11001031500020220457300 — Consejo de Estado

Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 Demandante: ALBERTO IVÁN HENAO HENAO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE DECISIÓN Tema: Tutela contra providencia judicial – reconocimiento de la prima de riesgo para liquidar prestaciones sociales – defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Niega SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la acción de tutela interpuesta por intermedio de apoderado judicial por el señor Alberto Iván Henao Henao contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El accionante interpuso el mecanismo constitucional1 en procura de la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, así como los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica. En su criterio, tal garantía resultó quebrantada con ocasión de la sentencia proferida en segunda instancia por la autoridad judicial referida el 11 de agosto de 2022. 2.

En dicha providencia, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia revocó la decisión proferida en primer grado por parte del Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín del 28 de junio de 2017 que había accedido parcialmente a las pretensiones formuladas por el accionante en la 1 Remitida el 22 de agosto de 2022 al buzón electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado.

Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró contra el extinto DAS2, para en su lugar, negar3. 1.2 Pretensiones 3.

Con base en lo anterior, la parte tutelante solicitó lo siguiente: PRIMERA: Se tutelen las garantías iusfundamentales de la igualdad, el debido proceso y los principios Constitucionales de favorabilidad laboral y la seguridad Jurídica, consagrados en la Constitución Política y en su desarrollo jurisprudencial. SEGUNDA: En consecuencia se DEJE SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia de fecha 11/08/2022, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE DECISIÓN, notificado por email el 16/08/2022, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicado Nro. 05 001- 3333-016-2014-00932-01, cursado por ALBERTO IVAN HENAO HENAO CC. 70.789.027, contra LA NACION DAS EN SUPRESION y en su reemplazo en un término perentorio se emita la Sentencia que remplazará la descalificada, donde se acojan los parámetros expuestos por los Tratados o convenios internacionales firmados y ratificados por Colombia sobre la protección del salario, el bloque de constitucionalidad como ordenamiento jurídico superior que regulan las relaciones laborales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política ha dado al tema del salario, en la sentencia SU-995 de 1999 y el Consejo de Estado- sección segunda en la SU del 01/08/2013, del MP.

Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), donde se esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario. (Sic a toda la cita) 1.3. Hechos A continuación, se relacionan los supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 4. El señor Alberto Iván Henao Henao laboró para el extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- desde el 19 de marzo de 1999 hasta el 6 de octubre de 2013, desempeñando como último cargo el de detective adscrito al Grupo de Trabajo de Antioquia. 5.

A partir del 7 de octubre de 2013, en atención a la supresión del DAS, el accionante fue incorporado en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, sin solución de continuidad. 6. Durante el vínculo laboral con el DAS, el accionante percibió de forma mensual como contraprestación directa del servicio, la prima de riesgo establecida en 2 Hoy Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia. 3 Dicho proceso se identificó con el número de radicado 05001-33-33-016-2014-00932-00/1.

Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Decreto 1933 de 1989, reglamentada a su vez por los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994.

No obstante, no fue tenida en cuenta como factor salarial por dicha entidad para efectos de liquidar las prestaciones sociales del señor Henao Henao. 7. El 1° de marzo de 2014, el accionante elevó reclamación administrativa ante el extinto DAS, en la que solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. Asimismo, que se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se causaran a futuro, atendiendo al salario realmente devengado en el que debía incluirse la prima de riesgo. 8.

El DAS dio respuesta a la petición elevada por el accionante a través del oficio E-2310,18-201406176, mediante el cual le indicó que según lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, así como en jurisprudencia del Consejo de Estado, la prima especial de riesgo no constituye factor salarial. En consecuencia, negó el reconocimiento solicitado de dicha prestación para que fuera tenida en cuenta a efectos de liquidar las prestaciones sociales del señor Henao Henao. 9.

Inconforme con lo anterior, el actor promovió demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del DAS4. Ello, con el propósito de que, por vía de excepción de inconstitucionalidad, se inaplicara el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 por ser contrario a postulados superiores, y en consecuencia, se declarara la nulidad del oficio antes citado en el que se le negó el reconocimiento de la prima especial de riesgo como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de todas las prestaciones sociales. 10.

El conocimiento del asunto correspondió en primera instancia al Juzgado 16 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín que, mediante sentencia del 28 de junio de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda5. 11. En síntesis, el juez consideró que la prima de riesgo cancelada al accionante de forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, a pesar de lo establecido por el Decreto 2646 de 1994, sí constituía factor salarial de acuerdo con decisiones del Consejo de Estado y de conformidad con el principio de la primacía de realidad sobre las formas y el de favorabilidad. 12.

Por lo anterior, el juez de instancia declaró la nulidad del acto administrativo acusado a través del cual se le negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. En consecuencia, ordenó la reliquidación de todas las prestaciones sociales causadas por el accionante, con la inclusión de tal emolumento. 4 Proceso que se identificó con el número de radicado 05001-33-33-016-2014-00932-00/1 5 En específico, inaplicó el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 y declaró la nulidad del acto administrativo E-2310,18-201406176 mediante el cual el DAS negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

En consecuencia, ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia como sucesora procesal del DAS liquidar y pagar las prestaciones sociales al demandante, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo, declarando la prescripción trienal de las diferencias causadas con anterioridad al 2 de abril de 2011, excepto para las cesantías.

Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13. Contra esta decisión, la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia como sucesora procesal del DAS, interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión. Esta autoridad judicial, mediante sentencia del 11 de agosto de 2022, revocó la providencia de primer grado que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas. 14.

Concretamente, el tribunal señaló que, mediante sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 12 de mayo de 20226, se estableció que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión. 15. Por lo anterior, sostuvo que el demandante no tenía derecho a que la prima especial de riesgo fuera incluida en la liquidación de las prestaciones sociales que devengó mientras estuvo vinculado al DAS, y por tanto, la sentencia de primera instancia que así lo concluyó debía ser revocada. 1.4.

Fundamentos de la vulneración 16. La parte actora aseguró que en el presente asunto se acreditaban los requisitos generales de procedibilidad. En cuanto a los específicos, sostuvo que la autoridad judicial accionada, a través de las sentencia objeto de censura, incurrió en i) defecto sustantivo; ii) desconocimiento del precedente y iii) violación directa de la Constitución. 17.

En lo que se refiere al defecto sustantivo, aseguró que el mismo se configuró en la medida en que el tribunal accionado, como fundamento de su decisión para negar las pretensiones de la demanda, acudió a una sentencia que no poseía fuerza vinculante al no “haber nacido a la vida jurídica”. 18. Concretamente, refirió que la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación del 12 de mayo de 2022, y en la que se estableció que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores vinculados al DAS, no se encontraba ejecutoriada cuando el tribunal la aplicó al caso concreto. 19.

Lo anterior, pues respecto de la misma se presentó una solicitud de aclaración el 13 de julio de 2022 que no había sido resuelta al 16 de agosto del mismo año; momento en que fue proferida la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión que aplicó las reglas establecidas en dicha decisión de 6 Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Radicado. 05001-33-33- 000-2013-01009-01(2263-2018). Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co unificación. En este sentido, el accionante esgrimió que para negar sus pretensiones le fue aplicado un fundamento jurisprudencial inexistente. 20.

Frente al desconocimiento del precedente judicial, el accionante manifestó que se desatendieron las siguientes providencias: i) SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, sobre la noción de salario; ii) Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado del 7 de abril de 20117, en la que se abordó el estudio sobre el tema de los factores que constituyen salario; iii) Sentencia de Unificación del 1° de agosto de dos mil trece (2013)8, sobre la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS. 21.

El accionante especificó que en tales pronunciamientos se especificó que salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada, el cual, además de estar integrado por la remuneración básica u ordinaria, también le conforma todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios de manera habitual y periódica. 22.

Finalmente, la parte tutelante refirió que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, a través de la decisión objeto de reproche, violó directamente la Constitución, pues adoptó una postura atentatoria de las garantías iusfundamentales como los principios de favorabilidad laboral y la seguridad Jurídica al omitir la máxima jurisprudencial construida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en la que especifica qué debe entenderse como salario. 23.

En este sentido, el actor indicó que la autoridad judicial accionada, al negar la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo, incurrió en el yerro en mención, toda vez que realizó una interpretación sobre la prima de riesgo que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador. Ello, en su concepto, se distancia de las prerrogativas constitucionales, así como de los criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto. 1.5.

Actuaciones relevantes 1.5.1. Admisión de la acción de tutela 24. Mediante auto del 25 de agosto de 2022, el magistrado ponente de esta providencia admitió la tutela de la referencia y ordenó notificar a la parte accionante, así como al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, como autoridad judicial que profirió la sentencia que se cuestiona por esta vía. 7 Rad. 76001- 2331-000-2007-00249-01(0953-10) 8 Rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11) Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25.

A su vez, se ordenó la vinculación como terceros con interés de (i) la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia (como sucesora del extinto DAS), por haber sido demandada en el proceso ordinario, (ii) el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, que decidió en primera instancia el asunto sobre el que gira esta controversia, y (iii) de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.5.2.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.2.1. Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión 26. Sostuvo que lo pretendido por el accionante es que dicha Corporación desconozca una decisión del Consejo de Estado que, en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, resulta vinculante en relación con el tema objeto de unificación, esto es, que la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales, en favor de los servidores que estuvieron vinculados al DAS antes de su supresión. 27.

Afirmó que la Sección Segunda de esta Corporación en la referida sentencia de unificación dispuso que la regla fijada en torno a la prima de riesgo debía aplicarse a todos los casos pendientes de solución excepto respecto de aquellos en los que hubiese operado la cosa juzgada, los cuales serían inmodificables, en función del principio de seguridad jurídica. 28.

Frente a la solicitud de aclaración frente a la sentencia de unificación que presuntamente impedía la aplicación de las reglas allí establecidas, puso de presente que con la misma se pretendió se aclarara un asunto que no guardaba relación con lo discutido en la decisión censurada. 29. Concretamente, expuso que con la aclaración se solicitó se precisara si la prima de riesgo debía ser considerada como factor salarial a efectos de liquidar las pensiones de los exfuncionarios del extinto DAS.

En este sentido, indicó que ello no tenía incidencia alguna respecto a la regla establecida en torno a que dicho emolumento no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales de los ex empleados del DAS, pretensiones que fueron las incluidas en el medio de control que dio lugar a la expedición de la sentencia censurada. 30.

Con respecto a los demás argumentos, esgrimió que con los mismos se pretendía el adelantamiento de una tercera instancia respecto de un asunto que ya había sido zanjado por el juez natural en aplicación de una sentencia de unificación de la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa, en la que se Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co especificó que no había lugar a considerar a la prima de riesgo como factor salarial en los términos expuestos por el tutelante. 31.

Por lo expuesto, solicitó que se declarara la improcedencia del mecanismo de amparo incoado por el actor. 1.5.2.2. Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín 32. Indicó que no emitiría ningún pronunciamiento frente al particular y que atendería lo que se resolviera en el presente trámite. Acatando el requerimiento hecho en el auto admisorio, remitió en medio magnético el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho al que se ha hecho referencia en líneas anteriores. 1.5.2.3.

La Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia (sucesora procesal del DAS) y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, pese a ser notificados en debida forma9, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 33. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Alberto Iván Henao Henao contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 34. La Sala advierte que el accionante está legitimado en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991. 35. Lo anterior, por cuanto fungió como parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el extinto DAS, en el que pretendía que la prima de riesgo fuera reconocida como factor salarial a tener en cuenta para la liquidación de todas las prestaciones sociales a su favor. 36.

Por otro lado, esta Sala de Decisión observa que la autoridad judicial accionada está legitimada en la causa por pasiva, por haber proferido la decisión censurada mediante la presente acción de tutela. 9 Índice 7 del expediente en SAMAI. Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Problema jurídico 37. Corresponde a la Sala resolver los siguientes interrogantes:  ¿Se superan en el caso concreto los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial? 38. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, se resolverá:  ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, incurrió en los defectos que se le endilgan y vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor al proferir la sentencia del 16 de agosto de 2022, mediante la cual revocó la decisión de primera instancia, en aplicación de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 12 de mayo de 2022, en la que se estableció que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión, pese a que respecto de la misma cursaba una solicitud de aclaración que no había sido resuelta? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales;

(ii) los requisitos generales de procedibilidad, y de superarse; (iii) el caso concreto en atención a las generalidades de los defectos alegados. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 39. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 201210.

Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema11. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales12. 40. A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 201413.

En esta sentencia se establecieron seis requisitos generales de procedencia14 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial15. 41. Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configura los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i) que la tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, iv) relevancia constitucional, v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho vi) cuando proceda, efecto decisivo de la irregularidad procesal 42.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 14 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 15 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 43.

Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad 2.5.1.

Tutela contra tutela 44. En el caso objeto de estudio, no existe reparo alguno frente al presente requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la providencia que se censura fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho reseñado en líneas precedentes. 2.5.2.

Inmediatez 45. En relación con este requisito, tampoco se advierte ningún reproche, si se tiene en cuenta que la providencia objeto de censura fue dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión el 16 de agosto del 2022, mientras que la acción constitucional fue incoada el día 22 del mismo mes y año. 46.

Así las cosas, sin necesidad de determinar la fecha de notificación y aquella en que adquirió ejecutoria, se observa que se interpuso dentro de los seis meses que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 47. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201416, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200517, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez. 17 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.3. Subsidiariedad 48. En consideración a este requisito, por tratarse de una sentencia de segunda instancia que resolvió el recurso de apelación que interpuso la parte demandada contra el fallo dictado por el juez ordinario de primera instancia, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 49.

De otra parte, de los argumentos expuestos en el líbelo tampoco se advierte que respecto de los mismos sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia contenidos en los artículos 248 y 256 de la Ley 1437 de 2011. 2.5.4. Identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho 50.

Tal y como sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 la acreditación de este requisito resulta comprensible “pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos”. 51.

De conformidad con lo anterior, la Sala considera que la parte actora presentó una explicación clara y suficiente de los hechos y argumentos por los que consideró que resultaron transgredidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, así como los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica. 52. Concretamente, el accionante precisó que la autoridad judicial accionada decidió su situación en particular con fundamento en una sentencia de unificación que no estaba ejecutoriada y que la negativa a sus pretensiones representada el desconocimiento de desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de esta Corporación, que a su vez, atentan contra las prerrogativas del Texto Superior. 2.5.5.

Relevancia constitucional 53. Sea lo primero advertir, que el accionante pretende la protección de sus garantías constitucionales al debido proceso, a la igualdad, así como los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica, que considera transgredidos por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión con ocasión de la expedición de la sentencia del 16 de agosto de 2022, que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 54.

Así, se advierte que los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que presuntamente incurrió la Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad judicial accionada, en tanto comprometen una serie de garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional ante la evidente tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial que se controvierte. 55.

Además de lo anterior, se debe hacer énfasis, en que el accionante cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo, en desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución, al haber aplicado de manera indebida una sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación proferida el 12 de mayo de 2022, que indicó no se encontraba ejecutoriada, y según la cual la prima de riesgo no se constituye como factor salarial para efectos prestacionales, y por tanto, procedía dar aplicación a los pronunciamientos que sí han reconocido esta característica de dicho emolumento. 56.

Así las cosas la Sala considera que el asunto sí reviste relevancia constitucional pues puede subsistir una eventual violación o amenaza de las garantías superiores del accionante, pese a haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 2.6. De los defectos invocados 57. Como se ha mencionado con antelación, la Sala determinará si el Tribunal Administrativo de Antioquia al proferir la providencia del 16 de agosto de 2022 incurrió en el i) defecto sustantivo, en ii) desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución. 58.

Bajo tal perspectiva, se caracterizarán brevemente los yerros en comento y enseguida se analizarán los mismos con el fin de dilucidar si procede o no el amparo de los derechos fundamentales sobre los que se invocó la protección constitucional. 2.6.1. Generalidades del defecto sustantivo 59. La Corte Constitucional ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”18.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. 18 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002.

Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 60.

Conforme lo anterior, procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa suficiente. 2.6.2. Generalidades del desconocimiento del precedente 61. Para la Sala el precedente es aquella regla de derecho creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Esta decisión es vinculante para los demás operadores del sistema jurídico, porque, se reitera, crea una regla aplicable a los demás asuntos que se funden en los mismos supuestos de hecho. 62. Lo anterior tiene lugar en el ejercicio de la actividad creadora de derecho que ejercen los jueces, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. 63.

Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye una actividad creadora de derecho, al definir directrices que permiten resolver una controversia bajo la primacía de la Constitución. 64. Sin embargo, se precisa que no todas las decisiones judiciales generan una regla o subregla, pues aquellas corresponden más al resultado de la aplicación al caso en concreto de la norma cuyos presupuestos fácticos se subsumen al caso, sin que exista necesariamente una actividad creadora del juez como tal19. 19 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01. Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65. De allí que esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de identificar en su proceder argumentativo: (i) la decisión que considera desatendida;

(ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior y (iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. 2.6.3. Violación directa de la Constitución 66. Al respecto, la Corte Constitucional20 ha señalado que este defecto se configura cuando el juez ordinario profiere una providencia que desconoce la Constitución en los dos casos que se señalan a continuación. 67.

El primero, tiene lugar cuando el juez “deja de aplicar una disposición fundamental a un caso concreto”21. En este caso, procede la tutela contra providencia judicial por el defecto referido cuando: (i) el juez no interpreta y aplica una disposición legal orientado por el precedente constitucional; (ii) la controversia versa sobre un derecho de aplicación inmediata y (iii) cuando en la providencia se vulnera un derecho fundamental sin tener en cuenta el principio de interpretación conforme a la Constitución22. 68.

El segundo caso de violación directa de la Constitución tiene lugar cuando el juez “aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución”23, y se fundamenta en el artículo 4 de la Constitución Política que establece que la Carta es norma de normas y, por tanto, en todo caso que el juez deduzca que una norma es incompatible con la Constitución, es deber del mismo “aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”24. 2.7.

Caso concreto 69. En el asunto objeto de estudio, el señor Alberto Iván Henao Henao presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el extinto DAS con el propósito de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual dicha entidad negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial prestacional. 70.

El juez de primera instancia arribó a la conclusión de que la prima de riesgo percibida por el accionante de forma habitual y periódica como contraprestación 20 Corte Constitucional, Sentencia SU-198 de 2013. 21 Ibídem. 22 Ibídem. 23 Ibídem. 24 Ibídem. Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directa de su vinculación al DAS, sí constituía factor salarial de acuerdo con decisiones del Consejo de Estado y de conformidad con el principio de la primacía de realidad sobre las formas y el de favorabilidad, a pesar de que el Decreto 2646 de 1994 en su artículo 4° le niegue tal condición. 71.

La autoridad judicial accionada, en aplicación de la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda de esta Corporación el 12 de mayo de 2022, revocó la decisión de primera instancia. Lo anterior, pues en el fallo de unificación se estableció que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que, como el accionante, estuvieron vinculados en el DAS antes de su supresión. 72.

El actor considera que a su caso en particular fue aplicada una regla contenida en un fallo que no se encontraba debidamente ejecutoriado al momento en que fue decidida su situación, pues respecto de la sentencia de unificación fue presentada una solicitud de aclaración que solo fue resuelta de manera posterior a la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, que negó sus pretensiones. 73.

En razón a lo anterior, el actor sostuvo que su situación particular fue decidida con base en una providencia que, en ese momento, no resultaba vinculante y que, en todo caso, contraría pronunciamientos que sí han tenido a la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales; desarrollos que esgrime deben aplicarse a su situación en particular, pues lo contrario, se traduce en una violación directa del Texto Constitucional. 74.

Con tales precisiones, la Sala anuncia que no accederá a la solicitud de amparo invocada por la parte accionante de conformidad con las razones que se exponen a continuación, para lo cual se analizarán en conjunto los defectos alegados en atención a su íntima relación. 75. A través de sentencia del 12 de mayo de 202225, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia respecto a la prima de riesgo como factor de liquidación de las prestaciones sociales de los servidores del extinto DAS.

En específico, dispuso lo siguiente: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Dicho valor constituye factor salarial para todos los 25 Sentencia de Unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicado. 05001-33-33- 000-2013-01009-01(2263-2018). Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Tercero: Revóquese la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Medellín, el 28 de julio de 2015, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone: Deniéguense las súplicas de la demanda. (Énfasis de la Sala). 76. La decisión de unificación referida fue notificada el 8 de julio de 2022 y mediante escrito presentado el 13 de julio del mismo año, se solicitó la aclaración de la misma, particularmente, de la expresión “diferentes a pensión” contenida en la regla de unificación de su numeral primero. Para el solicitante este apartado ofrecía dudas y, por tanto, debía precisarse si la prima de riesgo se consideraba factor salarial en materia pensional de los exfuncionarios del DAS. 77.

La referida solicitud de aclaración fue resuelta de manera negativa por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante providencia del 25 de agosto de 202226 por considerar que la misma no ofrecía motivo de dudas. En contraste, la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión, objeto de la presente acción de tutela se dictó el 16 de agosto de 2022. 78.

Con tales precisiones, conviene referirse al artículo 302 del Código General del Proceso, norma según la cual las sentencias solo quedarán ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas; no obstante, en caso de que exista una solicitud de aclaración o complementación de la providencia, el fallo quedará ejecutoriado solo cuando se resuelva dicha solicitud.

Al respecto: Artículo 302. Ejecutoria 26 Al respecto, se señaló que la referida expresión no contenía un concepto que ofrezca verdadero motivo de duda pues en la propia decisión de unificación se explicó a qué obedecía la misma en los siguientes términos: «Es de precisar que la expresión “diferentes a pensión” contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso».

Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

(Negrillas de la Sala) 79. En ese orden de ideas, queda claro que en atención al hecho de que la solicitud de aclaración presentada contra la sentencia de unificación solamente se resolvió hasta el 25 de agosto del año en curso y esa providencia, según se advierte del sistema de información SAMAI, aun no se ha notificado, el citado fallo de unificación no se encuentra debidamente ejecutoriado de conformidad con la norma en cita. 80.

No obstante lo anterior, para esta Sala de Decisión no pasa desapercibido el hecho que la solicitud de aclaración presentada se circunscribió a que se precisara si la prima de riesgo debía ser considerada como factor salarial a efectos de liquidar las pensiones de los exservidores del DAS, mas no, que se especificara si tal emolumento se constituía como factor para efectos de liquidar prestaciones sociales de dichos sujetos. 81.

Como se observa, la regla de unificación en torno a que la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales de los servidores del DAS que estuvieron vinculados antes de su supresión, no fue objeto de la solicitud de aclaración. 82. De tal suerte, resulta claro que no existe cercanía entre los asuntos materia de aclaración, esto es, entre la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de pensión, y el mismo emolumento excluido para efectos de prestaciones sociales distintas a pensión. 83.

Ahora bien, aun aceptando que el tribunal accionado no podía dar aplicación a los desarrollos contenidos en la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, en la medida que la misma, como se advirtió, no se encuentra ejecutoriada, lo cierto es que frente al particular existían diversas tesis. Precisamente, esta disparidad de criterios fue la que llevó a que la Sección Segunda de esta Corporación avocara el conocimiento del asunto.

Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84. Ciertamente, antes del proferimiento de la decisión de unificación, tal y como advirtió la Sección Segunda, existían al menos tres tesis que se habían expuesto en diferentes pronunciamientos judiciales sobre la materia, a saber: 85.

Según la primera tesis, la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones distintas a la pensión es procedente, y la misma encuentra fundamento en la aplicación del desarrollo establecido en la sentencia de unificación del 1° de agosto de 2013 invocada por el accionante, según la cual la naturaleza de la prima de riesgo es salarial.

Tal y como señaló la Sección Segunda, dicha posición se edifica en un planteamiento constitucional que privilegia los principios laborales de primacía de la realidad sobre las formas27. 86. Por su parte, la segunda tesis considera que la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales es procedente solo en algunos casos28, específicamente siempre que se trate de un beneficiario del régimen de transición pensional y la vinculación al DAS sea anterior a la vigencia del Decreto 1835 de 1994. 87.

La tercera tesis sostiene que la inclusión de la prima de riesgo no procede como factor salarial para el cálculo de prestaciones sociales distintas a pensión, pues atiende la taxatividad de la norma en la medida en que acepta que el Gobierno Nacional tiene la potestad para definir qué emolumentos tienen el carácter de factor salarial y cuales deben o no ser incluidos en la liquidación de otras prestaciones29. 27 Postura recogida como razonable en sentencias de tutela del Consejo de Estado como las siguientes: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-03500-01(AC), actor: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro; sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2019-03331- 01(AC), actor: PAP, Fiduprevisora S.A.;

Sección Cuarta, sentencia del 4 de diciembre de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-03482-01(AC), actor: PAP, Fiduprevisora S.A.; Sección Primera, sentencia del 20 de febrero de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2020- 00072-00(AC), actor: Fiduprevisora S.A.; Sección Quinta, sentencia del 20 de febrero de 2020, radicación: 11001-03-15- 000-2020-00179-00(AC), actor: Fiduprevisora S.A.;

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-03952- 01(AC), actor: Fiduprevisora S.A. y sentencia del 2 de julio de 2020, radicación: 11001-03-15-000- 2020-00526-01(AC), actor: PAP Fiduprevisora S.A. 28 Para el efecto la Sección Segunda en la sentencia de unificación se refirió a las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-03500-01(AC), actor: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro; sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2019-03331- 01(AC), actor: PAP, Fiduprevisora S.A.;

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 20 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2019-03952- 01(AC), actor: Fiduprevisora S.A. y sentencia del 2 de julio de 2020, radicación: 11001-03-15-000- 2020-00526-01(AC), actor: PAP Fiduprevisora S.A 29 Para el efecto la Sección Segunda en la sentencia de unificación se refirió a las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de enero de 2020, radicación: 080012333000201300610 01(0886-2015) y Sección Primera, sentencia del 15 de agosto de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2019-02916-00(AC).

Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88. Como se observa, en el caso concreto se advierte que el tribunal accionado, en virtud de la autonomía judicial de la que goza, decidió el asunto conforme a uno de los criterios existentes en torno a la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones; tesis que, en todo caso, como se expuso en líneas anteriores, fue la acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022, esto es, aquella según la cual la prima de riesgo no se constituye como factor salarial para el cálculo de prestaciones sociales distintas a la pensión, aspecto que, se itera, no fue objeto de aclaración. 89.

Por lo expuesto, esta Sala de Decisión considera que no se presentan los defectos invocados respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión. 2.8. Conclusión 90. La Sala negará el amparo constitucional invocado porque no se configuraron los defectos endilgados a la decisión que puso fin al trámite ordinario.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la acción de tutela presentada por el señor Alberto Iván Henao Henao contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: Alberto Iván Henao Henao Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2022-04573-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.