CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Demandante: Pablo Gama Doza Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación de pensión de jubilación de exservidor del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 72 a 89). El señor Pablo Gama Doza, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 290139 de 29 de septiembre de 2016, que le reconoció al actor una pensión especial de jubilación; y SUB 58689 de 10 de mayo, SUB 103347 de 20 de junio y DIR 12076 de 31 de julio, todas de 2017, mediante las cuales se reliquidó dicha prestación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reajustar la pensión de jubilación del demandante con la totalidad de los factores salariales recibidos durante el último año de servicios;
(ii) pagar las correspondientes diferencias en forma indexada y los intereses moratorios; y (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos CPACA. Por último, se condene en costas a la accionada. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que nació el 2 de abril de 1973, laboró en «[…] el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO- INPEC desde el 12 de enero de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2015, para un total de tiempo de servicios de 21 años, 10 meses y 18 días» (sic); y renunció a partir del 1° de diciembre de 2015. Que, mediante Resoluciones GNR 290139 de 29 de septiembre de 2016, Colpensiones le reconoció pensión especial de jubilación desde el 1° de diciembre de 2015.
Agrega que el 9 de marzo de 2017 reclamó de la accionada la reliquidación de su pensión conforme a la Ley 62 de 1978 y el Decreto 1045 de 1978 y pese a que, por medio de Resolución SUB 58689 de 10 de mayo de 2017, se reajustó el monto de la mesada (decisión confirmada con Resoluciones SUB 103347 de 20 de junio y DIR 12076 de 12076 de 31 de julio del mismo año), no se incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 336 de la Constitución Política; 4 de la Ley 4ª de 1966, 36 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 1042 de 1978; y las Leyes 50 de 1990 y 32 de 1986. Arguye que el reconocimiento pensional se efectuó «[…] con fundamento en lo previsto en la Ley 32 de 1986, pero al momento de efectuar la liquidación correspondiente deja de aplicar el Decreto 1045 de 1978, en cuanto a la no incorporación como factores base de liquidación de los previstos en el artículo 45 ibidem, tal y como lo ha sido señalado en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 126 a 143).
La demandada, por medio de apoderada, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos, en el sentido de que unos son ciertos, otros no le constan y los demás no constituyen situaciones fácticas; asevera que la pensión reconocida bajo los postulados de la Ley 32 de 1982, solo puede ser liquidada conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, ante el vacío legal que dejó la primera normativa respecto de ese aspecto y, además, porque el estatus pensional se produjo en vigencia de la segunda. 1.6 La providencia apelada (ff. 188 a 197).
El Tribunal Administrativo de 3 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante sentencia de 9 de octubre de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que si bien el actor es beneficiario del régimen pensional contenido en la Ley 32 de 1986, lo cierto es que el ingreso base de liquidación (IBL) se liquida sobre los factores enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, respecto de los que haya efectuado cotizaciones.
Que en el caso bajo examen «[…] respecto del subsidio de unidad familiar, la bonificación por recreación, así como de las primas de riesgo, capa drago, coordinación y de servicios, no se demostró haber efectuado cotizaciones, por el contrario, según fue certificado por el INPEC, […] solo se tomó como ingreso base de cotización (IBC) la asignación básica, la prima de antigüedad, el sobre sueldo, la bonificación por servicios prestados, las horas extras y el sueldo por vacaciones; mientras que sobre los demás factores devengados no se efectuaron descuentos ni se hicieron aportes, por lo que no resulta procedente incluirlos en la liquidación de la mesada pensional del actor» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 202 a 206).
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, para lo cual reitera los argumentos de la demanda en cuanto a la aplicación del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, según el cual constituye salario todo lo que se recibe en forma regular como contraprestación al servicio prestado, para el caso los factores de asignación básica, primas de riesgo, servicios, vacaciones, navidad, capacitación y coordinación; subsidio familiar y bonificación por recreación. II.
TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 3 de marzo de 2020 (f. 208) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 228), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 18 de febrero de 2022 (f. 230), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 1 Obrantes en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones 2.1.1 Parte accionante.
El actor reitera los argumentos expuestos en su escrito de alzada y expresa que «[…] la [L]ey 32 de 1986 en su artículo 114 señala que en los aspectos no regulados, se aplicará la norma nacional vigente al momento de su expedición, corresponde necesariamente aplicar la Ley 4ª de 1966 en concordancia con el artículo 45 del [D]ecreto 1045 de 1978».
(sic). 2.1.2 Entidad demandada. La accionada, por intermedio de apoderado, insiste en lo aducido en su memorial de contestación de la demanda y agrega que «[…] no es posible la reliquidación pensional, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, toda vez que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU- 427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. Así mismo, es relevante destacar que la prestación a la luz de la ley 32 de 1986, solo puede ser reliquidada según lo normado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta;
(i) La Ley 32 de 1986 no contempla la forma de liquidación de la pensión (ii) la fecha de estatus del demandante (febrero 2014) se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y (iii) la única forma lógica para suplir dicho vacío es acudir a las normas de carácter general, para el caso en cuestión Ley 100 de 1993» (sic). 2.2 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ff. 213 a 220) presentó escrito de intervención el 10 de agosto de 2021, en el que pide «[…] se nieguen las pretensiones de reliquidación de la pensión de vejez en aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (Expediente 2012-00143) en la que claramente se estableció que para liquidar el ingreso base de liquidación se debe promediar lo devengado durante los últimos 10 años de servicio e incluir únicamente los factores salariales sobre los cuales se realizó el respectivo aporte o cotización». 5 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; o, por el contrario, carece de razón, pues la liquidación de la mencionada prestación se debe efectuar con el 75% de los emolumentos respecto de los que haya realizado cotizaciones en los 10 últimos años de servicio, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Cabe anotar que en el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron 9 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa a la que se contrae la demanda, la Sala advierte que el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)5 de la Ley 797 de 2003, que reformó «[…] algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»6, que en lo pertinente, preceptúa: Artículo 1º.
Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo. 5 «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema […]». 6 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 10 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […] Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[7].
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido 7 «[…] Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 11 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo[8].
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003[9].
De la norma trascrita se concluye que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos en centros carcelarios del Inpec y de otros establecimientos carcelarios tiene el carácter de alto riesgo, por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003, sin embargo, este dispuso un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas10, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, Ley 32 de 1986 (en el caso de quienes pertenecen al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, incluidos los del Inpec, por remisión del Decreto 407 de 1994, como se anotará más adelante).
Lo anterior en consonancia con la Constitución Política, que en su artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) prescribe: «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la 8 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, con ponencia del doctor Manuel José Cepeda Espinosa, declaró este artículo exequible condicionalmente “…en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. 9 En lo que dice relación con el contenido del parágrafo del artículo 6° del precitado Decreto 2090 de 2003, con base en el cual el a quo advierte que debe exigirse, además de lo anterior, el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al mencionado régimen especial, esta subsección dijo (C. P. Cesar Palomino Cortés, expediente 08001233300020120008201 [0391-2014]): «En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso […]» y «[…] como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez».
Criterio reiterado por la subsección A de esta sección, en fallo de 23 de enero de 2020, expediente 76001-23-33-000-2014-00174- 01(2689-15). 10 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «[…] A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 12 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». Asimismo, el Decreto 1950 de 2005, «por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993», en su artículo 1, insistió en que «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».
Por otra parte, por resultar relevante para la resolución del caso concreto, cabe precisar que la Ley 32 de 1986, «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia», definió que este «[…] es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado.
Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones u actividades de índole partidista» (artículo 2°). De igual modo, en su artículo 96, dispuso que «Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».
Luego, el Decreto 407 de 1994, que contiene el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, publicado el 21 de febrero del mismo año, en su artículo 168 preceptuó: 13 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. Por tanto, se tiene que la Ley 32 de 1985 contiene las normas que rigen al personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional (entendido como aquel integrado por empleados públicos uniformados y armados, de carácter civil, al servicio del Ministerio de Justicia y del Derecho), las cuales regulan, entre otros aspectos, lo relacionado con la pensión especial de jubilación, la cual será concedida una vez alcanzados veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos, a la guardia nacional; prestación que, con el Decreto 407 de 1994, fue extendida a los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (excepto al personal administrativo). 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el accionante nació el 2 de abril de 1973 (f. 69). b) Conforme a certificado de información laboral expedido por el Inpec, el actor trabajó en condición de dragoneante del 12 de enero de 1994 al 25 de noviembre de 2012 y en calidad de teniente desde el 26 de noviembre de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2015 (f. 49). c) En certificación de salarios mes a mes emitida por el Inpec, se indica que el demandante aportó para pensión desde enero de 1994 hasta noviembre de 2015, 14 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones conforme al Decreto 1158 de 1994, sobre los factores de asignación básica y remuneración por servicios prestados (ff. 50 a 60). d) El grupo de tesorería del Inpec certificó el 20 de enero de 2017 (ff. 61 a 68), que entre enero de 1994 y noviembre de 2015 el demandante devengó, además del sueldo básico, las primas de riesgo, navidad, servicios, «capo.drago.» y vacaciones; la bonificación por recreación, el subsidio de alimentación y la prima de coordinación (de mayo a noviembre de 2015). e) Mediante Resolución 4753 de 18 de noviembre de 2015, el Inpec aceptó la renuncia al actor a partir del 1° de diciembre siguiente (f. 2). f) Por Resoluciones GNR 290139 de 29 de septiembre de 2016 (ff. 8 a 12), Colpensiones reconoció al demandante una pensión especial de jubilación conforme a la Ley 32 de 1986, con base en el 75% de los factores salariales devengados en los 10 últimos años de servicios, contemplados en el Decretos 1158 de 1994, con fecha de estatus pensional 11 de febrero de 2014, pero con efectos fiscales desde el 1° de diciembre de 2015. g) A través de escrito de 9 de marzo de 2017, el accionante pidió de la accionada el reajuste de la referida prestación «[…] con el promedio de los factores pagados por el INPEC durante el último año de servicio, esto es del 01 de diciembre de 2014 al 30 de noviembre de 2015» (ff. 13 a 21). h) Por medio de Resolución SUB 58689 de 10 de mayo de 2017, confirmada con Resoluciones SUB 103347 de 20 de junio y DIR 12076 de 31 de julio del mismo año, Colpensiones reajustó el monto de la mesada pensional del accionante, con los mismos parámetros de liquidación contenidos en el acto de reconocimiento, esto es, con el 75% de los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados, sobre los cuales efectuó su cotización en ese lapso.
Del contenido de los actos acusados se extrae que el actor laboró para el Inpec, en forma ininterrumpida, desde el 12 de enero de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2015, completó un total de 1122 semanas cotizadas (21 años, 10 meses y 28 días) y es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986 para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, esto es, de una pensión especial de jubilación al cumplir 20 años de servicios de guardia, sin tener en cuenta la edad. 15 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante laboró en el Inpec en condición de guardián – dragoneante del 12 de enero de 1994 al 25 de noviembre de 2012 y teniente desde el 26 de noviembre de 2012 hasta el 30 de noviembre de 2015, es decir, que sirvió por más de 20 años y aportó para pensión entre enero de 1994 y noviembre de 2015, conforme al Decreto 1158 de 1994, sobre los factores de asignación básica y remuneración (bonificación) por servicios prestados, por lo que Colpensiones, mediante Resolución GNR 290139 de 29 de septiembre de 2016, le reconoció pensión de jubilación a partir del 1° de diciembre de 2015, con base en el 75% de los emolumentos salariales devengados en los 10 últimos años de servicios, contemplados en el Decretos 1158 de 1994.
Luego, el 9 de marzo de 2017 el demandante pidió la reliquidación de su pensión con la totalidad de lo recibido durante el último año de servicios; y por medio de Resolución SUB 58689 de 10 de mayo de 2017, confirmada con Resoluciones SUB 103347 de 20 de junio y DIR 12076 de 31 de julio del mismo año, Colpensiones la reajustó con las mismos parámetros de liquidación contenidos en el acto de reconocimiento, esto es, con el 75% de los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados, respecto de los que efectuó cotizaciones en ese lapso.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1985, puesto que en virtud del artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Constitución Política y del Decreto 1950 de 2005, los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario vinculados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio), se les «[…] aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994», además de que estaba vinculado antes de la expedición del aludido Decreto 407 de 1994 (a 21 de febrero de 1994 trabajaba como dragoneante), tal como se menciona en los actos acusados.
En el asunto sub examine, aunque el accionante es beneficiario del régimen pensional de la Ley 32 de 1986 por mandato del artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Constitución Política, lo cierto es que este último solo prevé el derecho a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria 16 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones nacional de obtener la pensión de jubilación al colmar 20 años (continuos o discontinuos) al servicio de la guardia nacional, sin importar la edad, por lo que en lo atañedero al ingreso base de liquidación se someten al mandato contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo Colpensiones, máxime cuando adquirió el estatus pensional en vigor de esta última y del Acto legislativo 1 de 2005, que introdujo aquel parágrafo y que, de igual modo, dispuso que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de calcular el IBL con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de labores, cuanto más si en el sub lite está probado que cotizó para pensión desde enero de 1994 hasta noviembre de 2015 únicamente sobre la asignación básica y la remuneración (bonificación) por servicios prestados, mismos que se tuvieron como base para liquidar su pensión. Con fundamento en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas.
Por otra parte, comoquiera que el apoderado de Colpensiones sustituyó el poder a él conferido, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicha sustitución11. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase la sentencia proferida el 9 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Pablo Gama Doza contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones consignadas en la parte motiva. 11 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 17 Expediente: 25000-23-42-000-2017-04737-01 (2965-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Pablo Gama Doza contra Colpensiones 2°.
Reconócese personería a la abogada Paola Alejandra Moreno Vásquez, con cédula de ciudadanía 1.030.536.323 y tarjeta profesional 217.803 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos de la sustitución de poder obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 3°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS