CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ1 Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional y otros Proceso: Reparación directa CADUCIDAD EN DESAPARICIÓN FORZADA-El término se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal.
CADUCIDAD EN DESPLAZAMIENTO FORZADO-Al ser un daño continuado, el término se contará a partir de su consolidación. APELANTE ÚNICO-Límites a la competencia del superior. OMISIÓN DEL DEBER DE SEGURIDAD Y PROTECCIÓN-Se requiere de solicitud formulada o que las condiciones personales permitan inferir de manera inequívoca la necesidad de protección. FALLA DEL SERVICIO RELATIVA POR OMISIÓN-Debe tenerse en cuenta la capacidad de las autoridades públicas en su deber de seguridad y protección. FALLA DEL SERVICIO RELATIVA-Límite en los recursos materiales y humanos del Estado.
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS-Régimen jurídico aplicable. DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS-Presupuestos para la configuración de la responsabilidad del Estado. DESPLAZAMIENTO FORZADO-Es desplazado quien se ve forzado a migrar dentro del territorio nacional por amenazas o vulneraciones a la vida, integridad, seguridad o libertad. DESPLAZAMIENTO FORZADO-Presupuestos de configuración de responsabilidad del Estado por falla del servicio.
PRUEBA TRASLADADA-Valor probatorio en CGP. DECLARACIONES DE TERCEROS-Deben ser recibidas bajo la gravedad de juramento. DECLARACIÓN DE PARTE-Su valoración se efectúa conforme a las reglas generales de apreciación probatoria. TESTIMONIO-Crítica testimonial. TESTIMONIO DE OÍDAS-Se debe identificar la fuente de la información descrita, la cual debe tener conocimiento directo de los hechos.
CARGA DE LA PRUEBA- Las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen. COSTAS-Se imponen porque el recurso de apelación no prosperó. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones.
SÍNTESIS DEL CASO El 6 de marzo de 1997, en el corregimiento de la Loma del Bálsamo del Municipio de Algarrobo, Magdalena, agentes de un grupo paramilitar provocaron la 1 Conforme al auto del 6 de septiembre de 2024 (Samai, índice 34), por el cual el Consejero de Estado Nicolás Yepes Corrales remitió este asunto en compensación de un expediente acumulado.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 2 desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo y el desplazamiento forzado de su grupo familiar. Los demandantes aducen falla del servicio, porque los paramilitares habrían actuado con la complicidad de la fuerza pública e, inclusive, con la participación del Batallón Córdoba del Ejército Nacional.
ANTECEDENTES La demanda El 18 de diciembre de 2014, Magaly Esther Lafaurie Ojeda, Dolcey José, Karina Ester y Karen Milagros Pertuz Lafaurie presentaron demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y la Nación-Fiscalía General de la Nación, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: «PRIMERA: Declárese administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN COLOMBIANA: EJERCITO NACIONAL, POLICIA NACIONAL Y FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, de los perjuicios y daños causados a la parte demandante, con ocasión de la desaparición forzada del ciudadano JOSE LUIS PERTUZ CANTILLO y por el desplazamiento forzado de su núcleo familiar, en hechos ocurridos en el Municipio de Algarrobo, Departamento del Magdalena.
SEGUNDA: Condenar a la PARTE DEMANDADA, pagar a la parte DEMANDANTE, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia que se profiera, por concepto de DAÑOS INMATERIALES ocasionados así: 1. Para la señora MAGALY ESTHER LAFAURIE OJEDA, al igual que para DOLCEY JOSÉ, KARINE ESTER Y KAREN MILAGROS PERTUZ LAFAURIE, -compañera permanente e hijos respectivamente- solicito el equivalente CIENTO CINCUENTA (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos, por la desaparición forzada del señor JOSÉ LUIS PERTUZ CANTILLO. 2.
Para los señores MAGALY ESTHER LAFAURIE OJEDA, DOLCEY JOSÉ, KARINE ESTER Y KAREN MILAGROS PERTUZ LAFAURIE, solicito el equivalente de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos, por los daños morales ocasionados con ocasión de su desplazamiento forzado. La tasación total de los daños INMATERIALES, para la parte DEMANDANTE, es el equivalente en pesos de 1000 SMMLV, o sea la suma de $616.027.000,00 seiscientos dieciséis millones veintisiete mil pesos moneda corriente. 3.
Condenar a la parte DEMANDADA, pagar en favor de la parte DEMANDANTE, por PERJUICIOS MATERIALES (Lucro cesante, prestaciones sociales y daño emergente) la suma de $1.841.612.408,39, UN MIL (sic) OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES, SEISCIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS OCHO PESOS MCTE- de acuerdo con el peritazgo contable anexo»2. 2 Samai, índice 25, documento «031ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL», p. 3-5.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 3 Hechos La parte actora relató que el 6 de marzo de 1997, en el corregimiento de la Loma del Bálsamo del Municipio de Algarrobo, Magdalena, varios hombres armados llegaron al taller de José Luis Pertuz Cantillo, lo subieron a una camioneta y se lo llevaron a un lugar desconocido.
Afirmó que, como consecuencia de este hecho, la familia de la víctima se desplazó a la ciudad de Santa Marta y abandonó todas sus pertenencias. A pesar de una intensa labor de búsqueda, el grupo familiar no ha logrado recuperar los restos del señor Pertuz Cantillo. En las investigaciones adelantadas por la Fiscalía Novena de Justicia y Paz, se determinó que esos hechos harían parte de un recorrido criminal del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia-AUC.
Asimismo, un excombatiente paramilitar –Eliceo Beltrán Cadena, alias «El Gordo»– reconoció su responsabilidad y remarcó que los paramilitares habrían salido desde Santa Marta en un camión del Ejército Nacional, acompañados de cerca de 120 militares del Batallón Córdoba e, inclusive, liderados por un sargento. Los demandantes adujeron que las entidades demandadas incurrieron en falla del servicio, dado que permitieron que la AUC perpetrara crímenes contra la población civil.
Destacaron que, inclusive, la operación delictiva se habría efectuado con participación de 120 agentes –Batallón Córdoba del Ejército Nacional–3. Contestaciones de la demanda Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Afirmó no haber recibido solicitudes de protección ni información sobre presuntas amenazas, de modo que no incurrió en omisión de sus funciones.
Tampoco se acreditó que la entidad hubiera participado por acción u omisión, situación que hace evidente su falta de legitimación por pasiva. Alegó que no está en posibilidad de defender a cada uno de los habitantes del territorio nacional y que el deber de protección está supeditado al conocimiento puntual de los hechos. Añadió que los demandantes no demostraron su calidad de 3 Samai, índice 25, documento «031ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL», p. 3-33.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 4 desplazados, situación que daría lugar a una indemnización en sede administrativa. Por último, destacó que los hechos que provocaron el daño son producto exclusivo del actuar de terceros, causa extraña que impide la configuración del nexo causal4.
Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional Manifestó no haber recibido denuncia alguna por parte del grupo familiar, aunado a que las víctimas no se encuentran inscritas en el registro único de desplazados. Agregó que la desaparición del señor Pertuz Cantillo se originó en actos delictivos ajenos a las entidades demandadas, situación que configura el eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero5.
Sentencia de primera instancia El 27 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia en la que negó las pretensiones. Afirmó que hay respaldo probatorio sobre los daños, consistentes en la desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo y el desplazamiento forzado de su grupo familiar. Sin embargo, al revisar las declaraciones rendidas por los excombatientes paramilitares en el proceso de Justicia y Paz, concluyó que no está demostrada la participación de las entidades demandadas en el daño alegado, ni su actuar conjunto con los miembros de las AUC en relación con los hechos bajo análisis6.
Recurso de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia. Reprochó que el Tribunal no tuvo en cuenta los vínculos entre las AUC y los integrantes del Batallón Córdoba del Ejército Nacional, que encuentran respaldo probatorio en las declaraciones rendidas por el excombatiente paramilitar Eliceo Beltrán Cadena ante la Fiscalía General de la Nación y la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Barranquilla7. 4 Samai, índice 25, documento «031ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL», p. 94-117. 5 Samai, índice 25, documento «031ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL», p. 132-136. 6 Samai, índice 25, documento «039ED_C2_01 OTROS - CUADERNO 02 APELACION SENTENCIA», p. 2-20. 7 Samai, índice 25, documento «039ED_C2_01 OTROS - CUADERNO 02 APELACION SENTENCIA», p. 31- 52.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 5 Trámite de segunda instancia El 14 de diciembre de 2020, el Tribunal concedió el recurso de apelación8 y el 9 de abril siguiente, el Despacho lo admitió9.
El 12 de septiembre de 2022 se negó una solicitud de pruebas en segunda instancia10 y el 7 de octubre siguiente se corrió traslado para alegar de conclusión11. La parte demandante citó la imputación formulada por la Fiscalía Treinta y Uno de Justicia y Paz contra el grupo delictivo de los Rojas, presuntos autores materiales de la desaparición forzada de la víctima.
Insistió en que los daños fueron provocados por la acción criminal de miembros activos del Ejército Nacional, en una «macabra alianza» con grupos armados de poder ilegal12. La Fiscalía General de la Nación pidió que se confirme la decisión de primera instancia, con fundamento en la inexistencia del daño y del nexo causal13. El Ministerio Público conceptuó desfavorable a las pretensiones, dado que la parte demandante no atendió la carga de demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la supuesta participación del Ejército Nacional respecto de los daños padecidos.
Destacó que la existencia del conflicto armado no es suficiente para conjeturar un juicio de imputación. Planteó que el deber de seguridad y protección comporta obligaciones de medio y que no se puede obligar a la fuerza pública a un deber de «protección imposible» –relatividad del servicio–14. CONSIDERACIONES 1. La demanda se presentó el 18 de diciembre de 2014, por ello, el régimen aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante, CPACA–.
Conforme al artículo 308 del CPACA15, este 8 Samai, índice 25, documento «039ED_C2_01 OTROS - CUADERNO 02 APELACION SENTENCIA», p. 82. 9 Samai, índice 25, documento «039ED_C2_01 OTROS - CUADERNO 02 APELACION SENTENCIA», p. 93- 94. 10 Samai, índice 25, documento «039ED_C2_01 OTROS - CUADERNO 02 APELACION SENTENCIA», p. 96- 101. 11 Samai, índice 25, documento «039ED_C2_01 OTROS - CUADERNO 02 APELACION SENTENCIA», p. 102- 103. 12 Samai, índice 18. 13 Samai, índice 20. 14 Samai, índice 19. 15 «Artículo 308.
Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior».
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 6 código empezó a regir el 2 de julio de 2012 y solo se aplica a los procedimientos y actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. Adicionalmente, conforme al artículo 306 de este código16, en los aspectos no contemplados se seguirá el Código General del Proceso –en adelante, CGP– en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción contenciosa administrativa conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal, según el artículo 104 del CPACA17. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 150 del CPACA18, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Asimismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía, porque el valor de la pretensión material mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 152.6 del CPACA19, esto es, $322.175.00020. Medio de control procedente 3. La reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado 16 «Artículo 306.
Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». 17 «Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable […]». 18 «Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]». 19 «Artículo 152.
Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]». 20 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2015, $644.350, por 500.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 7 proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo21, en este caso por la omisión del deber de seguridad de protección y la presunta participación de agentes estatales en unos hechos delictivos.
Demanda en tiempo 4. El término para formular pretensiones, en reparación directa, según el literal i) del artículo 164.2 del CPACA22 es de dos años. Por regla general, dicho plazo se contabiliza desde el día siguiente a la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, si ello fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Ahora bien, el asunto bajo estudio exige el análisis de dos supuestos de hecho que ameritan un análisis pormenorizado a efectos de determinar la caducidad de la acción: (i) la desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo, y (ii) el desplazamiento forzado de su núcleo familiar.
La Sala procede al estudio separado de la caducidad respecto de cada uno. 5. El inciso segundo del literal i) del artículo 164.2 del CPACA contiene una regla especial cuando la reparación directa tenga fundamento en el delito de desaparición forzada: el término de dos años se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la demanda con tal pretensión pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición. Bajo esa óptica, la demanda se interpuso en tiempo –18 de diciembre de 2014–, porque la desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo ocurrió el 6 de marzo de 1997 y no se tiene constancia de su reaparición o que la investigación penal correspondiente hubiese concluido en fallo definitivo. 21 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos respecto de los cuales no se discute su legalidad.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. 22 «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia […]».
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 8 6. En eventos de desplazamiento forzado, es aplicable la regla general contenida en el inciso primero del literal i) del artículo 164.2 del CPACA [fundamento jurídico 4].
Sin embargo, la jurisprudencia ha tenido interpretaciones diversas sobre el momento en el que se inicia el conteo del término –en otras palabras, el momento en el que se produce o configura el daño–, situación que obliga a la Sala a exponer las posturas adoptadas sobre el particular. 6.1. La postura clásica del Consejo de Estado gira en torno a la distinción de los conceptos de daño instantáneo, diferido y continuado23.
Al calificar el desplazamiento forzado como un daño continuado, se determinó que la caducidad solo podía contabilizarse a partir del cese de la lesión, situación que ocurre cuando desaparezcan las circunstancias que dieron lugar al éxodo24 o, conforme al artículo 18 de la Ley 387 de 1997, cuando se logre la consolidación y estabilización socioeconómica, bien sea en el lugar de origen o en las zonas de reasentamiento. 6.2.
En atención a múltiples acciones de tutela, presentadas con motivo de solicitudes de indemnización por vía administrativa que fueron ignoradas o denegadas, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU-254 de 2013. El ordinal vigésimo cuarto de dicha providencia determinó que, para efectos de la caducidad en procesos judiciales ante la jurisdicción contenciosa, «los términos para la población desplazada sólo podrán computarse a partir de la ejecutoria del presente fallo y no se han de tener en cuenta trascursos de tiempo anteriores, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, en atención a sus circunstancias de vulnerabilidad extrema y debilidad manifiesta».
La Corporación ha tenido en cuenta la fecha de ejecutoria de la sentencia precitada –19 de mayo de 2013– a efectos de estudiar la caducidad25. Sin embargo, 23 «El primero [daño instantáneo] es el que se cristaliza totalmente (…) una vez acaece el hecho que lo causa, ya sea que éste se produzca de forma instantánea o continuada, es decir, el que se materializa apenas se realiza o cesa la conducta dañosa.
Lo que lo caracteriza es su inmediatez con la circunstancia que lo determina. (…) El segundo -daño diferido-, por contraste, es el que se produce tiempo después de que se realiza o cesa la conducta dañosa que, como en el caso anterior, puede ser instantánea o continuada. (…) Como se observa, el factor que lo identifica es la tardanza en aparecer.
(…) El último -daño continuado-, es el que se materializa a través del tiempo, es decir, el que no se configura en un solo momento, sino que se exterioriza durante cierto lapso de tiempo, independientemente de que la causa que lo provoca sea instantánea o igualmente continuada. (…) El criterio tipificante, es la demora en su consolidación».
Ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 24 de enero de 2018, exp: 11001-31-03-010-2011-00675-01. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 26 de julio de 2011. exp: 41037; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de septiembre de 2015. exp: 35574, y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 10 de febrero de 2016. exp: 05001-23-33-000-2015-00934- 01(AG). 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 6 de diciembre de 2018, exp. 59859; auto del 30 de marzo de 2020.
Exp: 63134A, y providencia del 23 de noviembre de 2022, exp. 63777; Subsección A, sentencia del 5 de febrero de 2021, exp. 59490 (con aclaración de voto de la consejera María Adriana Marín). Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 9 recientemente se ha aclarado que la providencia antes dictada tiene efectos inter comunis, de modo que los demandantes deben acreditar situaciones fácticas similares a los solicitantes –esto es, que hubieren presentado acciones de tutela con motivo de la denegación de indemnizaciones por vía administrativa–.
De ahí que la sentencia SU-254 de 2013 no resulta aplicable a todas las reclamaciones por desaparición forzada, salvo que se acredite la identidad de supuestos de hecho26. 6.3. Con motivo de algunas divergencias sobre la aplicabilidad del término de caducidad en delitos de lesa humanidad, la Sección Tercera unificó su criterio en sentencia del 29 de enero de 2020.
Dicha providencia estableció que el ejercicio de la acción resarcitoria en estos eventos está sujeto al límite temporal, a partir de «cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial», salvo que se acreditaran situaciones que hubieren impedido el ejercicio del derecho de acción27.
Aunque la Corte Constitucional estimó que la postura adoptada por el Consejo de Estado era razonable y de aplicación inmediata28, recientemente ha señalado que el juez debe readecuar el proceso a fin de que las partes pudieran pronunciarse sobre el cambio jurisprudencial29. Aclarado lo anterior, la expedición de esta providencia ha ocasionado posiciones disimiles en la jurisprudencia: en algunas ocasiones, se ha sostenido que el conocimiento del daño inicia a partir de la fecha en que las víctimas fueron desplazadas de sus lugares de arraigo –sin perjuicio de las eventuales limitaciones al derecho de acción–30; en otras, se ha insistido en el carácter continuado del daño producido por la desaparición forzada y la contabilización de la caducidad a partir de la cesación de la lesión31. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de octubre del 2021, exp. 63260. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2020, exp. 61033. 28 Corte Constitucional, sentencias SU-312 de 2020 y SU-167 de 2023. 29 Corte Constitucional, sentencias SU-429 de 2024 y T-450 de 2024. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de octubre del 2021, exp: 63260;
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 18 de noviembre de 2021, exp: 67078; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de julio de 2022, exp: 62607, y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 17 de junio de 2024, exp: 68953 (con salvamento de voto del consejero Alberto Montaña Plata). 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de abril del 2020, exp. 51315;
Subsección C, sentencia del 1 de junio de 2020, exp. 48261; auto del 2 de octubre del 2020; exp. 63263; Subsección A, sentencia del 20 de noviembre del 2020, exp. 54443; Subsección A, sentencia del 5 de marzo del 2021, exp. 64563; Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2020, exp. 54496; sentencia del 2 de junio de 2021, exp. 41268 (con salvamento de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz);
Subsección A, Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 10 6.4. Agotado el recuento jurisprudencial, la Sala advierte dos factores relevantes: (i) la sentencia SU-254 de 2013 no es aplicable al asunto de la referencia, comoquiera que no se controvierte la denegación de indemnizaciones por vía administrativa ni se formuló acción de tutela con base en estos hechos, y (ii) la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 es aplicable a este asunto, habida cuenta de que fue expedida con anterioridad al fallo de primera instancia y, por lo tanto, las partes tuvieron oportunidad para pronunciarse sobre el criterio unificado.
Lo anterior permite dilucidar que, aunque los presupuestos fácticos del caso podrían enmarcarse en un crimen de lesa humanidad, el término de caducidad es aplicable a la acción indemnizatoria ejercida contra el Estado. Ahora bien, la Sala precisa que el desplazamiento forzado constituye un daño de naturaleza continuada, comoquiera que implica el desarraigo social de las víctimas y su exposición a múltiples factores de riesgo, así como la trasgresión de sus derechos fundamentales a escoger su lugar de domicilio, a la libre circulación por el territorio nacional y al libre desarrollo de su personalidad32.
La lesión ocasionada por el mero hecho desplazamiento se consuma día a día, entretanto las víctimas no logren establecer una residencia permanente y subsistan las situaciones que derivaron en su éxodo involuntario. De ahí que el conocimiento pleno del daño no acaece hasta que la afectación culmine, sin perjuicio de que el interesado pueda ejercer el derecho de acción a partir de la ocurrencia del hecho dañoso.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho: «Si el perjuicio no aflora, o no se consolida completamente, una vez ocurre la conducta que lo motiva, resulta evidente que la realización o cesación de ésta, resulta indiferente para establecer si procede o no la reclamación judicial dirigida a obtener su reparación, pues con todo y que ella no se siga produciendo, la víctima no estaría habilitada para promover el proceso dirigido a ese fin, en tanto que seguiría faltando el elemento estructural más importante de toda responsabilidad civil, cual es, como igualmente ya se registró, el daño. Por eso, en frente de estas clases de perjuicio, debe arrancarse, como en efecto lo decidió el legislador, de un mojón diferente: “la fecha en que se causó el mismo”, expresión con la que se quiso significar, según ya se dijo, el daño “efectivamente producido” o consolidado.
Así las cosas, impónese distinguir: sentencia del 13 de agosto del 2021, exp. 64893; Subsección B, sentencia del 2 de marzo del 2022, exp. 64094(AG), y Subsección C, sentencia del 28 de octubre de 2024. exp. 68154. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, exp. 19001-23-31-000-2003- 00385-01(AG). Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 11 6.2.1.
En el caso del perjuicio diferido, la caducidad se contará a partir de la fecha en la que se manifiesta. 6.2.2. Y tratándose del continuo, esto es, se reitera, del que se consolida con el paso del tiempo, habrá de esperarse su cabal configuración. Es que solamente ocurrida ésta, el perjuicio se concreta y, por ende, la víctima puede solicitar su reparación. De suyo, entonces, el término de caducidad se computará desde la fecha de su última exteriorización. Ahora bien, si no es factible saber cuándo el perjuicio habrá de detenerse, en tanto que en cualquier momento puede volver a manifestarse, la lógica indica que corresponderá al afectado determinar en qué momento demanda, de donde será en relación con el daño reclamado, que debe establecerse la ocurrencia de su última exteriorización, momento de inicio del término de caducidad analizado»33 (se destaca).
Lo anterior, a su vez, se colige de la naturaleza del daño como elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado. En efecto, para que un daño sea indemnizable, este debe ser cierto –que su existencia sea real y no eventual o hipotética–, personal –en tanto únicamente quien lo sufre puede reclamar su reparación–, determinado o determinable –es decir, que sus características puedan concretarse claramente– y contar con respaldo probatorio –carga de la prueba–34.
A partir de ello, para que la víctima tenga conocimiento pleno del daño y para que aquel reúna las condiciones necesarias para ser indemnizable, es necesario que se produzca su plena consolidación. Conforme a lo expuesto, para efectos de la contabilización de la caducidad, el plazo de dos años debe iniciar desde la cesación de la lesión. En las reclamaciones por desplazamiento forzado, el daño cesará cuando existan condiciones de seguridad suficientes para el retorno de las víctimas o estas hayan logrado su consolidación y estabilización socioeconómica. 6.5.
En cuanto al asunto de la referencia, la demanda se interpuso en tiempo –18 de diciembre de 2014– porque las víctimas fueron obligadas a desplazarse de su lugar de residencia el 6 de marzo de 1997 y no se tiene constancia de la normalización de las condiciones de seguridad del municipio de Algarrobo, Magdalena, ni de la 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 24 de enero de 2018, exp: 11001-31-03- 010-2011-00675-01. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de mayo de 1998, No. 10478; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de abril de 2000, rad. 11.892; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de abril de 2017, rad. 73001-23-31-000-2008-00655-01, y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2021, rad. 50.802.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 12 cesación del desarraigo de las víctimas. Aunque está probado que los demandantes tienen inscrito su censo electoral en la ciudad de Santa Marta35, tal circunstancia no es suficiente para demostrar su consolidación y estabilización socioeconómica en dicha urbe, conforme a lo previsto en el artículo 18 de la Ley 387 de 1997.
Ello permite concluir que el daño producto del desplazamiento forzado perdura en el tiempo y no se ha consolidado de manera definitiva, de modo que el término de caducidad no había iniciado a computarse para la fecha de presentación de la demanda. Legitimación en la causa 7. Magaly Esther Lafaurie Ojeda, Dolcey José, Karina Ester y Karen Milagros Pertuz Lafaurie son las personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en el proceso, toda vez que conformaban el núcleo familiar de José Luis Pertuz Cantillo36 y, producto de su desaparición, se vieron obligados a migrar en el territorio nacional.
La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva, porque le corresponde la defensa del orden constitucional –artículos 217 de la Constitución y 2 de la Ley 48 de 1993, retomada por la Ley 1861 de 2017) y, según la demanda, los autores de la desaparición forzada fueron miembros del Ejército Nacional.
Asimismo, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional tiene vocación de responsabilidad, toda vez que su fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz –artículos 218 de la Constitución y 1 de la Ley 62 de 1993–.
La Nación-Fiscalía General de la Nación no tiene a su cargo las funciones antes mencionadas, ya que su competencia se orienta al ejercicio de la acción penal y a la investigación de los hechos que revistan las características de un delito –artículo 35 Conforme al informe presentado el 29 de septiembre de 2016 por la Registraduría Nacional del Estado Civil (Samai, índice 25, documento «031ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL», p. 343-347). 36 Conforme a los registros civiles de nacimiento de Dolcey José, Karina Ester y Karen Milagros Pertuz Lafaurie (Samai, índice 25, documento «031ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL», p. 47-48, 50-51 y 53- 54), la declaración extraproceso rendida el 30 de mayo de 2006 por Magaly Esther Lafaurie Ojeda (ibidem, p. 44) y las declaraciones rendidas por Magaly Esther Lafaurie Ojeda, Martha Paternina de Medina y Calixto Royero Andrade en audiencia de pruebas del 9 de julio de 2019 (Samai, índice 25, carpetas «33_33_470012333000201500051011EXPEDIENTEDIGIC120230707142450», «CD2 Folio 287A C1» y «Magalye lafaurie a.p», documento «Magalye lafaurie a.p 20190709161551»).
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 13 250 de la Constitución–. La demanda no cuestiona el ejercicio indebido de la acción penal o deficiencias en las actuaciones indagatorias, de modo que esta autoridad carece de legitimación en la causa por pasiva.
Problema jurídico 8. Corresponde a la Sala determinar si la desaparición forzada de una persona y el desplazamiento forzado de su núcleo familiar son imputables al Estado por falla del servicio, consistente en la omisión del deber de seguridad y protección y en la presunta participación de agentes estatales en hechos delictivos. Análisis de la Sala 9.
La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al no encontrar acreditada la falla del servicio. La demandante, en su recurso de apelación, sostuvo que la actuación defectuosa de las entidades demandadas encontraba respaldo en las declaraciones rendidas por el excombatiente paramilitar Eliceo Beltrán Cadena, en las que manifestaba que actuaba acompañado de 120 militares del Batallón Córdoba de Santa Marta.
La Sala estudiará el asunto de conformidad con los artículos 320 y 32837 del CGP, es decir, en los puntos del recurso de la parte demandante y, sobre todo, en los que tiene interés para recurrir. La controversia en segunda instancia gira en torno a la configuración de la falla del servicio alegada en la demanda, esto es, la omisión del deber de seguridad y protección y la presunta participación irregular de agentes estatales en la desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo.
Previo al análisis del caso concreto, se estudiará el régimen de responsabilidad del Estado por los hechos que se alegan en la demanda. 37 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. […] Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71». «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 14 Responsabilidad del Estado por omisión del deber de seguridad y protección 10. Conforme al artículo 2 de la Ley 48 de 199338 –vigente para la fecha de los hechos– las Fuerzas Militares permanentes, constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, tienen la finalidad primordial de defender la soberanía, independencia, integridad del territorio nacional y el orden constitucional.
Lo anterior, en consonancia con lo establecido en los artículos 239 y 21740 de la Constitución, sobre los fines esenciales del Estado y las funciones de las Fuerzas Militares. Por su parte, el artículo 1 de la Ley 62 de 1993, en concordancia con los artículos 2 y 218 superiores, dispone que la Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
Al delimitar su alcance, la jurisprudencia ha considerado que el Estado es responsable patrimonialmente, a título de falla del servicio, por omisión en la obligación de prestar seguridad a las personas, cuando: (i) se solicita protección especial, por las particulares condiciones de riesgo en que se encuentra la persona41; (ii) no se solicita expresamente, pero es evidente que la persona necesitaba la protección, porque existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos contra su vida o sus bienes42 y (iii) se deja a la población a merced 38 «Artículo 2 Funciones de las Fuerzas Militares.
La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejercito, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional». 39 «Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». 40 «Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional […]». 41 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de julio de 1980, Rad. 10.134 [fundamento jurídico e] S.V. Alfonso Arango Henao; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de febrero de 1983, Rad. 3.331 [fundamento jurídico 2]. 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 30 de octubre de 1997, Rad. 10.958 [fundamentos jurídicos II y III].
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 15 de los grupos de delincuencia, sin brindarles protección alguna, cuando se tiene conocimiento de que los derechos de esa población vienen siendo desconocidos por grupos organizados al margen de la ley43.
Estas condiciones buscan determinar si el daño irrogado era previsible y resistible, así como para evaluar si la omisión en el cumplimiento de los deberes estatales fue determinante en su configuración. La jurisprudencia aclaró que los deberes de seguridad y protección no convierten al Estado en un «asegurador general»44 contra daños, tampoco entrañan una responsabilidad automática derivada exclusivamente de la afectación de un derecho45 y encuentran su límite en los recursos materiales y humanos de que dispone las autoridades para disuadir y, en últimas, garantizar la seguridad e integridad46.
Así lo ha determinado esta Corporación: «(…) la responsabilidad del Estado en este tipo de eventos no surge de manera espontánea ni a título de una garantía absoluta de los derechos de los asociados, sino que se configura como un tipo de responsabilidad por omisión frente al incumplimiento de competencias precisas y preexistentes en materia de protección y seguridad de riesgos extraordinarios que atentan contra la integridad física y la seguridad personal, que sólo puede predicarse en la medida en que se acredite que el riesgo extraordinario era conocido y existían posibilidades razonables de impedir su materialización, atendidas la posibilidad de preverlo y evitarlo»47 (se destaca). 11.
De otro lado, esta Corporación ha reconocido que la exigibilidad en el cumplimiento de las obligaciones estatales tiene un carácter relativo48, de modo que el juicio de responsabilidad debe agotar el análisis sobre las posibilidades reales con las que contaba el Estado en orden a evitar la falla, en la medida en la que «nadie está obligado a lo imposible»49.
No obstante, la Administración no puede excusar su incumplimiento de manera genérica en la relatividad de sus obligaciones ni en la indisponibilidad presupuestal, sino que le corresponde al juzgador determinar si en cada caso la prestación del servicio resultaba efectivamente imposible. Así se ha sostenido: 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de julio de 1998, Rad. 17.004, [fundamento jurídico 2.1.1]. 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de 1969, Rad. 541, párr. 62. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 1990, Rad. 5.737 [fundamento jurídico 2]. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 1998, Rad. 10.747, [fundamento jurídico b]. 47 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de febrero de 2021, exp. 61803. 48 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto del 2000, exp. 11.585.
Reiterado en sentencia del 28 de mayo del 2012, Exp: 20762. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de octubre de 1990, exp. 5737; sentencia del 7 de diciembre de 1977, exp, 1564, y sentencia de 15 de marzo de 1996, exp. 9034. Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 16 «(…) si bien es cierto esta corporación ha sostenido que dentro de la filosofía del Estado social de derecho no es posible responsabilizar al Estado Colombiano por todo tipo de falencias que las circunstancias de pobreza del país evidencian en multitud de casos ‘pues el juez tiene que ser consciente de la realidad social en que vive, y no dejarse deslumbrar por el universo que tienen las palabras o conceptos políticos o jurídicos’, de allí no puede seguirse, como corolario obligado, que los daños que padecen los ciudadanos por vivir expuestos a situaciones de peligro permanente hayan de quedar siempre librados a la suerte de cada cual.
En efecto, las implicaciones y el grado de compromiso que el Estado constitucional contemporáneo exige para todas las autoridades públicas supone un análisis de cada caso concreto en procura de indagar si la denominada falla del servicio relativa, libera a éstas de su eventual responsabilidad. Dicho en otros términos, no es aceptable que frente a situaciones concretas de peligro para los ciudadanos, estudiadas y diagnosticadas de vieja data, pueda invocarse una suerte de exoneración general por la tan socorrida, como real, deficiencia presupuestal»50 (se destaca).
Así, esta figura «jamás debería utilizarse para justificar una indefensión de la administración [sic] al deber de protección a la vida de los ciudadanos, valor fundamental de un Estado de Derecho»51. Responsabilidad del Estado por la desaparición forzada de personas 12. El artículo 12 de la Constitución prevé que nadie será sometido a desaparición forzada.
Si bien la Constitución de 1886 no tenía un precepto igual, durante su vigencia, la jurisprudencia precisó que por ese ilícito se podía imponer una condena al Estado, si se cumplían los presupuestos de configuración de la responsabilidad extracontractual, con base en el artículo 16 del que se derivaba el deber de las autoridades de protección a la integridad de los ciudadanos52.
La prohibición de la desaparición forzada de personas está prevista en el derecho internacional y en el derecho interno. En efecto, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas del 9 de junio de 1994, incorporada al orden interno por la Ley 707 de 2001, impone a los Estados parte los deberes de abstenerse de practicar, permitir o tolerar la desaparición forzada de personas.
Esta prohibición permanece aún en los estados de excepción, de modo que su fuerza vinculante prevalece en el orden jurídico interno –artículo 93 constitucional–. Asimismo, esta convención prescribe el deber de sancionar a los autores y 50 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de mayo de 1998, exp. 12175. 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de noviembre de 1990, Rad. 5.737. 52 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de agosto de 1981, Rad. 2750 [fundamento jurídico 10].
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 17 cómplices y de cooperar para prevenir y erradicar ese ilícito. Según esta convención, los Estados parte tienen que tomar las medidas legislativas, administrativas y judiciales para cumplir con los compromisos pactados (artículo 1).
La convención no constituye un instrumento aislado del derecho internacional, sino que tiene antecedentes en la Resolución n°. 666 de 1983 de la Organización de los Estados Americanos-OEA y en la Resolución n°. 47/133 de 1992 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas-ONU. En consonancia con este instrumento jurídico internacional, se expidió la Ley 589 de 2000.
El artículo 1 adicionó el Código Penal entonces vigente para incluir el delito de desaparición forzada –retomado en el artículo 165 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal–. Asimismo, el artículo 7 modificó el artículo 136.8 del CCA al establecer unas reglas especiales respecto del conteo del término de caducidad para formular una demanda de reparación directa, cuando se persiga la indemnización de perjuicios por ese ilícito.
La misma previsión quedó en el artículo 164 CPACA, numeral 2, literal i [fundamento jurídico 5]. La desaparición forzada de personas –que constituye crimen de lesa humanidad, cuando sea parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque–53, implica la violación simultánea de varios derechos y afecta a la víctima, a sus familiares y a la sociedad en general.
Esta práctica, cruel, inhumana y que tiene por propósito sustraer a la persona afectada de la protección de la ley, se configura por los siguientes presupuestos (artículo 2 de la Ley 707 de 2001): (i) el arresto, detención, traslado o privación de la libertad de una persona, contra su voluntad. (ii) Se lleva a cabo por agentes estatales, grupos organizados o por particulares que actúan en su nombre, o con su apoyo, autorización o asentimiento.
(iii) Después de la desaparición, los autores se niegan a revelar el paradero de la persona desaparecida o a reconocer su privación de la libertad, de allí que la persona queda desprotegida del imperio de la ley54. Aunque el ilícito hubiera sucedido antes de la vigencia de las normas internas adoptadas en cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado sobre desaparición forzada, como esta involucra la violación de los derechos del 53 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, incorporado al orden interno mediante la Ley 742 de 2002 (artículo 7, literal i). 54 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 20096 [fundamento jurídico 1].
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 18 desaparecido a la libertad, debido proceso, integridad física y vida, entre muchos otros, es preciso estudiar si se configura la responsabilidad extracontractual del Estado, a título de falla del servicio, en la medida en que el hecho sea atribuible a un agente estatal.
Si una autoridad detiene a una persona, debe ponerla a disposición del funcionario competente para que defina su situación, cuando la detención se originó en una de las causales legales que permite la privación de la libertad. En caso contrario, esto es, de no estar reunidas las condiciones legales para la privación de la libertad, la persona detenida debe volver inmediatamente a la sociedad en las mismas condiciones que tenía antes de la detención55.
Debe insistirse en que, tanto en vigencia del artículo 16 de la Constitución de 188656, como en vigencia de los actuales artículos 2 –que prevé que las autoridades están instituidas para la guarda de la integridad de las personas–, 12 –que prohíbe la desaparición forzada– y 90 –que establece la responsabilidad patrimonial del Estado–, el cumplimiento de deberes derivados de los compromisos del Estado contra la desaparición forzada no implica que este sea un «asegurador general»57 contra los daños derivados de esa práctica.
Tales deberes tampoco producen una responsabilidad automática originada exclusivamente en el hecho de la desaparición de una persona, pues la protección que brinda el Estado encuentra su límite en los recursos materiales y humanos de que disponen las autoridades para disuadir y, en últimas, garantizar la seguridad e integridad58. 13.
La desaparición forzada supone que la víctima queda extraída de la protección del imperio de la ley, pues el ilícito consiste precisamente en separarla de la sociedad y de la protección estatal. Por ello, las pruebas directas para determinar los responsables y las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho dañino, en la práctica, son casi imposibles de recaudar, puesto que el hecho se comete en condiciones ocultas y por fuera de todo marco legal.
De allí que, en la generalidad de los casos, el estudio de la responsabilidad estatal por la participación de sus agentes en ese ilícito implica acudir a pruebas indirectas, es decir, a los indicios59. 55 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de noviembre de 2002, Rad. 12812 [fundamento jurídico II]. 56 Introducido por el artículo 9 del Acto Legislativo n°. 1 de 1936 que, a su vez, corresponde con el artículo 19 original de la Constitución de 1886. 57 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de 1969, Rad. 541, [fundamento jurídico 62]. 58 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 1998, Rad. 10.747, [fundamento jurídico b]. 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 20096 [fundamento jurídico 1].
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 19 Responsabilidad del Estado por desplazamiento forzado 14. El artículo 1 de la Ley 387 de 1997 prevé que un desplazado tiene esa condición porque se vio forzado a migrar dentro del territorio nacional y, por ello, abandonó su lugar de residencia y actividad económica habitual, ante la vulneración o amenaza a la vida digna, integridad física, seguridad y libertades personales.
Conforme a ese precepto, el desplazamiento se origina en una situación de conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, la violencia generalizada, las violaciones masivas de los derechos humanos, las infracciones al derecho internacional humanitario u otras situaciones presentes en los eventos mencionados y que alteran el orden público.
De modo que el desplazamiento forzado se configura si, por las circunstancias descritas, una persona se ve obligada a dejar su residencia y lugar de desarrollo de la actividad económica habitual o de ejercicio de profesión u oficio, es decir, donde tiene el asiento principal de sus negocios60. El desplazamiento forzado es imputable al Estado, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, por una falla del servicio de la fuerza pública consistente en la omisión del deber de prestar seguridad y protección, bajo las condiciones y requisitos previamente expuestos [fundamentos jurídicos 10 y 11].
Caso concreto 15. La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al no encontrar acreditada la falla del servicio. La demandante, en su recurso de apelación, sostuvo que la actuación defectuosa de las entidades demandadas encontraba respaldo en las declaraciones rendidas por el excombatiente paramilitar Eliceo Beltrán Cadena, en las que manifestaba que actuaba acompañado de 120 militares del Batallón Córdoba de Santa Marta. 16.
El análisis probatorio de la Sala inicia en torno al daño, porque es un presupuesto esencial de la responsabilidad del Estado. La desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo se infiere a partir de la investigación penal adelantada por 60 Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 26 de enero de 2006, rad. n°. 25000-23-26-000-2001 00213-01 (AG) [fundamento jurídico 1.2.1].
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 20 la Fiscalía General de la Nación por esos hechos61. Desde el 7 de abril de 2000, la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas-UARIV tiene registrado a José Luis Pertuz Cantillo como víctima de desaparición forzada y a su grupo familiar como víctimas de desplazamiento forzado62.
El desplazamiento de los demandantes, adicionalmente, encuentra respaldo en una declaración juramentada suscrita el 30 de mayo de 2006 por la demandante Magaly Esther Lafaurie Ojeda63, así como en la declaración de parte adelantada en audiencia de pruebas del 9 de julio de 201964. También quedó consignado en los testimonios de Martha Paternina de Medina y Calixto Royero Andrade, quienes expresaron conocer a las víctimas y señalaron que ellas tuvieron que desplazarse a Santa Marta65. 17.
Como prueba trasladada, la parte demandante allegó extractos de unas declaraciones rendidas por los paramilitares Eliseo Beltrán Cadena y Hernando de Jesús Fontalvo Hernández66, relacionadas con su responsabilidad en la desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo y el extravío de sus restos. En el escrito que descorre traslado de las excepciones, la parte demandante aportó extractos de otras declaraciones rendidas por paramilitares desmovilizados67.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 174 del CGP, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciados, sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.
Frente a las pruebas testimoniales rendidas en otro proceso, el artículo 222 del CGP prevé que deberán ser ratificadas en el proceso de destino sólo si la parte contra quien se aducen solicita la ratificación. 61 En oficios aportados por la Fiscalía General de la Nación, se deja constancia de las actuaciones preliminares para determinar la responsabilidad penal por los hechos donde resultó víctima José Luis Pertuz Cantillo.
Ver: Samai, índice 25, documento «031ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL», p. 39 y 373. 62 Samai, índice 25, documento «031ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL», p. 359-364. 63 Ibidem, p. 44. 64 Samai, índice 25, carpetas «33_33_470012333000201500051011EXPEDIENTEDIGIC120230707142450», «CD2 Folio 287A C1» y «Magalye lafaurie a.p», documento «Magalye lafaurie a.p 20190709161551». 65 Ibidem. 66 Las grabaciones obran en CD visibles en Samai, índice 25, carpetas «032ED_C1_CD1_FOLIO 44A_ANEXOS DE L A DEMANDA - GRABACIONES (.zip) NroActua 25» y «034ED_C1_CD3_FOLIO 322A_VIDEOGRABACION TESTIMONIOS», respectivamente. 67 Las grabaciones obran en CD visibles en Samai, índice 25, carpetas «035ED_C1_CD4_FOLIO 322B_ VIDEOGRABACION TESTIMONIOS», «CD4 Folio 322B C1» y «COLABORACION FUERZA PUBLICA CON EL BLOQUE TAYRONA».
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 21 A partir de una valoración sumaria de las declaraciones aportadas por la parte demandante, se tiene que: (i) no se registra el inicio de la diligencia en que fueron recaudadas, (ii) se desconoce el objeto de las declaraciones o, en otros términos, si aquellas iban dirigidas a una actuación judicial o administrativa determinada, (iii) no obra constancia de que las declaraciones fuesen rendidas bajo la gravedad de juramento y (iv) no obra constancia de que las entrevistas se practicaran a petición o con audiencia de las entidades demandadas –salvo, claro está, la Fiscalía General de la Nación–.
Algunas grabaciones fueron aportadas junto con oficios emitidos el 11 de abril de 2013 por la Fiscal 65 Especializada ante la Unidad de Justicia y Paz, y el 4 de noviembre de 2016 por el Fiscal 168 Delegado ante Jueces Penales del Circuito68. Estos oficios señalaban que los medios audiovisuales contenían extractos de las versiones libres rendidas por los desmovilizados Eliseo Beltrán Cadena y Hernando de Jesús Fontalvo Hernández, en las cuales confiesan su participación en los hechos donde resultó víctima José Luis Pertuz Cantillo.
No obstante, a partir de la descripción efectuada en estos documentos, no se colige que las versiones libres se practicaran con presencia de las entidades demandadas –Ejército Nacional y Policía Nacional– o que fueran efectuadas bajo la gravedad de juramento. La ausencia de estos requisitos impide que las versiones libres puedan ser tenidas en este proceso como pruebas trasladadas. 18.
La parte demandante allegó extractos de una sentencia dictada por la Sala de Decisión de Justicia y Paz de Bogotá contra Salvatore Mancuso Gómez y otros, rad. 11001-22-52-000-2014-0002769, que contienen un recuento sobre la «Masacre de Bellavista» ocurrida el 5 y 6 de marzo de 1997. Según la jurisprudencia, las providencias judiciales son pruebas documentales encaminadas a acreditar la decisión judicial y las actuaciones surtidas en el trámite procesal.
Sin embargo, dicho documento no reviste mérito probatorio para demostrar los hechos que le sirvieron de fundamento, en atención a la independencia y autonomía de la función judicial –artículo 228 de la Constitución– y al deber del juez de fundar sus decisiones en las pruebas allegadas al proceso 68 Samai, índice 25, documento «031ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL», p. 39 y 373. 69 Ibidem, p. 375-379.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 22 correspondiente –artículo 164 del CGP–. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha determinado lo siguiente: «(…) no puede perderse de vista que la copia de una decisión jurisdiccional de tal naturaleza, como lo ha reiterado la Corte, acredita su existencia, la clase de resolución, su autor y su fecha, excluyendo las motivaciones que le sirvieron de soporte, doctrina con arreglo a la cual puede afirmarse que la copia de dicha providencia demuestra que se trata de una sentencia desestimatoria de la pretensión, proferida por dicha Corporación, en la fecha mencionada, mas no sirve para la demostración de los hechos que fundamentaron tal resolución pues como lo ha reiterado la Sala tener como plenamente acreditados los hechos tenidos como ciertos en la motivación de una sentencia proferida en otro proceso, podría suscitar eventos ‘ incompatibles con principios básicos de derecho procesal, pues entonces no sería el juez de la causa a quien correspondería valorizar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, desde luego estaría obligado a aceptar el juicio que sobre los mismos se formó otro juez, y las partes en el nuevo litigio no podrían contradecir la prueba ni intervenir en su producción »70 (se destaca).
Al efectuar una valoración preliminar del documento aportado por la parte demandante, se tiene que únicamente aportó cinco páginas de la sentencia dictada contra Salvatore Mancuso Gómez y otros. El extracto obra incompleto, lo que imposibilita determinar la persona o autoridad que lo suscribió; ello resta autenticidad al documento, en los términos del artículo 244 del CGP71.
Además, el fragmento anotado corresponde a la imputación de cargos efectuada por la Fiscalía General de la Nación a Salvatore Mancuso Gómez y Hernando de Jesús Fontalvo Sánchez –paramilitares desmovilizados– con motivo de los hechos ocurridos el 6 de marzo de 1997, pero no contiene el sentido de la decisión de la autoridad penal competente ni las pruebas que le sirven de fundamento.
Las anteriores circunstancias restan mérito probatorio al documento aportado. 19. La demanda aportó una certificación expedida el 9 de noviembre de 2007 por el inspector de Policía del corregimiento de Loma del Bálsamo, Municipio de Algarrobo72. Hace constar que José Luis Pertuz Cantillo convivía en unión libre con 70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia S-011-99, 6 de abril de 1999, M.P. José Fernando Ramírez Gómez; expediente 4931.
Citada por el Consejo de Estado-Sección Tercera- Subsección A en sentencia del 4 de abril de 2025, rad. 71828; esta decisión, a su vez, refiere a las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia fechada el 27 de marzo de 2014. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Proceso 110010326000201000018 00 (38.455), reiterada en la sentencia del 26 de abril de 2017, Sección Tercera, Subsección A, radicado: 41001-23-31-000-2010-00009-01 (45.536). 71 «Artículo 244.
Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso […]». 72 Samai, índice 25, documento «031ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL», p. 41.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 23 Magaly Esther Lafaurie Ojeda y tuvieron tres hijos: Karina Ester, Dolcey José y Karen Milagros Pertuz Lafaurie. Relata que el grupo familiar vivió en la Loma del Bálsamo entre 1992 y 1997, año en el que el señor Pertuz Cantillo fue secuestrado por un grupo al margen de la ley.
Este documento es público, porque fue suscrito por un inspector de policía en cumplimiento de sus funciones. Se presume auténtico, porque se tiene certeza de la persona que lo emite y no fue tachado de falso ni desconocido –artículo 244 del CGP–. En cuanto a su mérito probatorio para respaldar las circunstancias de la desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo, es necesario revisar la competencia atribuida a los inspectores de policía. Esto se debe a que los servidores públicos sólo pueden hacer lo que la Constitución y la ley les permite –artículos 673 y 12174 superiores–.
La jurisprudencia constitucional ha explicado lo anterior en los siguientes términos: «La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia afirmó que la función pública “supone el ceñimiento de quienes a ella se vinculan a las reglas señaladas en el orden jurídico y que exijan determinadas condiciones y requisitos de aptitud, capacidad e idoneidad para desempeñarla a cabalidad, siempre y cuando esas regulaciones normativas se deriven de un mandato constitucional, hayan sido proferidos por el organismo o funcionario competente para expedirlas y no atenten contra alguno de los derechos o libertades reconocidos por la Carta” (CSJ, Sentencia No. 61 de agosto 12 de 1982;
M.P. Manuel Gaona Cruz). A partir de la Constitución de 1991, la función pública constituye uno de los problemas más complejos de la administración, ya que se ocupa no sólo de la clasificación de las distintas categorías de las personas que sirven a la administración, sino de su ingreso, permanencia, ascenso, retiro, deberes, prerrogativas, incompatibilidades, y prohibiciones (artículos 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131 de la Constitución).
Así las cosas, los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo aquello que la Constitución y la ley no les prohíba, principio encaminado a la protección de los intereses de los administrados.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 209 de la Carta Política, la función administrativa se encuentra instituida “al servicio de los intereses generales” y ha de cumplirse de manera tal que a través de las actuaciones de los funcionarios públicos se hagan efectivos “los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” lo que significa que las conductas contrarias a estos principios constituyen quebranto de la Constitución Política, que habrá de sancionarse de acuerdo con la ley» (se destaca)75. 73 «Artículo 6.
Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones». 74 «Artículo 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley». 75 Corte Constitucional, sentencia C-893 del 7 de octubre de 2003 [fundamento jurídico 3].
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 24 En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha concluido lo siguiente en relación al concepto de competencia de las autoridades públicas: «La competencia significa que todo funcionario público, en el desempeño de su cargo, sólo puede hacer lo que le está permitido.
Es la situación inversa de la capacidad propia de los particulares, en cuanto estos pueden hacer todo lo que no les está jurídicamente prohibido. Es una consecuencia de la limitación del poder público que surgió con el Estado de Derecho, es decir, del principio de legalidad, y una forma de llevar tal limitación a toda persona que ejerza dicho poder.
La competencia, como regla última para la distribución y delimitación material de la autoridad estatal y de la consecuente responsabilidad, está implícita en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política»76. El artículo 206 de la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, establece que los inspectores de policía rurales, urbanos y corregidores tienen las siguientes funciones: (i) conciliar para la solución de conflictos de convivencia;
(ii) conocer de los comportamientos contrarios a la convivencia; (iii) ejecutar la orden de restitución, en casos de tierras comunales; (iv) conocer, en primera o única instancia, de ciertas medidas correctivas; (v) ejecutar las comisiones de que trata el artículo 38 del CGP, potestad que incluye la posibilidad de subcomisionar a otra autoridad, y (vi) las demás que le señale la Constitución, la ley, las ordenanzas y los acuerdos.
Aunque la certificación aportada podría guardar relación con la función de «conocer de los comportamientos contrarios a la convivencia», el documento aportado no contiene soportes que permitan determinar si la información consignada proviene de su misión funcional77. Por demás, el inspector únicamente relata que «llegaron (sic) un grupo al margen de la ley (…) y secuestraron en este corregimiento (…) al señor José Luis Pertuz Cantillo (…) siendo las 6 p.m. del jueves 6 de marzo del año 1997, sin que se sepa de su paradero».
Este recuento no evidencia la presunta participación de agentes de la fuerza pública en la desaparición del señor Pertuz Cantillo, en los términos señalados en la demanda. 20. La demanda allegó un juramento estimatorio78 y un «peritazgo contable»79 de las pérdidas materiales por el desplazamiento forzado. Estos medios de prueba no 76 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 18 de julio de 2012, Rad. 2007-00345-01 [fundamento jurídico 3.2.1]. 77 La Sala, con anterioridad, ha valorado documentos públicos con base en las competencias asignadas a la autoridad que los suscribe.
Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de mayo de 2024, rad. 64037, y sentencia del 3 de febrero de 2025, rad. 70775. 78 Samai, índice 25, documento «031ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL», p. 42-43. 79 Ibidem, p. 55-63. Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 25 guardan relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar del desplazamiento forzado de José Luis Pertuz Cantillo, y aún menos con la imputabilidad de tales hechos a las entidades demandadas.
Ello les resta pertinencia respecto de este elemento de la responsabilidad del Estado. 21. Al descorrer el traslado de las excepciones, la parte demandante allegó un CD80 con los siguientes documentos: 21.1. Convenio político para el debate electoral del 10 de marzo de 2002, en la elección de Cámara de Representantes y Senado de la República; 21.2.
Acuerdo de Santa Fe de Ralito, suscrito entre el Gobierno Nacional y las AUC el 15 de julio de 2003, que dispuso el inicio de una etapa de negociación de paz; 21.3. Informe de policía judicial elaborado el 6 de noviembre de 2011, relacionado con el desmantelamiento del Bloque Norte de las AUC y con los hechos punibles atribuibles a ese grupo criminal; 21.4.
Oficio PM-576-008 del 22 de septiembre de 2008, proveniente de la Personería Municipal de Fundación, Magdalena, que informa sobre los padecimientos de la población civil como consecuencia del actuar de las AUC; 21.5. Informe de policía judicial del 11 de enero de 2010, relacionado con la sistematicidad y generalidad de los comportamientos de las personas que integraban el Bloque Norte de las AUC. 21.6.
Documento sin constancia de fecha y autoría, con el logo de la Fiscalía General de la Nación, que describe los antecedentes e identificación del grupo armado al margen de la ley «Bloque Córdoba» de las AUC. 21.7. Manuscrito proveniente de la «Gran Asamblea del Movimiento de la Provincia Unida», dirigido a la opinión pública del departamento del Magdalena, suscrito por Edgar Manuel Castro, Jorge Vega Barrios, Franklin Lozano Pimiento y Fernando Mozo, con el fin de apoyar la candidatura del aspirante a gobernador del Magdalena 80 Samai, índice 25, carpetas «035ED_C1_CD4_FOLIO 322B_ VIDEOGRABACION TESTIMONIOS», «CD4 Folio 322B C1» y «FACTORES DE MACROCRIMINALIDAD Y OTROS».
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 26 José Domingo Dávila Armenta. El escrito adjunta un listado de firmas y constancias de apoyo a la candidatura del señor Dávila Armenta. 21.8.
Acuerdo de Fátima, suscrito entre el Gobierno Nacional y las AUC el 12 y 13 de mayo de 2004, que estableció una zona de ubicación en Tierralta, Córdoba. 21.9. Informe de policía judicial, sin fecha, para establecer qué desmovilizados presentan registros en el Sistema de Información Judicial de la Fiscalía, así como la cantidad y estado de las investigaciones por delitos de narcotráfico. 21.10.
Informe de policía judicial del 28 de enero de 2010, relacionado con el material de intendencia hallado en diligencia de allanamiento practicada por la fiscalía de terrorismo en San Ángel, Magdalena. 21.11. Oficio No. 4840 del 29 de agosto de 2008, por el cual el ICBF informa a la Fiscal Tercera de Justicia y Paz sobre las actuaciones relacionadas con los menores reclutados por el desmovilizado Bloque Norte de las AUC. 21.12.
Propuesta de reparación colectiva para las víctimas de la masacre del Salado ocurrida el 20 de febrero de 2000, en el corregimiento de Carmen del Bolívar. 21.13. Informe de policía judicial del 30 de octubre de 2009, cuyo objetivo era practicar inspección a procesos por parapolítica que cursaban en la Corte Suprema de Justicia y determinar si los mismos guardaban relación con el bloque norte de las ACCU o con grupos paramilitares que actuaban en la Costa Atlántica. 21.14.
Documento Excel contentivo del inventario material del Bloque Norte de las AUC. 21.15. Informe de policía judicial del 17 de septiembre de 2009, cuyo objetivo era informar sobre los casos de vínculos de las AUC con políticos del área de influencia del Bloque Norte. 21.16. Documento Excel contentivo de los ingresos generados por el Bloque Norte de las AUC durante el trimestre junio-agosto de 2004.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 27 21.17. Informe elaborado por los investigadores Wilson José Rodríguez, Vanessa Celis, Luis Martínez y Olga Lucía Velásquez a la Universidad del Magdalena, relacionado con el impacto del paramilitarismo en Santa Marta, el proceso de reincorporación y las políticas públicas de rehabilitación en las zonas de conflicto. 21.18.
Documento Excel contentivo de las bases de datos de investigaciones adelantadas en la Fiscalía General de la Nación por parapolítica. 21.19. Documento Excel contentivo de los ingresos y gastos de los frentes que integran el Bloque Norte de las AUC durante los años 2004 y 2005. 21.20. Informe sobre la versión libre rendida por José Gregorio Mangones Lugo, junto con compulsas de copias por parapolítica emitidas por la Fiscal Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Justicia y Paz y fichas de casos de parapolítica. 21.21.
Transcripción de la audiencia de versión libre de Salvatore Mancuso Gómez el 19 de diciembre de 2006, sobre el funcionamiento de las AUC. 21.22. Documento Excel denominado «Base Copias Parapolítica», contentivo de unos números de oficio, fechas y despachos de Fiscalía. 21.23. Documento Excel contentivo de las masacres documentadas en 2007 y 2009, en los departamentos del Magdalena, la Guajira, el Cesar y el Atlántico. 21.24.
Informe de policía judicial del 26 de enero de 2001, relacionado con los delitos de género confesados por los desmovilizados Rodrigo Tovar Pupo, Edgar Ignacio Fierro Flórez, José Gregorio Mangonez Lugo, Jhon Jairo Esquivel Cuadrado y Omar Enrique Martínez Osias. 21.25. Informe de policía judicial del 12 de marzo de 2009, relacionado con las víctimas por el delito de desaparición forzada atribuibles al Bloque Norte de las AUC.
Cabe mencionar que el reporte elaborado es netamente estadístico y que, aunque se anuncia el listado de las 1703 personas reportadas como desaparecidas como anexo 01, tal documento no obra en el CD allegado por la demandante. Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 28 21.26.
Documento Excel contentivo de un listado de exintegrantes de la fuerza pública, calificados bajo la calidad «acreditado» o «desmovilizado colectivo». Los documentos antes mencionados tendrían relación con investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación contra las AUC, así como las actuaciones relacionadas con la desmovilización del grupo criminal referido y la jurisdicción especial de Justicia y Paz.
No obstante, al no guardar relación directa con la desaparición forzosa de José Luis Pertuz Cantillo, carecen de pertinencia y mérito probatorio de cara al debate jurídico planteado en este proceso. 22. La demandante Magaly Esther Lafaurie Ojeda rindió declaración extrajuicio, en la que señaló la desaparición forzosa de José Luis Pertuz Cantillo desde el 6 de marzo de 1997.
Asimismo, en declaración de parte practicada el 9 de julio de 201981, explicó que la víctima fue desaparecida por paramilitares vestidos de camuflaje castrense, en una camioneta de color beige. Manifestó presenciar el ingreso de la camioneta al sector, así como un forcejeo. Sin embargo, se enteró de que secuestraron a su pareja por una niña que corrió a avisarle.
Afirmó que su compañero permanente era un hombre imparcial y que, aunque hubo presencia de grupos al margen de la ley en la Loma del Bálsamo, él no tenía vínculos con la guerrilla. Se destaca lo pertinente de la declaración: «Preguntado: ¿Puede usted explicarnos qué ocurrió el día que se lo llevaron? Respondió: El día que él se lo llevaron, pues él estaba en el taller de él. Yo (…) estaba acá (…) donde nosotros vivíamos, porque del taller a donde vivíamos había siempre un trayecto.
De todas maneras, yo estaba sentada porque (…) yo sí vi cuando entró una camioneta (…) de las pequeñas, con estaca, de color (…) beige, que esa era la camioneta que siempre entraba allá y la verdad era que yo cuando entraba a esa camioneta yo a mi parece que me cayeron, porque yo (..) pasé una contienda de ellos allá muy muy, que no quisiera ni recordar ahorita.
Entró la camioneta. Pues como el que no la debe, no la teme, yo me quedé sentadita ahí en la puerta de (…) donde yo vivía. Y la camioneta yo vi que ella acudió como para la vía de Fundación, más no sabían por quién venían ellos. Estando yo ahí sentada, llega un trabajador de mi esposo con una herramienta, una pulidora, y me dice, Patrona, aquí traigo la pulidora, (…) el patrón me mandó, le dije “guárdela allá”.
Más eso cuando el muchacho, el señor sale, él se queda mirando a la camioneta y yo le pregunto ¿qué pasa? Y me dice nada, nada patrona. Y yo me quedé. Yo sí veía que la camioneta llevaba uno que iba forcejeando (…) con los paramilitares que iban vestidos (…) de militar, iban vestidos (…) de color verde. Y yo me quedé así. Yo no pensaba nada cuando de pronto yo estoy sentada, viendo una niña ya corriendo y 81 Samai, índice 25, carpetas «33_33_470012333000201500051011EXPEDIENTEDIGIC120230707142450», «CD2 Folio 287A C1» y «Magalye lafaurie a.p», documento «Magalye lafaurie a.p 20190709161551».
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 29 corriendo, y me dijo, me venía gritando Magaly, Magaly. Yo dije, ¿qué? ¿qué pasa? ¿qué pasa, Joana? Me dijo “Magaly, se llevan al Bululo”»82.
También son relevantes las siguientes declaraciones: «Preguntado: ¿Usted nos puede indicar, señora Magaly Lafaurie Noriega (sic), si los hechos que acaba usted de narrar fueron aceptados por algún desmovilizado de las Autodefensas Unidas de Colombia? Respondió: Bueno, la verdad es que yo no recurría a ninguna (…), yo la única parte a donde yo recurrí fue a la Defensoría del Pueblo.
Cuando llegué aquí a Santa Marta que recurrí fue a la Defensoría del Pueblo. Yo no recurrí allá a la Policía, porque en la loma no había estación de policía, allá (…) no se veía ni Policía, allá no se veía Ejército, allá no se veía nada. Yo cuando llegué aquí a Santa Marta, yo fui a la Defensoría del Pueblo y ahí expuse mi situación, lo que me pasó, lo que le pasó a mi esposo.
(…) Preguntado: Señora Magaly, la pregunta es: de las personas que han versionado [en Justicia y Paz], los exparamilitares que han versionado, ¿alguno se ha atribuido la muerte y desaparición del señor José Luis Pertuz Cantillo? Respondió: El señor Eliseo Beltrán Cadena. Preguntado: ¿Él se atribuyó la muerte y desaparición de su compañero? Respondió: Sí, (…) en Barranquilla, cuando hicieron una audiencia, él lo reconoció (…) Eliseo Beltrán Cadena, el Gordo»83 (se destaca).
Al ser interrogada por el apoderado del Ejército Nacional si le constaba la participación de agentes del Ejército, expresó que «de reconocerlo, a ninguno, porque (…) uno nunca podía mirarle la cara a ellos». En el mismo sentido, manifestó que no distinguía si había agentes del Ejército o de la Policía Nacional al momento de los hechos narrados84.
Por último, la declarante insistió en la falta de presencia permanente del Estado y en la intromisión de «tres bandos» en la Loma del Bálsamo. Se cita: «Preguntado: Señora Magaly, en el tiempo que usted vivió en la Loma del Bálsamo, dígale al Tribunal si en ese tiempo hubo presencia de la fuerza pública, Policía Nacional o Ejército.
Respondió: Bueno, en ese tiempo la presencia que (…) el ejército hacía, o sea, llegaban ellos y ellos se iban enseguida. Y más atrás llegaban las autodefensas. Se iban las autodefensas, llegaban los otros bandos. O sea que (…) ese pueblo estaba (…) encerrado por esos 3 bandos. Preguntado: ¿Cuáles son? ¿Precise cuáles son esos 3 bandos? Respondió: Llegaba, llegaban los paramilitares, los paramilitares llegaban y salían, después llegaban el Ejército que estaba por ahí cerca.
Salía el ejército, entonces entraba la guerrilla. Preguntado: Diga si usted tiene conocimiento que la comunidad haya solicitado a las autoridades que establecieran un puesto de policía ahí en ese corregimiento. Respondió: En esa localidad, (…) desde que yo llegué a vivir allá nunca se vio un policía, en la Loma del Bálsamo nunca se vio.
Preguntado: Pero no sabes si, por ejemplo, la Junta de Acción 82 Ibidem, min. 28:10-30:35. 83 Ibidem, min. 41:00-41:56 y 44:08-44:57. 84 Ibidem, min. 45:23-48:35. Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 30 Comunal o algún concejal o el alcalde pidió que estableciera un puesto de policía ahí en ese en ese corregimiento.
Respondió: Bueno, en ese corregimiento sí había un puesto de policía, más no permanecía un policía, nada más permanecía era la inspectora de policía, más nada. Ahí no había policía»85 (se destaca). Si bien la declaración de parte no contiene los elementos característicos de una confesión, ello no impide darle valor probatorio bajo las reglas generales de apreciación de la prueba –artículo 191 del CGP–.
En ese sentido, las manifestaciones formuladas por la señora Lafaurie Ojeda ofrecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos en los que desapareció José Luis Pertuz Cantillo, en hechos perpetrados y confesados por agentes paramilitares. Sin embargo, las afirmaciones relatadas no permiten dar cuenta de la participación de agentes de la fuerza pública en la desaparición de la víctima.
La declarante, al respecto, únicamente expresó la imposibilidad de poner la situación en conocimiento de las autoridades, en atención a su falta de presencia permanente en el territorio y a la operación constante de grupos armados al margen de la ley. En todo caso, los supuestos fácticos objeto de la declaración deberán ser constatados en conjunto con las demás pruebas, toda vez que el dicho de la parte interesada en el pleito no es suficiente para satisfacer la carga probatoria de acreditar los hechos invocados en la demanda –artículos 167 y 176 del CGP–. 23.
En audiencia de pruebas del 9 de julio de 2019, se practicaron los testimonios de Martha Paternina de Medina y Calixto Royero Andrade86. Sin embargo, sus declaraciones giraron en torno a la relación de los testigos con el grupo familiar demandante, sin expresar conocimiento directo de los hechos en los que resultó desaparecido José Luis Pertuz Cantillo.
Ahora bien, la declarante Martha Paternina de Medina expresó haber escuchado a Magaly Lafaurie Ojeda relatar la desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo87. La ley procesal permite el testimonio de oídas, siempre que se expliquen las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance (artículo 221.3 del CGP). La jurisprudencia ha exigido que el testigo, por lo menos, identifique las 85 Ibidem, min. 50:11-52:23. 86 Samai, índice 25, carpetas «33_33_470012333000201500051011EXPEDIENTEDIGIC120230707142450», «CD2 Folio 287A C1» y «Magalye lafaurie a.p», documento «Magalye lafaurie a.p 20190709161551». 87 Ibidem, min. 1:13:12-1:14:20.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 31 fuentes que suministraron la información y que tales fuentes sean directas –es decir, que tengan conocimiento presencial de los hechos transmitidos–.
Aun cuando la declarante identificó a Magaly Lafaurie como fuente principal de la información relatada, el testimonio de la señora Paternina de Medina no ofrece elementos de juicio adicionales a los expuestos en la declaración de la señora Lafaurie Ojeda –fuente directa de conocimiento de los hechos–. En consecuencia, los testimonios señalados carecen de mérito probatorio en cuanto a la falla del servicio alegada en la demanda. 24.
Las autoridades demandadas expresaron no haber recibido solicitudes de protección o información sobre amenazas a la población civil. Ello encuentra respaldo en el oficio No. 5333/MDN-CGFM-CE-DIV01-BR02-BICOR-CJM-1.9 del 26 de octubre de 2015, suscrito por el mayor Servio Fernando Rosales Caicedo –ejecutivo y segundo comandante del Batallón Córdova del Ejército Nacional–88, el oficio No. S-2016-01768/COMAN-ASJUR/29 del 17 de septiembre de 2016, elaborado por el coronel John Jairo Rodríguez Andrade –comandante del Departamento de Policía del Magdalena–89 y el oficio No. DSF_STM DESP DIR No. 2413 del 21 de septiembre de 2016, elaborado por Vicente Guzmán Herrera –director seccional de Fiscalías del Magdalena–90.
El auxiliar administrativo del Área de Gestión Documental y S.A.C. del Departamento de Magdalena, en oficio No. I-2018-003825 del 26 de febrero de 2018, expresó que «revisado el acervo documental de la Oficina de Gestión Documental de la Gobernación del Magdalena, no se encontró información alguno (sic) relacionado en (sic) medidas de protección en el año 1997, relacionada con la señora Magaly Esther Lafaurie y otros»91.
Por su parte, mediante correo electrónico del 19 de marzo de 2019, la Secretaría General y de Gobierno del Municipio de Fundación, Magdalena reportó que «no se encuentran (sic) ninguna información sobre amenazas de las AUC o medidas de protección que hayan solicitado el grupo familiar de la señora Magalys Ester (sic) 88 Samai, índice 25, documento «031ED_C1_01 OTROS - CUADERNO 01 PRINCIPAL», p. 152; reiterada en oficio No. 0660/MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-DIV01-BR02-BICOR-S6 del 25 de enero de 2019, suscrita por el mayor Eduardo Santos Caballero (ibidem, p. 540). 89 Ibidem, p. 338. 90 Ibidem, p. 339; soportes visibles en p. 340-342 siguientes. 91 Ibidem, p. 477.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 32 Lafaurie en el año 1997 o siguientes. Ni ningún tipo de respaldo para salvar su vida e integridad del accionar delictivo de las AUC en esta zona»92.
En oficio No. (1956) CGS-LFMN del 19 de junio de 2018, Omar Yesid Triviño Correa –«coordinador grupo» de la Procuraduría General de la Nación– expresó que no obra registro alguno de fallos sancionatorios en el departamento del Magdalena con motivo de la presunta infracción del artículo 48.12 de la Ley 734 de 200293-94. La Defensoría del Pueblo, en oficio DPRM 6020-01392-SOM del 20 de marzo de 2018, refirió que «una vez revisada la basa (sic) de datos de nuestro departamento de Quejas, módulo de trámite de quejas Visión Web, NO se encontró registro alguno» en relación con la presentación de queja o solicitud de medidas de protección por Magaly Lafaurie Ojeda y su núcleo familiar95.
A su vez, la Personería Distrital de Santa Marta, a través del personero delegado en Derechos Humanos y Medio Ambiente –mediante oficio No. 239 del 15 de mayo de 2018–96, del personero delegado en Asuntos Penales –en oficio del 15 de mayo de 2018–97 y del encargado del Área de Archivo –en circular interna del 16 de mayo de 2018–98 expresó que no reposan quejas o solicitudes elevadas por Magaly Lafaurie Ojeda, sin perjuicio de que el 18 de septiembre de 2008 la señora Lafaurie Ojeda invocó el hecho victimizante de desaparición forzada ocurrida el 6 de marzo de 1997.
Mediante oficio No. 387 del 27 de septiembre de 2016, la fiscal No. 142 DNFJT delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado manifestó que estaba pendiente de definir la aceptación de responsabilidad en la comisión de la desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo y que, en cuanto a las compulsas contra miembros del Ejército y la Policía, «la Fiscalía Novena Delegada no ha promovido las mismas en la forma genérica como se enuncia»99. 92 Ibidem, p. 554-555; soportes en p. 560-564. 93 Ibidem, p. 519. 94 «Artículo 48.
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 12. Fomentar o ejecutar actos tendientes a la formación o subsistencia de grupos armados al margen de la ley; o promoverlos, auspiciarlos, financiarlos, organizarlos, instruirlos, dirigirlos o colaborar con ellos». 95 Ibidem, p. 479; reiterada en oficio del 7 de mayo de 2018 (ibidem, p. 505). 96 Ibidem, p. 516. 97 Ibidem, p. 517. 98 Ibidem, p. 518. 99 Ibidem, p. 356.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 33 25. Durante la audiencia de pruebas del 9 de julio de 2019, al oponerse a los medios de prueba relativos con la falta de solicitudes de protección, el apoderado de la parte demandante manifestó: «…si bien para la Policía Nacional y para el Ejército Nacional no aparecen solicitudes en sus archivos de medida de protección alguna en favor de las aquí demandantes (…) es un hecho que debemos aclararle al dignísimo despacho en este entendido.
Comoquiera que ya es un hecho notorio en nuestra amada patria los actos luctuosos que dejó esta guerra interna y fratricida, y el Magdalena no era ni fue la excepción de ella. Sufrió muchas masacres por parte de las proscritas Autodefensas Unidas de Colombia a través de sus diversos frentes. Cuando estas personas, al margen de la ley, hacían sus incursiones en estos pueblos, no había presencia del Estado.
Eso es un hecho que ya está decantado por nuestras honorables y altas corporaciones. Y si no había presencia física del Estado, no podía haber ni siquiera registro como alguno de las respuestas de los memoriales, dicen. Por eso no es de extrañar, y eso para que quede como una constancia preventiva, de que no pudo haber medidas de protección ni solicitudes de amparo para los demandantes, porque estas personas salieron abandonando sus poca pertenencias con la pérdida del varón que llevaba ese hogar en sus hombros, y quién salía bajo esas circunstancias le era casi que imposible para preservar su propia integridad y la de su núcleo, acudir a las autoridades, ya sea Policía Nacional, Ejército Nacional y Fiscalía, por cuanto no sabían si dentro de esas mismas instituciones que también resultaron permeadas por estas organizaciones criminales estaban también allí y era como entregarse.
Y es por esa razón que quizás estas personas no acudieron a solicitar ese tipo de amparo, ese tipo de protección y esas solicitudes de medidas. Precisamente por el miedo, por el temor escénico que le representó ese amargo episodio en la historia criminal de este país. (…) En cuanto a la Procuraduría General de la Nación, en su respuesta manifiesta de que no existe ningún tipo de antecedente, anotación o investigación disciplinaria, es obvio, apenas se están desprendiendo y se están legajando compulsas de copias de las personas o empleados públicos que salieron allí involucrados y una vez que se realicen las respectivas compulsas, aparecerán su Señoría en el momento preciso las respectivas constancias de investigaciones disciplinarias y tal vez algunos fallos.
Por ahora no va a encontrar ninguna, por cuanto no hay ni siquiera una queja en contra de las personas que pudieron haber participado en los trágicos hechos…»100. Aunque estas afirmaciones debieron formularse en los alegatos de conclusión, etapa procesal idónea para controvertir el contenido de los documentos allegados, la Sala procede a su estudio sustantivo.
En primer lugar, debe anotarse que los medios de prueba aportados a este expediente no permiten determinar la autoría de los hechos de desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo, de modo que no procede relacionar este asunto con el conflicto armado interno en Colombia y la participación de grupos paramilitares. 100 Samai, índice 25, carpetas «33_33_470012333000201500051011EXPEDIENTEDIGIC120230707142450», «CD2 Folio 287A C1» y «Magalye lafaurie a.p», documento «Magalye lafaurie a.p 20190709161551», min. 13:57-19:00.
Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 34 Las aseveraciones del apoderado, en cuanto a que la fuerza pública estaría permeada por organizaciones criminales, desconocen las finalidades primordiales de la fuerza pública y el cuerpo de policía [fundamento jurídico 10], carecen de soporte argumentativo y probatorio y se plantean en términos especulativos e hipotéticos, además de contradecir abiertamente lo expresado en la declaración de parte de Magaly Esther Lafaurie Ojeda [fundamento jurídico 22].
Por último, aunque el demandante manifestó que eventualmente «aparecerán» las respectivas constancias de investigación disciplinaria, tales hechos sobrevinientes no fueron alegados en alguna etapa procesal posterior. Las anteriores razones impiden a la Sala acoger la argumentación propuesta por la parte demandante. 26. Al revisar los medios de prueba en su conjunto, la Sala concluye que la falla del servicio alegada en la demanda –infracción al deber de seguridad y protección– carece de respaldo probatorio.
Por una parte, no está probado que las víctimas hubieren elevado denuncias o solicitado protección especial; por otra parte, no se brindaron elementos de juicio suficientes para determinar la actividad de grupos armados al margen de la ley en el municipio de Algarrobo, Cesar, para la fecha en que ocurrió la desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo.
En relación con la presunta anuencia o participación de la fuerza pública en los hechos delictivos, la Sala encuentra que tal argumento no tiene soporte en las pruebas allegadas al proceso. Más aún: la parte demandante no aportó pruebas que demuestren la responsabilidad de algún grupo criminal por los lamentables hechos ocurridos el 6 de marzo de 1997.
Únicamente se tiene que la Fiscalía General de la Nación inició una investigación penal contra paramilitares desmovilizados, sin constancia de que se hubiere dictado sentencia penal condenatoria, elemento necesario para desvirtuar la presunción de inocencia contenida en el artículo 29 de la Constitución. Conforme a los informes presentados por las autoridades competentes, tampoco obra constancia de que se hubieran iniciado indagaciones penales o disciplinarias contra miembros de la fuerza pública con motivo de los hechos bajo discusión. Aunque el recurso de apelación hizo énfasis en las confesiones de unos exparamilitares, rendidas en una indagación preliminar de Justicia y Paz, tales medios de prueba no satisfacían los requisitos impuestos por la ley procesal para Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 35 su valoración [fundamento jurídico 17].
Sin perjuicio de ello, en línea con las conclusiones del juez de primera instancia y del agente del Ministerio Público, tales declaraciones no resultaban conclusivas sobre la presunta participación de la fuerza pública en la desaparición forzada de José Luis Pertuz Cantillo. 27. Conforme al artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Quien pretende la responsabilidad extracontractual del Estado tiene a su cargo la acreditación de los elementos que la configuran. En este caso, la parte demandante no logró demostrar la falla del servicio por omisión del deber de seguridad y protección o por la ocurrencia de una vía de hecho, situación que impone denegar las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia recurrida, salvo en lo atinente a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación [fundamento jurídico 7]. Costas en segunda instancia 28. El artículo 188 del CPACA prescribe, salvo aquellos procesos en que se ventile un interés público, que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas.
Su liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC, hoy CGP. Conforme al artículo 361 del CGP, las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Estas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos del 362 al 366 del CGP.
El artículo 365 del CGP ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Por su parte, el numeral 8 del mismo artículo 365 del CGP dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». El Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, fijó en el numeral III las tarifas para las agencias en derecho de los asuntos adelantados ante la Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 36 jurisdicción contenciosa administrativa y, en el numeral 3.1.2., dispuso que en la primera instancia en procesos con cuantía se fijaría hasta el 20% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Las tarifas del Consejo Superior de la Judicatura están fijadas en un porcentaje mínimo y uno máximo, de modo que el juez determinará el monto que se debe reconocer después de observar aspectos como: (i) la cuantía, (ii) la duración, (iii) el ejercicio y la calidad de la agencia adelantada, para fijar el valor especifico a reconocer.
Procede la imposición de condena en costas de la segunda instancia, porque el recurso interpuesto por la parte demandante no prosperó. La Nación-Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad del recurso, de modo que se causaron agencias en derecho a su favor. De conformidad con el artículo 366.4 del CGP y en los términos del Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda, las agencias en derecho se tasarán en el 0,1% del valor de las pretensiones negadas, en atención a la naturaleza del proceso, y la calidad y duración de la gestión ejecutada por el apoderado.
Las pretensiones formuladas en la demanda, que fueron desestimadas en su totalidad, ascienden a $2.457.639.408,39, de modo que la demandante pagará a la Nación-Fiscalía General de la Nación la suma de $2.457.639,40 por concepto de agencias en derecho en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 27 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a efectos de DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Fiscalía General de la Nación.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: CONDENAR en costas de la segunda instancia a la parte demandante, Radicación: 47001-23-33-000-2015-00051-01 (66683) Demandante: Magaly Esther Lafaurie Ojeda y otros Demandado Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y otros Asunto: Reparación directa 37 en favor de la demandada. FIJAR las agencias en derecho en segunda instancia en la suma de $2.457.639,40, a cargo de la parte actora y en favor de la Nación-Fiscalía General de la Nación. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal.
CUARTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Con aclaración de voto VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.