adelantadas tanto por los particulares como por las autoridades en las actuaciones que ante estas últimas se adelanten.

(…) Así las cosas, ante la duda de la veracidad de la certificación soporte que dio origen al acto en virtud del cual se produjo su ascenso al grado 13 del escalafón docente, no es viable concluir mala fe de la demandante en su aportación para efecto de cumplir con el requisito de curso necesario para el ascenso y por ende no es procedente ordenar la devolución de las sumas recibidas por concepto del mayor sueldo producto del ascenso en referencia. Si bien es cierto la demandante no probó que la información contenida en el certificado que acreditó el curso realizado sí era cierta, pues estaba en duda su certeza y validez, también lo es que refirió irregularidades al interior del Instituto que emitió el certificado, que daban cuenta de la desorganización y desorden que en él imperaban; así mismo, cuestionó la certificación en que se afirmó que quien suscribe su certificación no era el competente para hacerlo en la institución, cuestiones que debieron ser valoradas y analizadas en su oportunidad y que impiden tener certeza acerca de la presunta mala fe con que habría actuado al aportar tal documento como soporte del curso para ascenso”. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Hechos probados en el proceso Se allegó copia de expediente administrativo de la señora Ludy Amparo Vera Quintero. -Registro civil del matrimonio contraído entre el señor José Luis Gil Henao y la señora Ludy Amparo Vera Quintero, celebrado el 19 de octubre de 1991. En dicho documento, se observa la siguiente anotación: “Se efectuó disolución y liquidación de la sociedad conyugal, según escritura pública No. 46 de fecha 15 de enero de 1996, de la Notaría Segunda de Bello, libro varios 42/1996.

Folio 223”. -Registro civil de defunción de la señora Ludy Amparo Vera Quintero, ocurrida el 14 de enero de 2008. -Declaración extraproceso ante la Notaría Primera de Bello, presentada conjuntamente por las señoras María Luzmila Carmona Carmona y Miryam Estrada Marulanda, quienes manifiestan que los esposos Ludy Amparo Vera Quintero y José Luís Gil Henao compartían techo, lecho y mesa desde que se casaron hasta el día en que falleció la primera citada. -Resolución No 224 del 10 de enero de 2012 expedida por el ISS, en la cual se decidió: (i) no reponer la Resolución No 021069 del 17 de noviembre de 2010 y (ii) conceder la sustitución pensional por el 50% a favor del señor José Luis Gil Henao, en razón del fallecimiento de la señora Ludy Amparo Vera Quintero. -Resolución No 21069 del 17 de noviembre de 2010, que resolvió: (i) dejar sin efectos la Resolución No 015788 del 20 de agosto de 2010 y la No 017839 del 21 de septiembre de 2010, (ii) negar la sustitución pensional a la joven Soranny Amparo Gil Vera y, (iii) conceder el 50% de la sustitución pensional por el fallecimiento de la señora Vera Quintero a favor de la señora Ana María Vera Gil -Resolución No 15788 del 20 de agosto de 2010, por medio de la cual se resolvió: (i) negar la sustitución pensional solicitada por la señora Soranny Amparo Gil Vera y, (ii) conceder la sustitución pensional solicitada por la señora Ana María Gil Vera por el 50%. -Resolución No 017839 del 21 de septiembre de 2010 que decidió: (i) negar la sustitución pensional solicitada por la señora Soranny Amparo Gil Vera y, (ii) conceder la sustitución pensional solicitada por la señora Ana María Gil Vera por el 50%. -Documento denominado “DECLARACIÓN SOBRE BENEFICIARIOS” dirigida al Instituto de Seguros Sociales elaborado por la señora Ludy Amparo Vera. -Escritura Pública No 46 del 15 de enero de 1996 mediante la cual se disolvió y liquidó la sociedad conyugal existente entre el señor José Luis Gil Henao y la señora Ludy Amparo Vera Quintero. -Aviso del 22 de noviembre de 2004 de la Comisaría Primera de Familia de Bello que impuso como medida de protección provisional la CONMINACIÓN para que el señor Gil Henao se abstuviera de ejecutar actos violentos contra Ludy Amparo Vera Quintero. -Medida de protección ordenada por la Comisaría Primera de Familia de Bello en favor de la señora Ludy Amparo Vera Quintero e hijas. -Resolución No 121-2004 del 28 de febrero de 2005, mediante la cual se dejó en firme la medida de protección impuesta en contra del señor José Luis Gil Henao. -Denuncia por el delito de falso testimonio presentada por la señora Ana María Gil Vera en contra del señor José Luis Gil Henao el 1º de marzo de 2013. -Sentencia proferida el 27 de enero de 2009 por el Juzgado Primero de Familia de Bello en el proceso Radicado No. 0508831-10-001-2008-00216, mediante la cual se resolvió privar al señor José Luis Gil Henao de la patria potestad que ostenta sobre su hija menor Ana María Gil Vera. -Acta de audiencia de conciliación para la solución de conflictos interfamiliares de la comisaría de familia del municipio de Bello de fecha 28 de febrero de 2005, entre la señora Ludy Amparo Vera Quintero y el señor José Luis Gil Henao, hijas en la cual la señora Vera Quintero dijo: “Me ratifico en la queja que presento en contra de JOSÉ LUIS GIL HENAO, yo le solicito que deje de agredirme física, verbal y sicológica a mí y a mis hijas, yo no lo trato mal ni lo trataré mal, pero si le pido que se abstenga de dejar que sus amigas llamen a la casa, no quitaré la medida de protección” y, luego, el citado manifestó: “Yo me comprometo a no agredir física, verbal ni sicológicamente a Ludy Amparo y a mis hijas”. -Acta de audiencia de conciliación con fecha 14 de diciembre de 2004, entre los señores Vera Quintero y Gil Henao, en donde la señora Vera Quintero manifestó: “Yo quiero levantar los cargos que se le han hecho y que se comprometa a no agredirme ni física ni verbalmente, igualmente a la niña mayor que también es agredida por él, que me respete a mí y a mi familia, que no me (ilegible), también que no agreda a la hija menor y que respete mi espacio”; a esta solicitud, el señor Gil Henao manifestó: “si estoy de acuerdo en eso, le pido que también me respete a mí con el vocabulario (ilegible) y de mi hija”. -Informe investigativo No 12064/2015 del 8 de octubre de 2015 realizado por CYZA, en el cual se concluyó: “De acuerdo a los elementos de juicio obtenidos en la presente investigación, se puede indicar que no existió convivencia ininterrumpida entre el señor José Luis Gil Henao y la señora Ludy Amparo Vera Quintero, por lo menos durante los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento de la causante”. -Resolución No 18330 del 14 de agosto de 2007 expedida por el ISS, por medio de la cual se concedió la pensión de vejez a la señora Ludy Amparo Vera Quintero. -Declaraciones extraproceso de los señores Martha Cecilia Lopera Quintero y Jairo de Jesús Ruiz Mosquera rendida el 17 de marzo de 2008 en la Notaría Primera de Bello, quienes coincidieron en señalar que los esposos Vera Quintero y Gil Henao estaban separados de hecho desde hacía más de cinco (5) años, y que la señora Ludy Amparo era quien asistía económicamente a sus hijas. -Declaración presentada ante el ISS por el señor José Luis Gil Henao el 22 de julio de 2011, en la cual afirmó que convivió con la señora Ludy Amparo Vera Quintero por más de 25 años de manera permanente e ininterrumpida hasta la muerte de esta última. -Declaraciones rendidas ante el ISS por Juan Eduardo Monsalve y Zulma Gil Trejos, ambas con fecha del 9 de septiembre de 2011, quienes afirmaron que conocieron a la pareja de esposos Gil Henao y Vera Quintero porque eran vecinos y que estos últimos vivieron juntos por más de 20 años. -Resolución No GNR 342791 del 5 de diciembre de 2013 que dispuso negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada por el fallecimiento de la señora Ludy Amparo Vera Quintero a favor del señor José Luis Gil Henao. -En audiencia de pruebas celebrada el 26 de junio de 2019, se recibieron las declaraciones de Beatriz Eugenia García Gaviria y John Jairo Mazo y los interrogatorios de parte de José Luis Gil Henao y Ana María Gil Vera. 3.2.

Caso concreto La Sala procederá a verificar si el señor José Luis Gil Henao en calidad de cónyuge tiene derecho a la pensión de sobrevivientes de la señora Ludy Amparo Vera Quintero quien, para el momento del fallecimiento, según la entidad demandante no acreditó el cumplimiento de los requisitos dispuestos para causar la prestación reclamada.

La sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las súplicas y declaró la nulidad de los actos acusados por medio de los cuales se reconoció la sustitución pensional al accionado, en tanto no se logró acreditar los requisitos para la pensión de sobrevivientes. Así mismo se ordenó devolver los dineros pagados al accionado por Colpensiones, se declaró la prescripción de algunas mesadas y se negaron otras solicitudes.

RECURSO DE APELACION DEL SEÑOR JOSE LUIS GIL HENAO Como argumento del recurso de apelación elevado por la parte demandada manifiesta que contrario a lo señalado en el fallo impugnado el señor José Luis Gil Henao y Ludy Amparo Vera Quintero, tuvieron una convivencia permanente y continua desde que contrajeron matrimonio en octubre 19 de 1991 hasta la fecha del deceso de ésta, hecho que ocurrió el 14 de enero de 2008.

Si bien no se discute que mediante escritura pública Nº 46 del 15 de enero de 1996 se realizó la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, lo cierto es que ello sólo se hizo para proteger el patrimonio de la señora Vera Quintero consistente en la casa de habitación de la pareja y sus dos hijas. Visto lo anterior, se tiene que en el proceso se acreditó que la señora Ludy Amparo Vera Quintero falleció el 14 de enero de 2008, esto es, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003).

A raíz del deceso de la señora Ludy Amparo Vera Quintero aparecen a reclamar la pensión de sobrevivientes, las señoras Sorany Amparo y Ana María Gil Vera en calidad de hijas de la causante, posteriormente el señor José Luis Gil Henao como cónyuge solicita la suspensión del trámite del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Con la Resolución No 15788 del 20 de agosto de 2010, se resolvió: i) negar la sustitución pensional solicitada por la señora Soranny Amparo Gil Vera al tener más de 18 años y no ostentar la calidad de estudiante, ii) conceder la sustitución pensional solicitada por la señora Ana María Gil Vera por el 50%.

Mediante la Resolución No 017839 del 21 de septiembre de 2010 se decidió: i) negar la sustitución pensional solicitada por la señora Soranny Amparo Gil Vera y, ii) conceder la sustitución pensional solicitada por la señora Ana María Gil Vera por el 50%. Por medio de la Resolución No 021069 de 17 de noviembre de 2010 resolvió: i) dejar sin efectos la Resolución No 015788 del 20 de agosto de 2010 y la No 017839 del 21 de septiembre de 2010, ii) negar la sustitución pensional a la joven Soranny Amparo Gil Vera, iii) conceder el 50% de la sustitución pensional por el fallecimiento de la señora Vera Quintero a favor de la señora Ana María Vera Gil y iv) dejar en suspenso el reconocimiento pensional al señor José Luis Gil Henao.

Posteriormente a través de la Resolución No 224 del 10 de enero de 2012 expedida por el ISS, en la cual se decidió: i) no reponer la Resolución No 021069 del 17 de noviembre de 2010 y ii) conceder la sustitución pensional por el 50% a favor del señor José Luis Gil Henao, en razón del fallecimiento de la señora Ludy Amparo Vera Quintero, de acuerdo con las siguientes consideraciones: “Que mediante verificación administrativa, que realizó el ISS, a través del Grupo de Verificación de la Gerencia Seccional, una vez practicadas las pruebas, con el respeto de los principios que consagra el Artículo 5 de la Ley 58 de 1982, esto es con la audiencia de las partes y con la relación de los medios de prueba solicitados por el (la) peticionario (a) y decretados por el instituto, analizado el acervo probatorio se pudo establecer fehacientemente que si existió convivencia entre los señores LUDY AMPARO VERA QUINTERO y JOSE LUIS GIL HENAO, desde el 19 de octubre de 1991 cuando contrajeron matrimonio hasta el 14 de enero de 2008, fecha en que se produjo el deceso de la pensionada”.

Nuevamente con la Resolución No GNR 342761 de 5 de diciembre de 2013 se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al señor José Luis Gil Henao y se requirió su consentimiento para revocar el acto administrativo por el cual se le había reconocido la misma. Con la Resolución 318826 del 16 de octubre de 2015, se negó el acrecimiento de la pensión de sobrevivientes en razón a que no es posible conceder el 100% de la sustitución pensional a la señora Ana María Gil Vera al no haber aportado el señor José Luis Gil Henao la autorización de revocatoria directa del acto que le reconoció la referida pensión. Del expediente administrativo de la señora Ludy Amparo Vera Quintero se observa que para efecto del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se presentó controversia entre el cónyuge y las hijas de la causante quienes señalan que este no convivió con la mencionada desde el año 2000 hasta el momento de la muerte ocurrida en el año 2008.

Insiste la parte accionada en que convivió con la señora Ludy Amparo Vera Quintero entre el 17 de octubre de 1991 hasta el 14 de enero de 2008 sin que se hubiera interrumpido la convivencia en ningún momento, y explica la razón de suscripción de la Escritura Pública No 46 del 15 de enero de 1996 mediante la cual se disolvió y liquidó la sociedad conyugal existente debido a la necesidad de proteger los bienes de la causante consistente en una casa, dada la existencia de hijos extramatrimoniales.

Descendiendo al caso concreto precisa la Sala que para efecto de la verificación de la convivencia entre los señores José Luis Gil Henao y Ludy Amparo Vera Quintero se realizó por parte del Colpensiones dos investigaciones. La primera de ellas fue verificada por el Seguro Social en la cual se practicaron pruebas como las declaraciones recibidas a los señores Juan Eduardo Monsalve y Zulma Gil Trejos, así como el interrogatorio de parte del señor José Luis Gil Henao de donde se desprendió la convivencia entre la pareja.

En la segunda investigación efectuada el 8 de octubre de 2015 por parte de Colpensiones se recepcionaron las entrevistas a las hijas de la señora Ludy Amparo Vera Quintero, esto es Soranny Amparo y Ana María Gil Vera, así como las señoras María Yolanda Escobar Arango y Carmen de las Mercedes Vera Quintero. De la anterior investigación se refirió la falta de convivencia dentro del informe investigativo No 12064/2015 del 8 de octubre de 2015 realizado por CYZA, en el cual se concluyó: “De acuerdo a los elementos de juicio obtenidos en la presente investigación, se puede indicar que no existió convivencia ininterrumpida entre el señor José Luis Gil Henao y la señora Ludy Amparo Vera Quintero, por lo menos durante los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento de la causante”.

Han sido consistentes las declaraciones brindadas por la vinculada Ana María Gil Vera respecto a que la convivencia de sus padres sucedió entre los años 1991 hasta el 2000, cuando este abandonó el hogar debido a la violencia intrafamiliar, que nunca colaboró con el sostenimiento de ella y su hermana, además de la insuficiencia moral debido a que la muerte de su madre fue propiciada por la amante de su padre.

Dentro del acervo probatorio allegado se destaca el formulario suscrito por la señora Ludy Amparo Vera Quintero ante Colpensiones (sin fecha), en el que manifestó que: “Yo Ludy Amparo Vera Quintero IDENTIFICADO CON C.C 32.427.946 de Medellín MANIFIESTO A USTEDES QUE ACTUALMENTE CONVIVO BAJO EL MISMO TECHO CON: (este espacio se dejó en blanco) IDENTIFICADO (A) CON C.C. (espacio en blanco) DE (espacio en blanco) EN CALIDAD DE (espacio en blanco) Y CON MIS HIJOS Soranny A. Gil Vera T.I No. 880.420 (escrito ilegible) y Ana María Gil Vera T.I No. (escrito ilegible) Bello.

También se allegaron las declaraciones extrajuicio ante la Notaría Primera de Bello rendidas por Marta Cecilia Lopera Quintero y Jairo de Jesús Ruiz Mosquera donde señalan que la pareja conformada por el señor José Luis Gil y la señora Ludy Amparo Vera, no convivieron en los últimos cinco (5) años de vida de esta. Concretamente el señor Ruiz Mosquera, refiriéndose a la señora Ludy Amparo, manifestó “ella estaba casada con el señor JOSÉ LUIS GIL HENAO y SEPARADA DE HECHO DE ÉL, desde hacía más de 5 años, desde que separaron ellos ya no vivían bajo el mismo techo”.

Ahora bien, respecto de la violencia intrafamiliar de que fue objeto la señora Ludy Amparo Vera Quintero y sus hijas se arrimó el aviso del 22 de noviembre de 2004 de la Comisaría Primera de Familia de Bello que impuso como medida de protección provisional la CONMINACIÓN para que el señor Gil Henao se abstuviera de ejecutar actos violentos contra Ludy Amparo Vera Quintero.

Igualmente, obra la medida de protección ordenada por la Comisaría Primera de Familia de Bello en favor de la señora Ludy Amparo Vera Quintero e hijas. También la Resolución No 121-2004 del 28 de febrero de 2005, mediante la cual se dejó en firme la medida de protección impuesta en contra del señor José Luis Gil Henao. Acta de audiencia de conciliación para la solución de conflictos interfamiliares de la comisaría de familia del municipio de Bello de fecha 28 de febrero de 2005, entre la señora Ludy Amparo Vera Quintero y el señor José Luis Gil Henao, hijas.

Acta de audiencia de conciliación con fecha 14 de diciembre de 2004, entre los señores Vera Quintero y Gil Henao. Con la sentencia proferida el 27 de enero de 2009 por el Juzgado Primero de Familia de Bello en el proceso Radicado No. 0508831-10-001-2008-00216, se resolvió privar al señor José Luis Gil Henao de la patria potestad que ostenta sobre su hija menor Ana María Gil Vera, la cual si bien fue proferida después de la muerte de la señora Ludy Amparo Vera Quintero hace referencia a los hechos objeto de la presente decisión. En la declaración rendida por la señora Beatriz Eugenia García Gaviria manifestó que conoce al señor José Luis hace muchos años porque los buses eran parqueados en el predio de sus padres.

Que conoció a la señora Ludy Amparo como pareja del señor José Luis por alrededor de doce años porque eran vecinos, que nunca los vio separados, dice no conocer el apellido de la causante; agrega que le parece que estuvieron juntos hasta el 2008 cuando ella falleció; que no recuerda el nombre de la otra hija. Sobre la convivencia dice que “salían”, tampoco le consta en donde era enfermera la señora Ludy Amparo por lo que trataba más con José Luis.

A la pregunta realizada por el apoderado de Colpensiones respecto a las fechas de convivencia señala que convivieron desde el 2002, que la declarante vivió hasta hace cinco años como vecina, pero cuando falleció Ludy Amparo ella todavía estaba allí. A su vez en el testimonio recibido al señor Jhon Jairo Mazo afirmó que, conoció al señor José Luis hace muchos años porque fueron compañeros de trabajo toda la vida.

Que también conoció a la señora Amparo, que no sabe por cuánto tiempo convivieron, pero si sabe que nunca se separaron, que ellos vivieron en el barrio el carretero. No sabe por cuánto tiempo vivieron casados, pero la separación de ellos fue por la muerte de la señora en el año 2008; que tuvieron dos niñas, pero no sabe el nombre de ellas, solo que una se llama Ana María. Dice que siempre compartieron como pareja y que ella le llevaba el almuerzo a Copacabana donde él trabajaba como conductor.

A las preguntas realizadas por Colpensiones indica que el señor José tenía dos hijos extramatrimoniales con la señora Martha Caro. Cita que la esposa le llevaba el almuerzo a José Luis lo que es normal, pero no sabe la fecha determinada en que esto ocurrió (la llevada del almuerzo) y que compartía con el accionado muy seguido. Así mismo en el interrogatorio de parte del señor José Luis Gil Henao respecto a la pregunta relacionada por los extremos temporales de la convivencia señala que fue desde el “ochenta y pico” hasta el 2008 que falleció la señora Ludy Amparo.

Narra que antes tuvo una relación con Martha Lucía González Caro con quien tuvo 2 hijos. Respecto de los gastos fúnebres dice que los cubrió la familia de su esposa; que no asistió al funeral porque ese día por la noche lo sacaron de la casa y lo llevaron a la Policía y después unas personas le dieron una golpiza. Señala que tiene una pensión por su trabajo con el transporte.

Finaliza indicando que en la casa convivía con su esposa y dos hijas. A la pregunta realizada por el magistrado respecto de la escritura de separación de bienes dice que es un convenio que hiciera con su esposa porque él tenía dos hijos, para que no hubiera problemas posteriormente; explica que se trata de una casa que ella adquirió con recursos propios y de una hermana, y concluye diciendo que vivió en la casa hasta que lo sacó la policía. En el interrogatorio de parte rendido por la vinculada Ana María Gil Vera que los extremos de la convivencia entre sus padres fueron desde que nació en el año 1991 hasta el año 2000, que después de ese año nunca convivieron con el padre por violencia intrafamiliar, que él se fue de la casa y convivía con las mujeres que tenía, que una vivía en Machado y que esta fue la que mató a su mamá. Que su papá no iba a visitar a las hijas ni a su madre y que cuando lo hacía era para amenazarlas incluso iba con las mujeres que él tenía diciéndole que lo tenía que dejar entrar.

Concluyó que quien mantenía el hogar era su mamá. En consecuencia, al efectuar la valoración de la prueba bajo el sistema de la libre apreciación o la sana crítica, advierte la Sala que las aportadas por la parte accionada no son contundentes ya que al ser analizadas en conjunto no tienen poder de convicción sobre el hecho que pretenden demostrar, esto es la convivencia entre el señor José Luis Gil Henao y Ludy Amparo Vera Quintero en condición de cónyuge hasta el momento mismo del fallecimiento de la última citada, dado que no son claros y precisos sobre las circunstancias de como sucedió la convivencia, no les consta detalles de la misma, además que desconocen información elemental como el apellido de la causante así como el nombre de las hijas, igualmente no es creíble que la convivencia hubiese sido ininterrumpida hasta el momento del deceso de la señora Ludy Amparo Vera Quintero, debido a los continuos problemas entre la pareja relacionados con la violencia intrafamiliar, lo que se desprende del interrogatorio de la vinculada Ana María Gil Vera hija de la pareja, que se derivaban de la insistencia del padre por entrar nuevamente a la casa.

Efectivamente el testimonio de la señora Beatriz Eugenia García Gaviria incurre en contradicciones pues primero dijo que fue vecina por 12 años, pero luego aseguró que esa convivencia le consta desde el año 2002, también en cuanto a que fueron vecinos, pero posteriormente dice que “vivían cerquita”. La misma falta de certeza debe predicarse respecto del testimonio del señor John Jairo Mazo, ya que refiere que la pareja vivía en el Barrio El Carretero, además de que la señora Ludy Amparo Vera Quintero, a veces le llevaba el almuerzo a su esposo; sin embargo, no sabe si la casa donde vivían era propia, no sabe el nombre de una de las hijas y aclara que el almuerzo que le llevaba la esposa del señor José Luis, era cuando trabajaba en empresas de buses ubicadas en Hato Viejo y Bellanita, lugares diferentes a la que trabajaba el demandado al momento de la muerte de Ludy Amparo, pues, para esa fecha, según el mismo testigo, estaba vinculado a la empresa Coonatra en Copacabana.

Frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debe comprobarse el factor subjetivo que conlleva esta prestación económica, es decir que se debe probar la vocación de estabilidad y permanencia de la pareja, por lo que la jurisprudencia reiteradamente ha exigido vida en común, esto es la voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida.

Si bien se exige la prueba de la convivencia entre la pareja lo anterior tiene su razón de ser en demostrar el apoyo entre ellos, así como respecto de los hijos del hogar, lo que no se evidencia en el caso concreto. A través de los medios de prueba se logró demostrar el vínculo matrimonial entre los señores José Luis Gil Henao y Ludy Amparo Vera Quintero, pero no otorgan la convicción de la convivencia ni que esta pudo ser ininterrumpida, es decir no se probó la convivencia y que esta se hubiera extendido (por 5 años) hasta el día de su muerte y que se caracterizara por la manifestación inequívoca de afecto y solidaridad.

Con fundamento en lo anterior, al no demostrarse el apoyo mutuo y la convivencia durante los últimos 5 años a la muerte de la señora Ludy Amparo Vera Quintero con el accionado, se deberá confirmar la sentencia impugnada. Así las cosas, a juicio de la Sala, las pruebas aludidas que reposan en el expediente permiten concluir, sin lugar a equívocos, la falta de convivencia en calidad de cónyuge, el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, prolongada en el tiempo por 5 años antes del deceso de la causante para tener derecho a la sustitución pensional conforme lo dispone el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, debiéndose en consecuencia, como lo hizo el a quo acceder a las pretensiones de la entidad actora.

RECURSO DE APELACION DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES En cuanto al recurso de apelación incoado por Colpensiones, en lo que respecta a los numerales 3 a 5 de la sentencia de primera instancia tendiente al reintegro del mayor valor de los pagos efectuados por dicha entidad al señor José Luis Gil Henao por concepto de mesadas pensionales, aclara la Sala, que dicho pedimento fue concedido tal como se observa en el numeral segundo de la sentencia impugnada que consagra: “ORDENAR AL SEÑOR JOSÉ LUIS GIL HENAO, la devolución de los dineros pagados en razón de la inclusión en nómina de la Resolución núm. 224 del 10 de enero de 2012, sumas que deberán ser actualizadas de conformidad con la formula indicada en la parte motiva de esta providencia y se le dará cumplimiento a la misma en los términos señalados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011”, por lo anterior no sería procedente el recurso incoado en cuanto a este aspecto.

No obstante, como el reproche elevado gira en torno a la prescripción de las mesadas, precisa la Sala que ha sido clara la jurisprudencia que se ha mantenido para los casos en que se han recibido prestaciones periódicas tales como la pensión de vejez o sustitución producto de un error de la administración, donde no se ordena devolución alguna.

La anterior posición encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

De acuerdo con lo señalado, el principio de la buena fe consagrado en el literal c) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe.

La entidad demandante, está alegando a su favor su propia culpa, a efecto de que le sean devueltos dineros que fueron recibidos de buena fe por el señor José Luis Gil Henao, y donde no se utilizaron mecanismos fraudulentos para su obtención. Es más, los actos acusados no fueron producto de un proceso disciplinario o de una investigación administrativa en contra del señor José Luis Gil Henao, todo lo contrario, el citado elevó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes la cual fue concedida mediante Resolución 21069 de 17 de noviembre de 2010 y 224 de 10 de enero de 2012 en los términos de la Ley 100 de 1993.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, así como de la Corte Constitucional ha considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”. En este contexto, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”.

En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y; (ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas.

Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario. De acuerdo con lo anterior, el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que puede desvirtuarse, y, por ello, le corresponde a Colpensiones probar que el accionado actuó de mala fe, lo que no hizo. Esta presunción de buena fe no ha sido desvirtuada en el presente caso, toda vez, que si bien el señor José Luis Gil Henao, solicitó el reconocimiento y pago pensión de sobrevivientes, esta fue reconocida por COLPENSIONES, por reunir los requisitos señalados para ello en la Ley 100 de 1993.

Si bien es cierto al señor José Luis Gil Henao se le solicitó el consentimiento para que se revocara la pensión de sobrevivientes reconocida en un 50%, su negativa no constituye prueba de la actuación de mala fe, simplemente se trata del convencimiento de tener derecho a la prestación pensional otorgada. Además, únicamente hasta el momento en que cobra firmeza la sentencia proferida mediante la cual se declara la nulidad del acto, es que se consolida su ilegalidad, mas no desde el momento en que se solicita el consentimiento para la revocatoria, por lo tanto, el beneficiario de la pensión de sobrevivientes actuó de buena fe frente a la administración y con la confianza legítima de que el acto administrativo era legal.

Según lo indicado anteriormente se deberá revocar el numeral segundo del fallo de primera instancia que ordenó la devolución de las sumas percibidas de buena fe. Ahora bien, debido a que se dispuso revocar la orden de devolución, no es necesario analizar si en el sub lite se presenta la figura de la prescripción, según se ordenó en el numeral tercero de la decisión recurrida, por sustracción de materia.

De modo que el estudio de la prescripción del derecho a recobrar las mesadas pensionales desde la fecha a partir de la cual se efectuó el reconocimiento pensional, hasta los tres años anteriores al momento en que Colpensiones presentó la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, carece de objeto al haberse ordenado que no es procedente la devolución de suma alguna con sustento en el postulado de la buena fe.

Condena en costas De otra parte, el artículo 188 del CPACA, sobre la condena en costas, establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Ahora, en atención a la remisión normativa anterior, se tiene que el Código General del Proceso en su canon 365 regula la condena en costa, veamos: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación ” Con base en lo anterior, partiendo del criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 19 de julio de 2019, se colige que para la imposición de condena en costas debe existir una ponderación sobre posibles conductas temerarias o de mala fe de las partes.

Providencia que por su pertinencia en el presente asunto se transcribe a continuación en un extracto: “…Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas ” En el presente caso, en lo que respecta a la actividad judicial propiamente dicha, no se observa que las partes hayan empleado maniobras temerarias o dilatorias en la defensa de sus intereses, razones suficientes para confirmar el numeral quinto de la providencia impugnada en cuanto no condenó en costas a la parte vencida.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, excepto el numeral segundo que ordenó la devolución de los dineros obtenidos de buena fe. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda salvo la orden de devolución de dineros.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR los numerales segundo y tercero de la sentencia del 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto ordenó al demandado la devolución de los dineros pagados debido a la inclusión en nómina de la Resolución No 224 del 10 de enero de 2012 y declaró la prescripción de las mesadas pensionales, según lo manifestado en la parte motiva.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia de fecha 17 de marzo de 2022.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ACLARACIÓN DE VOTO