1 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A Temas: Tutela contra providencia judicial/ falta de relevancia constitucional por versar la vía de amparo sobre aspectos estrictamente económicos sin incidencia en los derechos fundamentales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera el 3 de febrero de 2022 en la acción de tutela interpuesta por la sociedad Pearson Educación de Colombia S.A.S contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A y el Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá, en aras de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el representante legal de la sociedad Pearson Educación de Colombia 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co S.A.S., promovió demanda en orden a que se le tutelen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. En el escrito de tutela se formulan las siguientes peticiones: Primero: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá, de fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Segundo: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia que confirma la decisión del AdQuo, (sic) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha veintiocho (28) (sic) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Tercero: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad de los Actos Administrativos, Resolución No. RDC-2017-00181 del veintidós (22) de junio del dos mil diecisiete (2017) y RDO-2016-00461 del catorce (14) de junio del dos mil dieciséis (2016) proferidos por la UGPP.

Cuarto: De forma subsidiaria solicitamos al despacho se sirva ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca revisar los registros señalados en el escrito de demanda e identificados de forma expresa en el medio magnético CD, dentro del documento en Excel en la hoja denominada “AUXILIO DE TRANSPORTE EXTRALEGAL” y “HERRAMIENTA DE TRABAJO”. 1.1.2.

Los hechos La parte accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales UGPP, inició, adelantó y finalizó un proceso de determinación de obligaciones, en contra de la sociedad Pearson Educación de Colombia S.A.S., en virtud de la presunta omisión, mora e inexactitud en la afiliación y/o vinculación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, por los periodos de enero a diciembre del año 2013. ii) Como consecuencia del proceso, la UGPP profirió la Resolución No. RDC- 2017- 00181 del 22 de junio de 2017 «Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial No. RDO-2016-00461 del catorce (14) de junio del dos mil dieciséis (2016), al (sic) PEARSON EDUCACIÓN DE COLOMBIA S.A.S., por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al Sistema de Seguridad Social integral en (sic) por los periodos comprendidos entre 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (sic) y diciembre del año 2013» en la cual indicó que dicha sociedad adeudaba una suma por concepto de capital equivalente a $39.105.700. iii) La sociedad Pearson Educación de Colombia S.A.S., interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos proferidos por la UGPP – Resoluciones No. RDC-2017-00181 del 22 de junio de 2017 y RDO-2016- 00461 del 14 de junio de 2016 –. iv) El proceso fue asignado al Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá y le correspondió el radicado 11001333703920170015500.

Mediante sentencia del 28 de septiembre de 2018, el Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda. v) Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A profirió sentencia el 27 de mayo de 2021 por medio de la cual confirmó la decisión del a quo. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir de la parte accionante, la sentencia del 27 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, incurre en las siguientes causales: defecto sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, en atención a las siguientes circunstancias: i) En primer lugar, el defecto sustantivo se sustenta en que la sentencia cuestionada incurrió en una incorrecta interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, y no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,1 declaró la nulidad de los numerales 2 y 3 de la Sección II del Acuerdo 1035 de 2015, al considerar que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social se abrogó una competencia general del presidente de la República 1 Sentencia del 17 de septiembre de 2020, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, radicado 11001-03-25-000-2016-00724-00 (3235-2016). 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dado que dentro de sus funciones no se encuentra la de reglamentar la Ley 1393 de 2010. ii) En segundo lugar, el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial consiste en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A,2 había manifestado que los pactos por concepto de movilización a pesar de ser acordados por las partes, al establecerse que su naturaleza es para el desarrollo de las funciones, no deben ser tomados en cuenta para el límite del 40% en el pago de aportes al sistema de seguridad social.

En ese sentido se indicó en la referida sentencia que los pagos por concepto de transporte, taxis, acarreos y fletes, en el contexto en que fue concebida la norma citada, que fue evitar la evasión y la elusión de los aportes, conlleva que no se comparta la interpretación adoptada por la UGPP, en la medida en que incluyó en el excedente del 40% del total de la remuneración, los valores pagados por estos conceptos, cuando los mismos no fueron pactados como factores no salariales por las partes, sino que ya se encontraban dispuestos con tal carácter por la norma sustantiva laboral y en el entendido de que no son emolumentos que se configuran en retribución por el trabajo del empleado sino son recursos para poder desarrollar en debida forma la labor encargada. iii) En tercer lugar, el defecto sustantivo también se presenta porque la UGGPP fiscaliza algunos registros del SQL y considera que existe mora en el mes de noviembre de 2013 en los subsistemas SENA e ICBF, sin tener en cuenta que el IBC en salud de las personas no supera los 10 S.M.L.M.V. y que la empresa está acogida a la Ley 1607 del 2012, aporte CREE.

Lo anterior por cuanto mediante Resolución 5304 de 2015 (que se encuentra compilada en la Resolución 2388), el parámetro para estar cobijado por el beneficio legal establecido en la Ley 1607 de 2012 (Impuesto CREE) es el IBC en el Sistema 2Sentencia del 31 de octubre de 2018, magistrada ponente: Gloria Isabel Cáceres Martínez, radicado 11001-33-37-039-2015-00115-01. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Salud conforme a lo señalado en el artículo 6.3 En conclusión, para la aplicación de la exoneración de aportes del CREE, se toma como referencia que el IBC en salud sea inferior a 10 SMMLV. iv) En cuarto lugar, el desconocimiento del precedente jurisprudencial, a su vez emerge porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B,4 manifestó que la posición adoptada por la UGPP desconoce que la ley y la jurisprudencia han sido claras en establecer que respecto de los trabajadores que devengan el salario integral, la base para liquidar los aportes parafiscales y de seguridad social, no es otra que el 70% de este, pues el otro 30% corresponde a un factor meramente prestacional, sin importar que el ingreso base de cotización resulte inferior a los 10 S.M.L.M.V. 1.2.

Actuación Procesal Mediante auto del 8 de noviembre de 2021 se admitió la acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados que integran la Sección Cuarta, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez 39 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en condición de demandados, y en calidad de tercero interesado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, con el fin de que rindieran el correspondiente informe y allegaran los documentos que pretendían hacer valer en el término de tres días siguientes al recibo de la comunicación. Igualmente, se solicito copia en archivo digital o físico del expediente con radicación 11001-33-37-039-2017-00155-00 que cursó en el Juzgado 39 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 1.3.

Contestación de la demanda 3 [Resolución Derogada por el artículo 5 de la Resolución 2388 de 2016] Modificar el campo 74 del artículo 18 de la Resolución 1747 de 2008, modificado por el artículo 3 de la Resolución 1300 de 2013 en relación con las Validaciones y Origen de los datos “Cotizante exonerado de pago de aportes de parafiscales y salud- Ley 1607 de 2012” de la Descripción detallada de las variables de autoliquidación de parafiscales (CCF, SENA E ICBF), el cual quedará así….(…) 4 Sentencia del 20 de mayo de 2020, magistrada ponente: Mery Cecilia Moreno Amaya, expediente 25000233700020150212100. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1.

Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, a través de la magistrada ponente, manifestó que la acción de tutela es improcedente porque no puede ser utilizada como una tercera instancia o un medio alternativo, adicional o complementario para resolver una situación jurídica que fue planteada en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Expresó que en lo que tiene que ver con la inaplicación del precedente jurisprudencial respecto a la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, plasmado en la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de la doctora Gloria Isabel Cáceres Martínez dentro del radicado 11001-33-37-039- 2015-00115-01, sucede que dicha Sección rectificó su postura al respecto mediante la sentencia del 16 de octubre de 2020, expedida con ponencia de la doctora Cáceres, dentro del proceso 25000-23-37-000-2017-01814-00 y, en ese orden de ideas, no existe la configuración de la mencionada causal. 1.3.2.

Del Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Cuarta El juez 39 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Cuarta intervino en la actuación y solicitó se declarara improcedente la acción de tutela con fundamento en las siguientes razones: i) La sociedad accionante alega que en la sentencia existe una incorrecta interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, esto es, respecto al límite en los pagos laborales no constitutivos de salario que vulnera el derecho a la igualdad y al debido proceso y configura un error por desconocimiento del precedente judicial. ii) Sobre el particular, advierte que la sentencia proferida desarrolló la argumentación de la actora respecto al cargo propuesto en la demanda mediante sentencia que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la cual, algunos conceptos de pago no salariales percibidos por los trabajadores durante los períodos fiscalizados, excedieron el límite del 40% del total de la remuneración, luego existió inexactitud en el pago de los aportes al SSSI. iii) La accionante actúo tanto en primera como en segunda instancia durante todo el trámite del medio de control radicado 11001-33-37-039-2017-00155-00 y ahora pretende utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, para revocar una decisión con hechos que fueron objeto de estudio dentro de la oportunidad procesal pertinente. 1.4.

Intervención de la UGPP A través de la subdirectora general, de la Subdirección Jurídica de Parafiscales, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP refirió los siguientes aspectos: i) En el caso particular, se realizó proceso de fiscalización en contra de la accionante culminando con la Resolución RDO-2016-00461 del 14 de junio de 2016 la cual fue recurrida y resuelta mediante la Resolución RDC-2017-00181 del 22 de junio de 2017, por omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, lo cual permitió determinar una deuda por concepto de capital por la suma de $39.105.700. ii) Respecto de los hechos descritos en la acción de tutela esa Unidad no es competente para conocerlos ya que se trata de decisiones judiciales las cuales no comparte el accionante y desbordan la competencia de dicha dependencia; por lo anterior, corresponde desvincular a la entidad que representa del trámite de la acción de tutela. 1.5.

La sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera mediante sentencia del 3 de febrero de 2022, declaró improcedente la acción de tutela. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En sustento de la decisión, adujo los siguientes aspectos: El presente asunto carece de relevancia constitucional porque el debate planteado por la parte actora es de naturaleza económica, en la medida en que lo pretendido a través de la acción de tutela es dejar sin efectos la sentencia proferida el 27 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, y que se declare la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la UGPP sancionó a Pearson Educación de Colombia por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social por el período de enero a diciembre de 2013 en cuantía de $39.105.700. 1.6.

Impugnación En el escrito de impugnación, el apoderado de la sociedad actora expone los siguientes argumentos: i) El asunto reviste de relevancia constitucional porque la sentencia cuestionada afecta los derechos a la igualdad, al debido proceso e incurre en defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial. ii) Tampoco se procura a través del instrumento tutelar, lograr una nueva instancia de discusión, sino que lo pretendido es que se corrijan los defectos que claramente se visualizan en la sentencia objeto de la acción de tutela en tanto vulnera notoriamente el derecho a la igualdad y al debido proceso. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas para su conocimiento en primera instancia a la misma Corporación, y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que 9 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corresponda, de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4.», esta Sala de decisión es competente para conocer de la impugnación de la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta del 3 de febrero de 2022 mediante la cual se declaró improcedente. 2.2.

Cuestión previa No obstante que en el auto admisorio de la demanda se vinculó al Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá como parte demandada, ello resulta innecesario toda vez que la eventual prosperidad de la acción de tutela implica por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dejar sin efectos la decisión del a quo. 2.3.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del 27 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 110013337-039-2017-00155-01.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de la parte accionante y si se configuran las causales de procedibilidad defecto sustantivo o material y desconocimiento del precedente jurisprudencial. 2.4.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». 10 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas.

Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional5 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20056, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) 5 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T- 567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 6 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20127, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20148 se acogió un plazo seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 12 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.5.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A del 28 de mayo de 2022 en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 2.5.1. Se agotaron los medios de defensa judicial, comoquiera que contra la providencia objeto de la acción de tutela no proceden otros medios ordinarios de defensa ni las causales especiales para la instauración del recurso extraordinario de revisión. 2.5.2.

Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.5.3. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la providencia censurada fue proferida en segunda instancia en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.4. Se presentó con inmediatez porque la sentencia cuestionada es del 27 de mayo de 2021 y la acción de tutela se presentó el 3 de noviembre de ese año, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.5.5.

El asunto tiene relevancia constitucional. Sobre el particular, y en aras de determinar si se satisface este requisito, la Sala hará referencia a los siguientes: 2.5.5.1. Hechos probados 2.5.5.1.1. El Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá, Sala Cuarta, conoció el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la sociedad Pearson Educación de Colombia S.A.S., por la expedición de los siguientes actos administrativos: i) la Liquidación Oficial RDO-2016-00461 del 14 de junio de 13 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2016 por medio de la cual se determina la mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social, por los períodos de enero a diciembre de 2013 y se sanciona por inexactitud por el período 2012 y ii) la Resolución RDC-2017-00181 del 22 de junio de 2017 que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto anterior.

Como pretensión subsidiaria, la parte actora deprecó se realice la reliquidación de la presunta deuda fijada por la UGPP y se declare la nulidad parcial de las resoluciones acusadas. A título de restablecimiento del derecho, formuló el reconocimiento del daño emergente. En el concepto de violación sostuvo que la UGPP se equivoca en la interpretación que brindó al concepto originado por los costos de producción denominados «auxilios de movilización» pues para la Unidad todos los valores que se encuentran establecidos en la contabilidad obedecen a dineros que deben enmarcarse en los artículos 127 y 128 del CST, lo que implica que sean susceptibles de ser tomados para el IBC, bien sea como factor salarial y/o costos de operación propios de la empresa que no constituyen ingresos efectivamente percibidos por el trabajador, por tanto no pueden tomarse para liquidar el aporte al Sistema de la Protección Social.

Además, expone que como compensación por la creación del impuesto CREE se eliminaron dos parafiscales (SENA e ICBF) a cargo del empleador cuyos trabajadores ganen hasta 10 S.M.M.L.V, lo cual no fue tenido en cuenta por la demandada. 2.5.5.1.2. El Juzgado 39 Administrativo del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 19 de septiembre de 2018 denegó las pretensiones e la demanda con fundamento en las siguientes razones: i) En lo que tiene que ver con los auxilios de movilización y de transporte los trabajadores y la demandante dejaron expreso su acuerdo de darles el carácter de pagos no constitutivos de salario, por lo que en principio no deberían incluirse en el IBC de aportes a la seguridad social; sin embargo, a estos conceptos debe aplicarse 14 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 y, en ese orden de ideas, los pagos no salariales que superen el 40% del total de lo pagado deben formar parte del IBC. ii) La parte actora tiene una interpretación errada, pues considera que la UGPP incluyó tales rubros como ingresos salariales, sin atender a los pactos de «desalarización» lo cual no es cierto toda vez que en los actos administrativos los ajustes realizados surgieron porque los mismos fueron incluidos dentro de los pagos no constitutivos de salario según el artículo 128 del CST, es decir, se respetó el carácter no salarial otorgado por el demandante, solo que en lo que excedió el 40% se le aplicó lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. iii) Lo anterior significa que la administración no incluyó los pagos referidos como salariales sino como no salariales, es decir, en lo que excediera el 40% total de la remuneración, motivo por el cual no se encuentra demostrada la ilegalidad respecto de la decisión adoptada en los actos administrativos acusados. iv) Respecto a la exención de los pagos de aportes a los subsistemas SENA e ICBF la norma que la estableció es clara al señalar que este beneficio opera para los empleadores, personas jurídicas o asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta respecto de los trabajadores que devenguen hasta 10 S.M.M.L.V, es decir, que no alcanzan a tener un salario integral, entendido este como el salario ordinario superior a 10 S.M.L.M.V. Por su parte, la Ley 789 de 2002, en su artículo 49 fijó la forma de establecer la cotización con salario integral, señalando que se debe tomar el 70% del salario más el factor prestacional. 2.5.5.1.3.

Interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante sentencia del 27 de mayo de 2021 confirmó la sentencia proferida por el a quo. En sustento de la decisión, se adujeron los siguientes aspectos: (…) El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 “Por la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones” dispone: 15 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “ARTÍCULO 30.

Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración”. (Subrayado y negrilla fuera del texto). De igual forma, en la sentencia No. 24259 del 21 de agosto de 2019, proferida con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, el Consejo de Estado consideró9: “2.

Pagos que no constituyen salario. Aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 en la determinación del IBC de los aportes al sistema integral de seguridad social. El caso concreto (…) “El total de la remuneración, según el Ministerio de la Protección Social corresponde a la suma de los pagos constitutivos de salario a la luz del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, más los pagos NO constitutivos de salario de acuerdo a lo señalado en el artículo 128 del mismo Estatuto; excluyendo de dicha operación, únicamente el valor de las prestaciones sociales.

Así, los pagos no salariales no pueden superar el 40% del total de la remuneración, y en caso que superen dicho porcentaje, de conformidad con la citada norma, el excedente se incluye en el Ingreso base de Cotización de los aportes al Sistema de Seguridad Social (salud, pensión, riesgos laborales), aunque no en la base de cotización de aportes parafiscales (Sena, ICBF, Cajas de Compensación)” (Subrayado fuera de texto).

Es decir, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración, y en caso que superen tal porcentaje, el excedente se incluye en el IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social (salud, pensión, riesgos laborales), aunque no en la base de cotización de aportes parafiscales (Sena, ICBF, Cajas de Compensación); además, es claro que, conforme al inciso 2° del artículo 3° del Decreto 501 de 2003, la base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En el caso concreto, se evidencia que el (sic) Resolución No. RDC-2017-00181, que resolvió el recurso de reconsideración, la UGPP consideró: “Luego de identificar los trabajadores y periodos en los que el recurrente alega dicha inconformidad, el Despacho procedió con la revisión de los soportes denominados REPORTES DE MOVILIZACION MENSUAL allegados, evidenciando se tratan de pagos efectuados a los trabajadores por concepto de movilización, sin embargo, no se observan las respectivas legalizaciones de gastos acompañadas de su correspondiente factura u otro documento equivalente, con lo cual se acreditara fehacientemente que los beneficiarios efectivos de dichos dineros fueran en realidad terceros diferentes a los mismos trabajadores. 9 En igual sentido pueden consultarse las sentencias n.° 24085 del 24 de octubre de 2019 con ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y 22994 del 29 de abril de 2020, con ponencia de la Dra. Stella Jeanette Carvajal Basto. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tampoco la contabilidad que reposa en el expediente, que es quizás la prueba que por excelencia refleja de manera más fiel y real el movimiento económico de la sociedad para con sus trabajadores y con terceros, permitió evidenciar que estos movimientos fueran destinados a personas distintas de sus trabajadores.

En estos casos el Despacho mantiene la postura de que los pagos recibidos por los trabajadores por concepto de “Auxilio de transporte, legal y/o extralegal o Auxilio de movilización” se trataron de verdaderos elementos no constitutivos de salario en los términos de la Ley laboral, pues no se logra probar que fueron gastos ni costos incurridos por PEARSON, al contrario se ve claramente que son pagos laborales reconocidos a los trabajadores para el cumplimiento cabal de las funciones encomendadas.

Adicional a ello, el Despacho debe anotar que el carácter laboral no salarial de los pagos reconocidos a los trabajadores por “Auxilio de transporte, legal y/o extralegal o Auxilio de movilización”, se acentúa aún más si se tiene en cuenta el parágrafo primero de la cláusula cuarta de los contratos de trabajo que allega en los que se puede ver claramente que las partes acuerdan que: “en caso de que La Empresa lo considere necesario, La empresa proporcionará a El Trabajador las sumas necesarias para atender el transporte requerido para que pueda desempeñar a cabalidad sus funciones, Estas sumas serán destinadas exclusivamente a atender necesidades de transporte y no constituyen factor de salario”.

Por todo lo anterior, los valores reconocidos a los trabajadores por concepto de “auxilio de transporte, legal y/o extralegal o Auxilio de movilización” se mantienen vinculados como pagos no constitutivos de salario para los efectos del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, norma que vale la pena volver a analizar (…). Así las cosas, el Despacho procedió a identificar los registros (sic) el archivo Excel que allegó con el recurso y se hizo el cálculo dispuesto en la mencionada norma a fin de determinar si los conceptos de pago no salariales que percibieron los trabajadores durante los periodos fiscalizados, incluyendo los de “Auxilio de transporte, legal y/o extralegal o Auxilio de movilización” excedieron en cada caso el límite del (40%) del total de la remuneración. De lo anterior se obtuvo que, en algunos casos hubo excesos de pagos no salariales que la sociedad omitió incluir en el IBC de los subsistemas de la seguridad social incurriendo en inexactitud en el pago de aportes”.

(…) Así las cosas, es claro que el auxilio de movilización es recibido directamente por cada empleado para el ejercicio de sus funciones, es decir, es un ingreso recibido por cada trabajador, que debe ser utilizado para el ejercicio de sus funciones, y que conforme a los contratos de trabajo se pactó como un pago no constitutivo de salario, por lo tanto, respecto al mismo es aplicable el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, tal como (sic) efectúo la UGPP.

En estas condiciones, no es posible inaplicar por inconstitucional la citada norma procesal, máxime cuando no se esbozan argumentos de mayor jerarquía para definirla como inaplicable, pues contiene un tope respecto a los pagos no constitutivos de 17 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salario que no contraría ni la Constitución ni alguna norma de menor categoría aplicable al momento de los hechos.

Por ende, no le asiste razón a la demandante. Y en otro de los apartes, la sentencia indicó: -EXONERACION DE APORTES POR EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD – CREE: Sostiene la demandante que para aplicar la exoneración de aportes se debe tener en cuenta que (sic) el IBC del Subsistema de Salud, y si este no supera los 10 SMMLV, el empleador se encuentra exonerado de realizar aportes a los subsistemas de SENA e ICBF.

Por su parte la UGPP manifiesta que la base de cotización y los devengos son conceptos diferentes, en tanto, el primero hace alusión a la base para aplicar la tarifa correspondiente a cada subsistema, mientras que los devengos son los ingresos percibidos por el trabajador, y que esta exoneración aplica para los empleados que devenguen menos de 10 SMLMV.

(…) Es decir, se exonera a los empleadores de los aportes parafiscales (SENA-ICBF), frente a los trabajadores que perciban, individualmente, hasta diez 10 SMLMV, para lo cual se tendrá en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador. En ese orden de ideas, es claro que para aplicar tal exoneración no se puede distinguir entre pagos salariales y no salariales, y tampoco se puede determinar el tope de los 10 SMLMV aplicando el IBC determinado, como pretende la demandante, pues, como se vio, la norma es clara en determinar que para verificar ese tope se debe tomar todo lo devengado por el trabajador, por lo tanto, no le asiste razón al apelante. 2.6.

Análisis de la Sala respecto del requisito: que el asunto tenga relevancia constitucional. Avizora la Sala que la decisión proferida por el a quo debe confirmarse toda vez que la acción de tutela carece del requisito relevancia constitucional, puesto que se pretende por la vía de amparo discutir asuntos de naturaleza estrictamente económica sin incidencia sobre los derechos fundamentales.

En efecto, la Sala aprecia que con la vía de amparo se busca controvertir la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A del 28 de mayo de 2021, que conoció la legalidad de los actos administrativos que se expidieron por la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales UGPP, durante el trámite que inició, adelantó y finalizó dicha entidad, en un proceso de determinación de obligaciones, en contra de la sociedad Pearson Educación de Colombia S.A.S., y que dio lugar a la imposición de una sanción económica por la suma de $39.105.700, en virtud de la inexactitud de los aportes al 18 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sistema de Seguridad Social Integral, por los periodos de enero a diciembre del año 2013.

Además, no se vislumbra que con la expedición de la sentencia del 28 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, se hayan vulnerado derechos fundamentales del accionante y, por el contrario, se aprecia con nitidez que el propósito de la sociedad accionante, es lograr por la vía de la acción de tutela exonerarse del pago de la suma de dinero impuesta por la UGPP a título de sanción pecuniaria, derivada de la inexactitud en los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.

La Corte Constitucional en la sentencia T-903 del 26 de noviembre de 2014,10 sobre el particular, indicó: De acuerdo a lo consagrado en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, el mecanismo de amparo constitucional tiene como propósito la defensa inmediata de derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este decreto”.

Así pues, la acción de tutela resulta improcedente: (i) cuando no tenga como pretensión principal la defensa de garantías fundamentales; o (ii) cuando la acción u omisión que atenta contra las mismas no sea actual o existente, por ejemplo porque haya cesado o se haya consumado, y por tanto el amparo carezca de objeto. En lo concerniente al primer supuesto, en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha entendido como regla general, que el único objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata y subsidiaria de los derechos fundamentales.

De esta manera, se ha entendido que el presente mecanismo es improcedente para dirimir conflictos de naturaleza económica que no tengan trascendencia iusfundamental, “pues la finalidad del amparo constitucional es servir de instrumento de salvaguarda iusfundamental, más no como mecanismo encaminado a resolver controversias de estirpe contractual y económico”, por cuanto para esta clase de contiendas, existen en el ordenamiento jurídico las respectivas acciones y recursos judiciales previstos por fuera de la jurisdicción constitucional.

En lineamiento con lo anteriormente dicho, la sentencia T-606 de 2000 consideró lo siguiente: “Constituye regla general en materia del amparo tutelar, que la jurisdicción constitucional debe pronunciarse sobre controversias de orden estrictamente constitucional; por lo tanto, resultan ajenas a la misma las discusiones que surjan respecto del derecho ( ), cuando el mismo es de índole económica, en 10 Referencia: Expedieente T-4.449.341, asunto: acción de tutela interpuesta por Daviam Jesús Palacín Torres, contra Distribuidora Rayco S.A.S., magistrado ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 19 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tanto que las discusiones de orden legal escapan a ese radio de acción de garantías superiores, pues las mismas presentan unos instrumentos procesales propios para su trámite y resolución. A lo anterior debe añadirse que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela lo constituye, precisamente, la amenaza o vulneración de derechos fundamentales de las personas, cuyos efectos pretenden contrarrestarse con las respectivas órdenes de inmediato cumplimiento proferidas por los jueces de tutela, en razón a la primacía de los mismos (…).” En consecuencia, los únicos casos en que excepcionalmente la acción de tutela pueda llegar a desatar pretensiones y conflictos de tipo económico o contractual, es porque consecuencialmente concurre la defensa de una garantía fundamental, de manera que, para lograr su efectiva protección, el juez de tutela debe definir aquellas controversias.

En síntesis, no se edifican los presupuestos para examinar excepcionalmente la acción de tutela cuando verse, como sucede en el sub-lite sobre aspectos eminentemente económicos, por cuanto no se evidencia que el fallo cuestionado haya incurrido en la afectación de derechos fundamentales. Adicionalmente, la falta de relevancia constitucional también se evidencia porque la parte actora pretende convertir la acción de tutela en una instancia adicional con la finalidad de desconocer la competencia e independencia del juez ordinario en el análisis de legalidad de los actos administrativos expedidos por la UGPP conformados por la Liquidación Oficial RDO-2016-00461 del 14 de junio de 2016 y la Resolución RDC-2017- 00181 del 22 de junio de 2017, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión anterior, actos administrativos que se originaron por la omisión en la afiliación y/o vinculación de los aportes al Sistema de Seguridad Social integral en que incurrió la sociedad accionante. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Primera del 3 de febrero de 2022 que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la sociedad Pearson Educación de Colombia S.A.S contra el Tribunal Administrativo de 20 Radicación: 11001-03-15-000-2021-07424-01 Demandante: Pearson Educación de Colombia S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A por la expedición de la sentencia del 28 de mayo de 2021 será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar la sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Primera del 3 de febrero de 2022 que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la sociedad Pearson Educación de Colombia S.A.S contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. M.E.C.G