CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-01169-02 (6528-2019) Demandante: GERMÁN RUSSI CASALLAS Demandada: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Bonificación por compensación Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, que accedió a las pretensiones de la demanda y decidió, (i) declarar no probadas las excepciones propuestas;
(ii) estarse a lo resuelto en las sentencias del 14 de diciembre de 2011 y 18 de mayo de 2016 proferidas por el Consejo de Estado; (iii) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados; (iv) condenar a la Fiscalía General de la Nación a reconocer y pagar en favor del demandante, la bonificación por compensación en un porcentaje equivalente al 80 % mensual de lo que por todo concepto debe devengar como salario un magistrado de Alta Corte, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, desde el 11 de febrero de 2008 hasta el 1 de agosto de 2011, con los correspondientes reajustes;
(v) condenar a la demandada a pagar el equivalente al 10 % mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un magistrado de Alta Corte; (vii) ordenar a la entidad a pagar los intereses comerciales moratorios y cumplir el fallo en los términos estipulados en los artículos 176 a 178 y 195 del CCA. I.- ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por Germán Russi Casallas, en contra de la Fiscalía General de la Nación, presentada el 18 de febrero de 2015, tendiente a declarar la nulidad de los Oficios OP 20133100009271 del 13 de febrero de 2012 y 20133100042631 del 9 de julio de 2013, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación prevista en el Decretos 610 de 1998.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “(…) reconocerle y pagarle al doctor Germán Russi Casallas, las sumas insolutas correspondientes a la diferencia entre los salarios que le pagó durante el tiempo que ocupó el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal, y el 80 % de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes, como también el reajuste correspondiente en las prestaciones sociales y los demás conceptos de carácter laboral que le fueron liquidados durante ese lapso.
Tercera.- Que se condene a la Nación (Fiscalía General de la Nación), al pagos de los perjuicios (morales y materiales), causados por la negativa y tardanza injustificadas en reconocerle y pagarle esos derechos, que afectaron su calidad de vida y sus derechos adquiridos en estas materias. Cuarta.- Que, de igual manera, se ordene que dichas cantidades se paguen debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios a que haya lugar, por el lapso que medie entre la fecha en que se causaron y aquélla en la que efectivamente se cancelen.
Quinta.- Así mismo, pido que se condene a la Nación (Fiscalía General de la Nación), al pago de las costas (costos y agencias en derecho), del proceso.” (Ortografía, puntuación y subrayas del texto original) 2.
HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones, son los siguientes: 2.1. El demandante laboró al servicio de la Fiscalía General de la Nación, como Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito Judicial, desde el 11 de febrero de 2008 hasta el 1 de agosto de 2011. 2.2. El demandante tiene derecho a percibir la bonificación por compensación creada por los Decretos 610 y 1239 de 1998, es decir, una remuneración equivalente al 80 % de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de Altas Cortes, pues en virtud del Decreto 664 de 1999, se ordenó su reconocimiento, entre otros, a los fiscales delegados ante el Tribunal Nacional, los Tribunales de Distrito y los auxiliares de la Corte Suprema de Justicia. 2.3.
El Ejecutivo mediante el Decreto 2668 de 1998 derogó la normativa referida en el numeral anterior. Sin embargo, a través de sentencia emitida por el Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001, se declaró la nulidad de esta norma, con lo que recobraron plena vigencia los Decretos 610 y 1239 de 1998. 2.4. Ante tal situación, se presentaron demandas para el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación establecida en el Decreto 610 de 1998, por lo que el Gobierno para frenar tales actuaciones judiciales, expidió el Decreto 4040 de 2004, en el que creó la bonificación por gestión judicial.
La cual sería reconocida en favor de quienes desistieran de las acciones judiciales instauradas, y en caso de que estas aun no hubieran sido presentadas, de aquellos que suscribieran contratos de transacción para prevenir litigios futuros. 2.5. Al demandante no se le ha cancelado el porcentaje equivalente al 80 % de lo percibido por los magistrados de las Altas Cortes, pese a que, entre el 11 de febrero de 2008 y el 1 de agosto de 2011, ocupó el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal de Distrito. 2.6.
El señor Germán Russi Casallas, sin que se conozca la fecha, solicitó, inicialmente, a la Fiscalía General de la Nación el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, de conformidad con lo previsto en el Decreto 610 de 1998 y, la reliquidación de las prestaciones salariales y sociales pagadas. 2.7. La Fiscalía General de la Nación, mediante Oficio OP 20123100009271 del 13 de febrero de 2012 negó la anterior petición. 2.8.
El demandante, el 4 de julio de 2013, solicitó en una nueva oportunidad a la Fiscalía General de la Nación el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación, de conformidad con lo previsto en el Decreto 610 de 1998 y, la reliquidación de las prestaciones salariales y sociales pagadas. 2.9. La entidad, a través del Oficio 20133100042631 del 9 de julio de 2013 negó lo solicitado.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas vulneradas citó los artículos 1, 4, 13, 23, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; el numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996; el literal a) del artículo 2 y el artículo 14, parágrafo, de la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 610 y 1239 de 1998 y el 022 de 2014. Precisa que los actos demandados transgreden derechos adquiridos, los fines del Estado Social de Derecho y las reglas y principios establecidos en la Carta Política, en especial, la igualdad formal y material, los derechos adquiridos y la favorabilidad en materia laboral.
Enuncia que el decreto 610 de 1998 consagró la bonificación por compensación y, de esa disposición, se deriva el derecho que tiene a devengar el 80 % del salario percibido por los magistrados de las Altas Cortes, premisa que ha sido confirmada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre la materia.
4. TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA 4.1. La demanda fue presentada por el actor por intermedio de apoderado, el 18 de febrero de 2015. 4.2. En auto del 14 de septiembre de 2015, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena de Decisión, se declararon impedidos, con fundamento en el artículo 141, numeral 1 del CGP, al tener interés directo o indirecto en el proceso. 4.3.
Mediante providencia del 4 de febrero de 2016, el Consejo de Estado, Sección Segunda, decidió el impedimento descrito en el numeral anterior, declarándolo fundado y ordenando realizar el sorteo de Conjueces. 4.4. A través de auto del 28 de septiembre de 2016, la conjuez asignada inadmitió la demanda. 4.5. El 13 de octubre de 2016, el demandante subsanó la demanda. 4.6.
Por medio de proveído del 28 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, admitió la demanda y ordenó las notificaciones de ley.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la entidad accionada contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones y condenas. Señaló que ha aplicado las normas que en materia salarial y prestacional rigen la situación del demandante. Expuso brevemente que a través de la Ley 10 de 1987 se determinó que los magistrados auxiliares y abogados asistentes del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, tendrían derecho a una remuneración no inferior al 80% del total devengado por los magistrados de las Altas Cortes.
Asimismo, que mediante la Ley 63 de 1988 se hizo extensiva esta nivelación salarial a los magistrados de Tribunales Superiores, Administrativos de Aduana y Fiscales. A continuación, señaló que con la expedición de la Constitución Política de 1991 y con el fin de establecer criterios para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial de los empleados públicos, miembros del Congreso y la Fuerza Pública, se expidió la Ley 4ª de 1992; y con fundamento en ella, los Decretos 610 y 1239 de 1998, por medio de los cuales se creó la bonificación por compensación, que al sumarse con la prima especial de servicios y los demás ingresos laborales que percibían a los Magistrados de Tribunal debía igualar, primero en un 60%, luego en un 70% y finalmente en un 80% lo que por todo concepto recibieran los magistrados de las Altas Cortes.
Seguidamente, recordó que con la expedición del Decreto 2668 de 1998 se derogaron los decretos referidos en precedencia. Asimismo, que este fue anulado por el Consejo de Estado a través de la sentencia del 25 de noviembre de 2001, con lo que la normativa que creó la bonificación por compensación recobró vigencia. Provocándose con ello un elevado número de acciones judiciales promovidas por los beneficiarios de esta, que pretendían su reconocimiento y pago.
Situación que dio lugar a la emisión del Decreto 4040 de 2004, mediante el cual se creó una bonificación por gestión judicial para los magistrados de Tribunal y otros funcionarios, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales no fuera inferior al 70% de lo que por todo concepto perciben los magistrados de Altas Cortes. Con fundamento en lo anterior, y teniendo en consideración que el demandante se posesionó como fiscal delegado ante Tribunal de Distrito Judicial, el 11 de febrero de 2008 y ocupó el cargo hasta el 1 de agosto de 2011, concluyó que no es viable acceder al reconocimiento del 10% adicional, para completar el 80% de que trata el Decreto 610 de 1998, comoquiera que para aquella fecha la normativa vigente era el Decreto 4040 de 2004.
Finalmente, destacó que, en cumplimiento de la sentencia del 14 de diciembre de 2011 emitida por el Consejo de Estado, la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución 1102 del 2012, ha reconocido y pagado la bonificación por compensación en los términos descritos en el Decreto 610 de 1998. Propuso como excepciones la inepta demanda, al no haberse agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial.
Asimismo, la caducidad del medio de control, bajo el argumento de que el señor Germán Rossi Casallas no acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación a la notificación de los actos administrativos demandados. Por último, propuso la excepción genérica o innominada.
6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en sentencia proferida el 30 de agosto de 2019, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- Declárese no probadas las excepciones propuestas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, en las sentencias del 14 de diciembre de 2011, Rad.
N.º 11001-03-25-000-2005-00244-01, por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004, Actor: Jairo Hernán Valcárcel y otros. C.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, y a la de unificación jurisprudencial proferida el día 18 de mayo de 2016, Rad. 250002325000201000246-02. Rad. Interna 0845-2015. Actor: Jorge Luis Quiroz Alemán. C.P. Jorge Iván Acuña Arrieta., por las razones expuestas.
(…) CUARTO.- Condenase a la NACIÒN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar a GERMÁN RUSSI CASALLAS, el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de los que por todo concepto devenga como salario un magistrado de Alta Corte, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, incluyendo la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, conforme al artículo 15 de la Ley 4ª de 1992; desde el 11 de febrero de 2008 hasta el 1 de agosto de 2011, con los correspondientes reajustes, según lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO. - En consecuencia, la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, debe reconocer y pagar al demandante, el equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un magistrado de una Alta Corte por concepto de bonificación por compensación y prima especial, en los extremos temporales indicados, como precisó en la parte motiva de esta sentencia y pautas dadas en el ordinal anterior (…)” (Ortografía, puntuación, mayúsculas y negrilla del texto original).
7. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, en el que solicitó revocar el fallo de primera instancia. Expuso que se desatendió la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a los efectos de la nulidad del Decreto 4040 de 2004. Bajo esa misma línea argumentativa, consideró que la Fiscalía no está en la obligación de modificar situaciones jurídicas ya reconocidas en vigencia de la norma declarada nula, como ocurre en el sub lite, por cuanto la misma gozó de plena validez y presunción de legalidad hasta el momento en que se declaró su nulidad.
Asimismo, resaltó que el restablecimiento del derecho ordenado desconoce el contenido del Decreto 610 de 1998, del cual se desprende que la bonificación por compensación es incompatible con la bonificación por gestión judicial creada a través del Decreto 4040 de 2004. En ese sentido, aseveró que la última norma mencionada era la que le resultaba aplicable al funcionario, en atención al periodo reclamado.
8. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 8.1. Mediante auto del 8 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, convocó a audiencia de conciliación judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010. 8.2. La audiencia se celebró el 22 de octubre de 2019, con la asistencia de los apoderados de las partes.
Al no existir ánimo conciliatorio, el Conjuez Ponente concedió el recurso de apelación interpuesto por la demandada y ordenó remitir el proceso al Consejo de Estado.
9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. En providencia del 12 de diciembre de 2019, los magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria. 9.2.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto del 27 de marzo de 2020, devolvió el expediente. 9.3. En providencia del 17 de junio de 2021, los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de la referencia. 9.4. La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante auto del 19 de agosto de 2021, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 28 de septiembre de 2021. 9.5.
El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 19 de enero de 2022, proferido por la Conjuez Ponente. 9.6. Mediante auto del 1 de noviembre de 2022, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.
10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 9.1. Parte demandante: Reiteró los argumentos expuestos durante el trámite del proceso, y con base en ellos solicitó confirmar la decisión apelada. Añadió que debe seguirse el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la bonificación por compensación. 9.2.
Parte demandada: Insistió en los razonamientos descritos en el recurso de apelación. Adicionalmente, indicó que, para resolver la alzada deberá analizarse el fenómeno de la prescripción en los términos descritos en la sentencia de unificación SJU -016-CE -S2-2019 del 2 de septiembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sala de Conjueces. 9.2.
Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, corresponde al Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, Subsección A, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.
Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 08 de julio de 2024. 2. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir los siguientes problemas jurídicos: (i) le asiste derecho al demandante al reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, y (ii) la prescripción del derecho reclamado.
Considera la Sala, que resulta pertinente hacer una breve referencia a los aspectos constitucionales, legales y jurisprudenciales que han desarrollado la Bonificación por compensación, pues en ese desarrollo jurisprudencial, se definió el tema objeto de la apelación. 3. Marco normativo y jurisprudencial LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992,” Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.
En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.
La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, adicionado por el Decreto 1239 de 1998, tuvo como finalidad, ponerle punto final a la desigualdad salarial existente entre magistrados de Alta Corte y demás funcionarios del sector judicial.
Como se definió en los considerandos del Decreto 610 de 1998, la bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de Alta Corte. En los considerandos del Decreto 610 se estipulo lo siguiente: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.
Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.
Es absolutamente claro que la Bonificación por Compensación, creada en el Decreto 610 de 1998, lo fue en porcentajes equivalentes al 60%, 70% y 80% para la vigencia fiscal 1999, 2000 y 2001 en adelante; en otros términos, se creó una bonificación por compensación, equivalente al 60% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, el 70% para el año 2000 y del año 2001 en adelante el 80% Ahora bien, la norma señala que para la vigencia fiscal de 2001, los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; ello significa, que para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación, se debe tener en cuenta el 80% de lo que por todo concepto laboral devenguen los magistrados de las Altas Cortes y en el criterio “todo concepto” por supuesto se incluye la prima de servicios de que trata el artículo 15 de la Ley 4 de 1992.
En cuanto a los destinatarios de este derecho el decreto 610 de 1998 prescribió en el artículo 2 que “ La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.” En la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces, se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.
De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.
Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.
En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.
En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).
Así que el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% a partir del año 2001 Esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.
En lo que hace a la manifestación del apelante en el sentido de advertir que de ordenarse la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante superaría el 80% de la asignación de un Magistrado de Alta Corte, a este respecto, basta con reiterar lo definido en la sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019 que en este aspecto dijo lo siguiente: “6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. En consecuencia, la entidad demandada deberá verificar que al reconocerle y pagarle a la demandante la diferencia del 10% de la Bonificación por compensación y tal como lo dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, el total de la Bonificación por Compensación, con carácter permanente, sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al ochenta por ciento (80%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura, no devengue suma superior a ese 80%, pues como lo anoto la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2019, ese 80% es un piso y un techo.
Finalmente se precisa que la bonificación por compensación tal y como lo definió el artículo 1 del Decreto 610 de 1998, sólo constituye factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL DEL DERECHO RECLAMADO En materia de prescripción, esta Sala de Conjueces se remitirá a lo ya definido por la Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, en la cual, se precisó que no se configura la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.
En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.
El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.
En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.
“se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).
Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012.” A la situación jurídica antes mencionada, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogó los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año;
Decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad. Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.
La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción. … Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).
De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. En lo que atañe a la Bonificación por Compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, Decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.
Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.
El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998 Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.
Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.
En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.
En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la diferencia de la bonificación por compensación para la demandante y la petición se presentó el 04 de julio de 2013,según se afirma en la respuesta dada por la Fiscalía General de la Nación al demandante, visible a folio 3 del expediente y conforme a la sentencia de unificación, el momento de exigibilidad del derecho en el presente caso, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial, enero de 2012, es decir, dentro de los tres años siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004.
Obra en el expediente certificación laboral en la que consta que el demandante fungió como Fiscal Delegado ante Tribunal desde el 11 de febrero de 2008 hasta el 01 de agosto de 2011. 4.- EL CASO CONCRETO De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: El Doctor GERMÁN RUSSI CASALLAS se desempeñó como Fiscal Delegado ante Tribunal desde el 11 de febrero de 2008 hasta el 01 de agosto de 2011 Su régimen salarial estuvo gobernado por las leyes 10 de 1987, 63 de 1988 y Decretos 610 y 1239 de 1998 y Decreto 4040 de 2004, normas que consagraron que la remuneración mínima mensual del cargo de Magistrado de Tribunal, Procurador Judicial II y Magistrado Auxiliar de una Alta Corte y Fiscales, en ningún caso podía ser inferior al 80 %de la remuneración total que devengue un Magistrado de Alta Corte.
Durante su vinculación laboral, percibió un salario mensual equivalente al 70% de lo que perciben los Magistrados de las Altas Cortes. El demandante desde la fecha de su ingreso laboral es destinataria de las normas antes mencionadas y por lo tanto adquirió el derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. La Sala llega a la siguiente conclusión: A los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.
En el presente caso no se configuró el fenómeno de la prescripción, por cuanto el demandante presentó su derecho de petición el 04 de julio de 2013, tan solo un año después de haberse decretado la nulidad del Decreto 4040 de 2004. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 30 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda- Sala Transitoria que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por GERMAN RUSSI CASALLAS contra la NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Ponente Firmado electrónicamente YOANA ALEXANDRA FLECHAS YAVAR Conjuez Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA