68001233300020220067401 — Consejo de Estado

Referencia: NULIDAD ELECTORAL. Radicación: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera – secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Tema: Autonomía del concejo municipal para adelantar la elección del secretario General. Contratación de universidad pública para realizar prueba de conocimientos.

Confirma decreto de medida provisional. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve los recursos de apelación presentados por el Concejo Municipal de Floridablanca, la accionada y el representante del mencionado ente territorial, contra la providencia del 9 de febrero del 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y decretó la medida de suspensión provisional de la elección de Susan Tatiana Tobar Tavera, como secretaria general del concejo del mencionado municipio, para el periodo 2023.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El 5 de diciembre del 2022, el actor demandó, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, la Resolución 099 del 28 de noviembre de 2022 por medio de la cual, el Concejo Municipal de Floridablanca nombró a la demandada como su secretaria General, para el periodo del 1ro de enero a 31 de diciembre de 2023. 2.

Afirmó que el acto acusado desconoció las normas en que debería fundarse, pues la convocatoria realizada por el concejo para escoger al secretario general no se ajustó a los parámetros constitucionales y legales, ya que no se contrató a una universidad certificada para que adelantara el proceso. Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.

Fundamentos fácticos 3. En la demanda se expuso que el Concejo Municipal de Floridablanca expidió la Resolución 082 del 18 de octubre del 2022, “Por medio de la cual se da aviso público para la elección del Secretario (a) General del concejo del municipio de Floridablanca para el periodo 2023”. 4. En ese acto se establecieron las reglas del proceso de selección del secretario general, entre ellas, las fechas de inscripción y de realización de las pruebas de valoración de antecedentes, la aplicación de los criterios de escogencia, los requisitos mínimos para participación y demás etapas.

Sin embargo, el trámite fue llevado a cabo sin intervención de una universidad certificada. 5. Finalmente, quedó elegida la demandada como secretaria general del concejo. 3. Normas violadas 6. Para la parte demandante el acto acusado desconoció los artículos 29, y 126.4 de la Constitución Política; 5, 6 y 12 (parágrafo transitorio) de la Ley 1904 del 2018, así como el 20 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Floridablanca. 4.

Concepto de la violación 7. La parte actora adujo que el acto demandado infringió las normas mencionadas, porque para el proceso de selección del secretario general del Concejo de Floridablanca no se contrató una universidad acreditada de alta calidad para que adelantara ese trámite y realizara las pruebas de conocimiento y la evaluación de las hojas de vida de los aspirantes. 8.

Mencionó que si bien los concejos de los municipios cuentan con autonomía para adelantar este proceso, y aquellos de 4ª, 5ª y 6ª categoría está exceptuados de aplicar la Ley 1904 del 2018, no debe olvidarse que el municipio de Floridablanca es de primera categoría. Por tanto, a su juicio, tenía que cumplir a cabalidad las disposiciones de la mencionada ley, entre ellas, la obligación de suscribir un convenio con una institución educativa para elegir al secretario general. 9.

Manifestó que las normas son muy claras sobre este aspecto y no podía pasarse por alto la exigencia de contratar a una institución educativa (art. 5 Ley 1904 del 2018), pues en su sentir, el concejo no tenía la capacidad para determinar la idoneidad de los aspirantes a ocupar el cargo de secretario general. Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 10.

Enfatizó en que la corporación municipal recibió recursos suficientes para suscribir el contrato con la institución educativa por un valor de $15.000.000 COP. Sin embargo, no se advierte que estos se hayan ejecutado con ese fin. 5. Solicitud de suspensión provisional 11. El actor adujo que el acto debe suspenderse mientras se surte el proceso, pues la secretaria general del concejo escogida iniciaría sus labores el 1° de enero del 2023.

En ese sentido, consideró que existía premura en impedir su ejercicio irregular, dados los argumentos presentados en el concepto de la violación expuestos en la demanda, en los que se puede apreciar que la elección fue a todas luces ilegal e inconstitucional. 6. Traslado de la medida cautelar 6.1. Concejo Municipal de Floridablanca 12.

Su apoderado consideró que en el presente caso se plantea un debate que debe ser decidido en la sentencia. A su juicio, el concejo podía adelantar el proceso de selección sin necesidad de contratar una institución educativa, pues así lo ha dicho la Sala de consulta de esta Corporación1, así como un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, que a su juicio fue muy claro al afirmar que no era necesario contratar una universidad pública2. 13.

Bajo ese entendido, es evidente que la corporación municipal, en ejercicio de su autonomía, podía adelantar el proceso de manera autónoma, con el fin de brindarle eficacia y agilidad. 14. Adujo que suspender la elección de la secretaria general tendría implicaciones graves para el desarrollo de la labor de la corporación, pues esta es una posición relevante, porque realiza funciones para el cumplimiento de las funciones de la entidad. 6.2.

Municipio de Floridablanca 15. El representante del ente territorial consideró que no había lugar a decretar la medida cautelar. A su juicio, los reproches de la demanda deben ser abordados en la sentencia, escenario en el cual se podrá establecer si el concejo tenía o no el deber de contratar a una universidad para llevar a cabo el proceso de selección del secretario general. 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 11 de diciembre del 2018. Rad. 11001-03-06-000-2018-00234-00 (2406). MP. Édgar González López. 2 Concepto 069731 de 2022 Radicado No. 20226000069731 de fecha 9 de febrero de 2022. Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 16.

Indicó que del artículo 6° de la Ley 1904 del 2018 no se puede establecer con claridad la obligación de contratar una universidad, pues en realidad esta es una facultad que puede usar el municipio, por su autonomía y contexto económico. 17. Afirmó que, aunque existe un acto administrativo en el cual consta que al concejo se le asignó un presupuesto de $15’000.000 COP, lo cierto es que no está acreditado que la corporación contara con ese dinero en caja para utilizarlo.

Por tanto, ese es un aspecto que debe ser estudiado en la sentencia, que no da lugar a la suspensión del acto enjuiciado. 6.3. Susan Tatiana Tobar Tavera (demandada) 18. Afirmó que se acogía a los argumentos presentados por el concejo municipal. 6. Concepto del Ministerio Público 19. El procurador 16 judicial II Administrativo consideró que no debía accederse a la medida cautelar solicitada por el actor. 20.

A su juicio, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3 ha sido clara al indicar que los municipios gozan autonomía para aplicar de manera analógica las disposiciones de la Ley 1904 del 2018. Por tanto, bien podía el Concejo de Floridablanca adelantar el proceso de selección del secretario general por sí mismo, con el objetivo de proveer el cargo de manera ágil y eficaz. 21.

Puso de presente que el Departamento Administrativo de la Función Pública, en concepto del 9 de febrero del 2022 concluyó4, siguiendo los lineamientos de esta Corporación, que para adelantar el proceso de elección del secretario general del concejo municipal, no es necesaria la contratación de una entidad universitaria, atendiendo sus condiciones económicas y sociales. 22.

Adujo que, aunque el concejo recibió la suma de $15’000.000 COP, este monto es muy bajo para la contratación de una entidad educativa de alta calidad, con el fin de adelantar el proceso de selección. Así, bajo esa circunstancia puntual, el concejo actuó en debida forma, pues logró suplir la vacante a través de una convocatoria que cumplió con las disposiciones legales aplicables según las circunstancias del municipio. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 11 de diciembre del 2018. Rad. 11001-03-06-000-2018-00234-00 (2406). MP. Édgar González López. 4 Ibídem. Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 7.

Admisión y medida cautelar 23. El Tribunal Administrativo de Santander, por auto del 9 de febrero del 2023 admitió la demanda y decretó la medida cautelar solicitada. 24. Adujo que le asiste razón al demandante, pues, aunque los municipios cuentan con un margen de maniobra para desarrollar el proceso de selección de secretario general, no pueden pasar por alto las exigencias legales que regulan ese trámite. 25.

En ese orden, consideró que el artículo 5° de la Ley 1904 del 2018 es muy claro al establecer que los entes territoriales deben contratar una institución de educación superior para llevar a cabo la convocatoria, lo cual no ocurrió en el caso bajo estudio. 26. Manifestó que, aunque el Concejo de Floridablanca reguló la convocatoria, esta no fue llevada a cabo por una institución universitaria de alta calidad y demás, tampoco estableció una etapa para la realización de una prueba de conocimientos, tal como lo exigen las disposiciones de la Ley 1904 del 2018. 27.

Ahora bien, aunque el concejo argumentó que no tenía la capacidad presupuestal para adelantar el proceso, lo cierto es que esta es una circunstancia de tipo administrativo que no eximía a la corporación de cumplir las disposiciones que rigen el proceso de selección del secretario general que le eran aplicables, por ser un municipio de primera categoría. 8.

Recursos de apelación 8.1. Municipio de Floridablanca 28. Su representante manifestó que no se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar, pues a su juicio, no es evidente la contradicción del acto con las normas en que debería fundarse, sino que la tesis de la demanda se basa en una interpretación sobre la aplicación de dichas disposiciones. 29.

Adujo que no existe una norma que establezca de manera clara la obligación de la corporación de contratar una universidad para que lleve a cabo el proceso de elección del secretario general. Al contrario, manifestó que, según la jurisprudencia de esta Sala5, los concejos municipales gozan de autonomía para desarrollar dicho trámite. 5 Al respecto citó el siguiente fallo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia del 25 de septiembre del 2019. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01 (23001-23-33-000-2019-00006-01). MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 30.

Agregó que en el proceso se llevaron a cabo las etapas fijadas en la convocatoria, bajo un análisis objetivo de las hojas de vida presentadas. Por tanto, en la sentencia será el escenario propicio para examinar si tales parámetros de estudio de los aspirantes para ejercer el cargo fue el adecuado. 8.2. Susan Tatiana Tobar Tavera (demandada) 31.

Su representante consideró que no debió decretarse la medida cautelar, pues existen dos tesis opuestas para resolver el asunto. Por un lado, la que sostiene que es necesario la contratación de una universidad para desarrollar el proceso de selección y por otro, la que según la jurisprudencia de esta Sección6 establece que el concejo tiene autonomía para desarrollar las etapas de la convocatoria. 32.

Por tanto, a su juicio, este análisis debe hacerse en la sentencia, más aún si se tiene en cuenta que con la decisión de suspender a la demandada se afectaron sus derechos, pues ella superó las etapas de la convocatoria según como fue regulada. 8.3. Concejo de Floridablanca 33. El apoderado de la entidad territorial manifestó que esta tenía plena autonomía para desarrollar las etapas de la convocatoria y, en ese orden, no era exigible contratar una universidad. 34.

Precisó que una cosa es el concurso de méritos, en el cual sí es exigible desarrollar la prueba de conocimientos y otra muy distinta una convocatoria pública que se realiza con autonomía y atendiendo a la realidad del municipio, en donde lo primordial es fijar criterios objetivos de evaluación de los aspirantes, como se hizo en este caso. 35.

Además, indicó que el análisis de las hojas de vida de los aspirantes se hizo de manera objetiva, respetando los criterios que se fijaron en la convocatoria. 36. Agregó que la entidad no tenía ningún margen de maniobra sobre el presupuesto que le fue girado, pues depende de lo que asigne la administración municipal, con los límites fijados en el artículo 10 de la Ley 617 de 2000. 37.

Con todo, puso de presente que de confirmar la medida cautelar se afectarían los derechos de la demandada, quien fue escogida según las reglas de la convocatoria y en el eventual caso que en la sentencia se determine que no 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 25 de septiembre del 2019.

Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01 (23001-23-33-000-2019-00006-01). MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 hubo irregularidad, se le estaría impidiendo el ejercicio de su labor como secretaria general. 9.

Concesión de los recursos 38. El 10 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Santander los concedió, al considerarlos oportunos. 10. Trámite en el Consejo de Estado 39. El 24 de marzo de 2023, se recibió el expediente digital por la secretaría de la Sección Quinta, quien realizó el reparto virtual. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia 40. De conformidad con los artículos 150, 152 numeral 7.c7, 243 numeral 58 del CPACA, así como también el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia, dado que se trata de una apelación interpuesta contra la providencia del Tribunal Administrativo de Santander que accedió a la medida de suspensión provisional del acto demandado y es la Sección Quinta, en este caso, quien debe conocer del asunto, porque se demandó la elección de la secretaria general del concejo de Floridablanca, especialidad de la Sala Electoral (art. 13 del Reglamento). 7Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. «Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.c. c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado. El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE.

La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento». (Énfasis de la Sala). Ahora, conforme a la proyección del DANE al 2020, Floridablanca contaba con 258.835 habitantes (https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/proyepobla06_20/Municipal_area_1985- 2020.xls). Además, la demandada ocupa un cargo del nivel directivo, lo cual se encuentra acreditado en el acto de nombramiento, en donde se expone que el cargo de la demandada corresponde a ese nivel, código 020, grado 03. 8 «El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar».

El artículo 2449 de la Ley 1437 de 2011, regula el trámite de los recursos contra autos, indicando que, si la decisión se dicta en audiencia, la alzada se deberá presentar y sustentar inmediatamente, pero en el caso que se notifique por estado, de forma general, serán 3 días para presentarse sustentado. En materia electoral, son 2 días a partir de la notificación. 42.

En el presente caso, revisada la información cargada en el portal de consulta de procesos de la Rama Judicial, el auto que decretó la medida de suspensión del acto demandado, se notificó a los recurrentes personalmente, el 21 de febrero de 2023. 43. Los recursos de apelación fueron presentados en las siguientes fechas, según el portal de consulta de procesos: - Concejo Municipal de Floridablanca: 23 de febrero del 2023 - Susan Tatiana Tobar Tavera: 23 de febrero del 2023 - Municipio de Floridablanca: 27 de febrero del 2023 44.

En ese orden, teniendo en cuenta lo establecido en el inciso 4° del artículo 199 del CPACA10 y el numeral 2° del artículo 20511 del mismo cuerpo normativo, la notificación personal se entiende surtida 2 días después del envío del mensaje de datos. 45. Se recalca que el tribunal hizo la notificación personal, pues el artículo 199 del CPACA indica que así debe hacerse respecto del auto admisorio12. 46.

En ese sentido, como la notificación personal se hizo el 21 de febrero del 2023, los recurrentes tenían hasta el 27 del mismo mes y año para presentar el medio de impugnación, pues en el medio de control electoral se tienen 2 días una 9 Modificado por el artículo 64 Ley 2080 de 2021. 10 ARTÍCULO 199. Notificación personal del auto admisorio y del mandamiento ejecutivo a entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a los particulares.

(…) El traslado o los términos que conceda el auto notificado solo se empezarán a contabilizar a los dos (2) días hábiles siguientes al del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente. 11 ARTÍCULO 205. Notificación por medios electrónicos. (…) 2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. 12 Sobre las reglas aplicables respecto de la oportunidad para recurrir las providencias, revisar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Auto del 16 de marzo del 2023. Rad. 20001-23-33-000-2021-00001-02 Acum. MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 vez surtida la notificación, al tenor de lo dicho en el numeral 3° del artículo 244 del CPACA13.

Por tanto, se concluye que fueron oportunos. 3. Problema jurídico 47. A partir de los fundamentos de la apelación expuestos se deberá determinar si se revoca, modifica o confirma el auto del Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto decretó la medida de la suspensión provisional de la elección de Susan Tatiana Tobar Tavera, como secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023. 48.

Para solucionar la anterior cuestión, la Sala revisará inicialmente i) la suspensión provisional en materia electoral y ii) la competencia y autonomía de los concejos municipales en las convocatorias públicas para elegir secretario general. Luego se decidirá el caso concreto. 4. La suspensión provisional en materia electoral 49. La Constitución Política de 1991 en su artículo 238 dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos, precepto desarrollado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 50.

El artículo 229 del CPACA señala que las medidas cautelares proceden en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, por solicitud debidamente fundamentada y agrega que «…podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo». 51.

Por su parte, el artículo 231 de la misma codificación precisa que cuando «…se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». 52.

En este orden de ideas, la medida cautelar requiere de: i) solicitud fundamentada que, puede ser del mismo concepto de la violación de la demanda, mediante escrito separado -siempre que se encuentre dentro del 13 ARTÍCULO 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. (…) 3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.

Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 término de caducidad de la acción- o, incluso, puede estar integrada en la misma demanda, para lo cual será cuestión que el actor señale con precisión el soporte argumentativo de su petición y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas. 53.

Finalmente, debe manifestarse que el artículo 229 del CPACA, precisa que la decisión que se adopte para resolver la petición cautelar no implica prejuzgamiento. 5. Competencia y autonomía de los concejos municipales en las convocatorias públicas para elegir secretario general 54. El artículo 37 de la Ley 136 de 1994 establece que los concejos municipales elegirán a un secretario general, por el término de un año y fijó los requisitos para acceder a dicho cargo, de conformidad con la categoría del municipio:

ARTÍCULO 37. - Secretario. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico.

En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. 55. Ahora bien, sobre la forma de proveer ese cargo, la Constitución Política, en el artículo 126.4, introducido por el Acto Legislativo 02 del 2015 dispone que la elección de servidores atribuida a corporaciones públicas, debe estar precedida de una convocatoria: Artículo 126.

(…) (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. (Subraya la Sala). 56.

Precisamente, en el parágrafo transitorio del artículo 12 la Ley 1904 del 201814, que fija el proceso para elección de contralor, se estableció que mientras 14 Se aclara que esta norma había sido derogada por el artículo 336 de la Ley 1955 del 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022). Sin embargo, operó la reviviscencia del precepto, pues la Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 se regulan las demás elecciones de los servidores atribuidas a las corporaciones públicas, dicha normativa es la que debe aplicarse por analogía:

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio. 57.

Como se evidencia, los concejos municipales tienen la competencia para adelantar las convocatorias públicas para elegir a su secretario general. 58. Sobre este punto, es posición pacífica de esta Corporación, que los concejos cuentan con un margen de autonomía para determinar la forma en que adelantarán el proceso de selección de secretario general, teniendo en cuenta sus realidades económicas y sociales.

Lo anterior bajo el entendido que la aplicación de las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 se hace por analogía. Sobre el punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil dijo lo siguiente15: “D. La aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, a la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales (…) Así las cosas, ante la pregunta de la consulta, la Sala encuentra que en el caso específico de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales por parte de estos, se deben aplicar por analogía, las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, conforme a lo establecido por el parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, por cuanto dichos Secretarios son servidores públicos y los Concejos Municipales constituyen corporaciones públicas, lo cual significa que se dan los supuestos de la norma contenida en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución, al cual remite el citado parágrafo transitorio.

(…) Ahora bien, en la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar, de manera analógica, la Ley 1904 de 2018, de modo que en las disposiciones referentes al procedimiento de selección en las cuales se menciona al Congreso de la República, se debe entender que se alude al Concejo Municipal, y en donde se habla de la Mesa Directiva del Congreso se debe hacer la equivalencia con la Mesa Directiva del Concejo Municipal.

Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-133 del 2021 declaró inexequible el aparte del artículo 336 de la Ley 1955 del 2019. 15 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 11 de diciembre de 2018, C.P. Édgar González López. Exp. No. 2018-00234-00. Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En otras palabras, en la aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, en el caso analizado, se deben aplicar las disposiciones de dicha ley que resultan pertinentes a la elección del Secretario del Concejo Municipal.

En este orden de ideas, la Sala considera necesario anotar que en la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018, los Concejos Municipales deben tener en cuenta la categoría y la complejidad de los municipios, para efectuar la elección del Secretario de la corporación, de forma que, con observancia de los plazos fijados por dicha ley, adapten el procedimiento establecido en la misma, a las condiciones sociales y económicas del municipio, con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna.

(…)” 59. La Sección Quinta también se ha pronunciado al respecto y ha establecido que los municipios gozan de ese margen de autonomía para regular la convocatoria pública para la elección del secretario general, pero que, en todo caso, se debe atender a las reglas fijadas en la Ley 1904 del 2018, pues esa discrecionalidad no puede significar arbitrariedad: Es oportuno reiterar que esta Sección ha señalado que mientras no se expida la ley correspondiente, las corporaciones tienen cierto grado de discrecionalidad para realizar la designación respectiva; discrecionalidad que no significa arbitrariedad y que en todo caso implica que la designación debe estár (sic) precedida de una convocatoria pública, que no se asimila a un concurso de méritos, la cual, a su vez, deberá estar guiada y permeada por los principios constitucionales, toda vez que estos tienen aplicación directa16.

Sin embargo, por disposición legal, las corporaciones públicas deberán aplicar, por analogía, lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018 a la elección del secretario del concejo municipal, la cual debe estar precedida por una convocatoria pública la cual deberá ceñirse, en lo que sea compatible, por lo reglado en la Ley 1904 de 201817. (Negrilla conforme al texto). 60.

Es decir, los concejos municipales, atendiendo a su categoría y realidad social y económica, deben fijar las reglas para la elección del secretario general, pero acatando las reglas de la Ley 1904 del 2018 en lo que sea compatible. En reciente providencia esta Sección precisó este aspecto: 123. Se desprende de lo anterior que la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 para la designación del secretario del concejo municipal pasa por 3 tipos de criterios: (i) la adecuación de las autoridades que desarrollan el trámite, cambiando siempre las referencias al Congreso de la República por la mención de los órganos locales;

(ii) la adaptación de los procedimientos contenidos allí a las 16 Sobre la interpretación del artículo 126 constitucional consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 29 de septiembre de 2016. Expediente 70001-23-33-000-2016- 00011-02. M.P: Alberto Yepes Barreiro y Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 27 de octubre de 2016.

Radicación Expedientes 63001-23-33-000-2016-00055-01 y 63001-23-33-000- 2016-0043-00 (acumulado) M.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 25 de septiembre del 2019. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01 (23001-23-33-000-2019-00006-01). MP. Luis Alberto Álvarez Parra.

(iii) la aplicación de las normas que resulten pertinentes, desechando las que no. 124. En otros términos, la analogía que erige la norma ofrece un importante margen de maniobra a los concejos municipales, con el propósito que los procedimientos eleccionarios de sus secretarios atiendan las particularidades administrativas que rodean a estos trámites, respetando siempre en el modelaje del proceso, los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito, como referentes que deben nutrirlo18. 61.

La realidad de los municipios ha sido un aspecto importante para la aplicación de las reglas de la Ley 1904 del 2018, pues ese mismo cuerpo normativo determinó, en el parágrafo transitorio del artículo 12 que sus disposiciones no eran aplicables a los de 4ª, 5ª y 6ª categoría. Por tanto, los de 1ª, 2ª y 3ª, aunque tengan un margen de autonomía, deben respetar las disposiciones de la mencionada ley, según su realidad económica y social. 62.

Para este asunto es relevante destacar que la mencionada ley estableció que la convocatoria pública tiene unas etapas y dentro de ellas reguló la relativa a las pruebas de conocimiento: Artículo 6. Etapas del proceso de selección: (…) 4. Pruebas. Las pruebas de conocimiento se dirigen a establecer la capacidad, idoneidad y aptitud del aspirante frente al cargo.

La valoración de los factores anteriores se realizará a través de pruebas de conocimiento objetivas, elaboradas por un establecimiento de educación superior público o privado debidamente acreditado y con enfoque en temáticas que giren en torno a Gerencia Pública, control fiscal, organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y las relaciones del ente de control y la administración pública. 63.

Se observa de dicha norma, que las pruebas de conocimiento tienen que ser realizadas por un establecimiento de educación superior acreditado, y ello es aplicable a los municipios de 1ª, 2ª y 3ª categoría, conforme a las normas citadas en precedencia. 64. Las partes, el Ministerio Público, e incluso el acto de convocatoria citaron un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública que precisamente recoge ese enfoque.

Esto es, que los municipios, atendiendo su realidad puntual, deberán adaptar el procedimiento de elección a las reglas de la Ley 1904 del 2018, sin que en todos los casos sea necesaria la presencia de una institución educativa: 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 10 de febrero del 2022.

Rad. 05001-23-33-000-2021-02010-01. MP. Rocío Araújo Oñate. Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Esto significa que los Concejos Municipales deben hacer una valoración de sus propias condiciones, verificando su capacidad económica, las condiciones sociales del municipio, el nivel del cargo a proveer, etc., y con base en ello, adaptar el procedimiento establecido en la Ley 1904.

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la normativa citada, en criterio de esta Dirección Jurídica se concluye lo siguiente: (…) c).- El Concejo Municipal debe realizar la convocatoria de acuerdo con el procedimiento contenido en la Ley 1904 de 2018, agotando las etapas de la convocatoria contenidas en ella, sin que se exija la intervención de una institución de Educación Superior acreditada de alta calidad para el desarrollo del proceso pues, como lo indica el Consejo de Estado, cada entidad deberá adaptar el procedimiento contenido en la Ley de acuerdo con sus propias condiciones económicas y sociales, garantizando que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna. 65.

Se recalca que esa excepción parte de la base de que el municipio tiene limitaciones presupuestales o condiciones sociales que impiden o hacen dificultosa la contratación de una universidad acreditada, pero la Ley 1904 del 2018 impone a los de 1ª, 2ª y 3ª la aplicación analógica de sus reglas y en ese orden, deben contratar la institución educativa para que adelante el proceso de selección. 6.

Caso concreto 66. Previo a abordar el asunto, es lo procedente relacionar las pruebas relevantes aportadas al expediente, frente a los cuestionamientos planteados en la medida cautelar, así: • Resolución 082 del 2022 expedida por el concejo de Floridablanca, por medio de la cual se reguló la convocatoria para elegir secretario general. • Resolución 099 del 28 de noviembre de 2022 por medio de la cual, el Concejo Municipal de Floridablanca nombró a la demandada como su Secretaria General, para el periodo del 1ro de enero a 31 de diciembre de 2023. • Acuerdo 008 del 2021, por medio del cual se expidió el reglamento interno del concejo municipal de Floridablanca. • Resolución 001 del 2022 “Por medio de la cual se desagregan los aportes por transferencias que hace la administración central para el concejo municipal de Floridablanca para la vigencia fiscal del año 2.022”. • Tabla de ejecución presupuestal del concejo de Floridablanca, expedida por el profesional universitario Jovan Bonerges Márquez.

Teniendo en cuenta estos medios de convicción, la Sala encuentra que en efecto, el Concejo Municipal de Floridablanca abrió una convocatoria pública para proveer el cargo de secretario general. Allí se fijaron las distintas etapas, que fueron las siguientes, de conformidad con el artículo 6° de la Resolución 082 del 2022 dictada por la Mesa Directiva de la entidad: 1.

Convocatoria 2. Inscripción 3. Lista de admitidos 4. Pruebas (análisis de antecedentes) 5. Aplicación de criterios de selección 6. Conformación de lista de seleccionados 7. Entrevista 8. Elección 68. Se pone de presente que al fijar el cronograma de cada una de esas etapas (artículo 12 de la Resolución 082 del 2022), los encargados de llevarlas a cabo fueron la Mesa Directiva del concejo y una comisión accidental.

Es decir, no hubo intervención de una institución educativa certificada, como lo expuso el actor. 69. En el mencionado acto de convocatoria el concejo manifestó que no haría la contratación de la institución educativa, pues no le era exigible, según lo expuesto en el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública al que se hizo referencia en el numeral 4 de este acápite. 70.

Sin embargo, como se expuso con anterioridad, lo cierto es que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación expuesta en esta providencia e incluso del mencionado concepto, para poder prescindir de la contratación de la universidad certificada, se debe tener en cuenta las circunstancias especiales del municipio, en particular, su categoría. 71.

Así, lo que se observa al analizar los documentos relacionados previamente, es que el concejo de Floridablanca debía contratar una universidad certificada para adelantar el proceso de selección del secretario general. 72. Según la Resolución 190 del 2020 de la Contaduría General de la República, el municipio de Floridablanca es de primera categoría. En ese sentido, le son aplicables con mayor rigor las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 y no hace parte de la excepción establecida en el parágrafo transitorio del artículo 12 de dicha normativa.

Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 73. Además, de conformidad con la Resolución 001 del 2022 de la Mesa Directiva del concejo, se hizo una desagregación por aportes de la administración central y se asignó el monto de $15’000.000 COP al rubro 2.1.2.02 02.008.24.02 SECRETARIO GENERAL, como se puede apreciar: 74.

En este punto se recalca que en el recurso de apelación presentado por el concejo de Floridablanca se dijo que ese monto era insuficiente y no tenía margen de maniobra para que fuera superior. Sin embargo, no se aportó alguna prueba en la que demostrara esa situación, sino que se limitaron a afirmar que el ente territorial gozaba de autonomía para regular las etapas del proceso de selección. 75. la Sala observa que, aunque en principio resulta viable que los concejos municipales puedan, conforme a factores económicos y sociales particulares, adecuar las reglas específicas contempladas en la Ley 1904 de 2018 a fin de estructurar el proceso de selección del secretario general, no se puede desconocer que el primer componente – refiriéndonos al económico – ya fue dilucidado por el legislador con la modificación que efectuó la Ley 2200 de 202219, con la que se propendió de forma muy especial por preservar las finanzas de los municipios de categoría 4a, 5a y 6ª, lo que reafirma el deber de aplicar la Ley 1904 de 2018 por parte de los municipios de clase especial, 1ª, 2ª y 3ª, que consideró el legislador cuentan con la capacidad financiera para asumir la carga presupuestal que implica este tipo de procedimientos y dentro de los cuales se encuentra el de Floridablanca. 76.

En el presente caso, hasta esta instancia del proceso, se advierte de la confrontación de las disposiciones de la Ley 1904 del 2018 con el acto demandado, que el municipio de Floridablanca, al ser de primera categoría estaba en la obligación de aplicar por vía de la analogía las previsiones de la ley ibidem y, en consecuencia, debió contratar una universidad certificada.

Inclusive, se acreditó que recibió 15’000.000 COP con ese fin, cosa distinta es que dichos recursos no fueron ejecutados de ninguna manera. 19 Se recuerda que dicha ley agregó al parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, el siguiente aparte: «(…) Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio.» Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 77.

Finalmente, respecto de la decisión de primera instancia en cuanto manifestó que en el proceso de selección del secretario general del concejo de Floridablanca no se llevaron a cabo las pruebas de conocimiento, este es un aspecto que no se encuentra en la demanda y tampoco en la solicitud de suspensión provisional. Se insiste que el reparo del actor está limitado a demostrar la irregularidad por la omisión en la contratación de la institución educativa. 78.

Por tal motivo, al haberse abordado por el a quo un aspecto que no fue alegado como cargo, no será estudiado en segunda instancia. 8. Conclusión 79. Por lo explicado en esta providencia, la Sala confirmará el auto del 9 de febrero del 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander decretó la medida de suspensión provisional del nombramiento demandado.

Lo anterior por cuanto se evidencia que el concejo de Floridablanca, al ser de un municipio de primera categoría y que contaba con presupuesto, estaba en capacidad de cumplir con la regla del artículo 6 de la Ley 1904 del 2018, de contratar una universidad certificada para que adelantara la convocatoria para proveer el cargo de secretario general.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto del 9 de febrero del 2023, en cuanto el Tribunal Administrativo de Santander decretó la medida de suspensión provisional de la elección de Susan Tatiana Tobar Tavera, como secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, para el periodo 2023, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: José Manuel Junior Sequeda Ortiz Demandada: Susan Tatiana Tobar Tavera, secretaria general del Concejo Municipal de Floridablanca, periodo 2023 Radicado: 68001-23-33-000-2022-00674-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081