CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 30 de noviembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-04683-01 Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Huila y otro ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 15 de septiembre de 2022 proferido por el Consejo de Estado - Sección Tercera– Subsección B, por medio del cual se rechazó por improcedente el amparo de tutela solicitado por la UGPP.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó lesionados por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, al expedir las sentencias de 21 de junio de 2021 y 30 de marzo de 2022, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Oscar Antonio Ospina Sandoval contra la UGPP.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicitó: “(…) a.- DEJAR sin efectos parcialmente las sentencias del 21 de junio de 2021 y el 30 de marzo de 2022, dictadas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso contencioso administrativo No. 41001333300320190027100, en lo que atañe a la orden de reconocer el pago de intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, junto con la indexación del artículo 187 del CPACA, por ser los dos conceptos incompatibles entre sí. b.- ORDENAR al Tribunal Administrativo del Huila Sala de Decisión No. 5, dictar nueva sentencia ajustada a derecho teniendo en cuenta la incompatibilidad que surge al ordenar el pago de intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 con la indexación del artículo 187 del CPACA, y en consecuencia, ordene la revocatoria parcial del fallo del 21 de junio de 2021 en el sentido de que sólo es dable ordenar el reconocimiento de los intereses moratorios o de la indexación sobre el reconocimiento de la sustitución pensional de la pensión de vejez, pero no de ambos de forma concomitante.

SUBSIDIARIAS Primero. Sean amparados transitoriamente los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila Sala de Decisión No. 5. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se suspenda parcialmente y de manera transitoria las sentencias del 21 de junio de 2021 y del 30 de marzo de 2022 dictadas en el proceso ordinario laboral, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar.

(…)”. (Sic) Los hechos y las consideraciones de los accionantes El apoderado de la parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que mediante la Resolución 23579 del 3 de septiembre de 1998, la extinta Cajanal reconoció una pensión a favor del señor Antonio Andrade Ospina, en cuantía de COP $342,365.42, efectiva a partir del 1 de enero de 1998, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio.

Adujo que a través de la Resolución No 015028 del 13 de diciembre de 1999, la entidad reliquidó la pensión del beneficiario por retiro definitivo del servicio, elevando su cuantía a la suma de COP $412.756.66 M/cte., efectiva a partir del 1 de enero de 1999. Asimismo, mediante la Resolución No 10766 del 2 de junio de 2000, se resolvió un recurso de reposición, modificando la parte motiva de la resolución primigenia, respecto del valor de los reajustes sobre los factores que no se incluyeron como ingreso base de liquidación, elevando el valor de la pensión a COP $419.607.62.

Señaló que el señor Antonio Ospina Andrade falleció el 11 de octubre de 2017; razón por la cual la UGPP reconoció un auxilio funerario a favor del señor Juan Felipe Casas Losada por una suma de COP $3.688.585. Sostuvo que a través de las Resoluciones RDP 012106 del 9 de abril de 2018, RDP 023607 del 20 de junio de 2018 y RDP 12106 del 9 de abril de 2018, la UGPP, negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes solicitada por el señor Oscar Antonio Ospina Sandoval, en calidad de hijo inválido del señor Antonio Ospina Andrade; al considerar que el peticionario es beneficiario de una pensión de invalidez a cargo de Colpensiones.

Afirmó que el señor Oscar Antonio Ospina Sandoval interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se reconociera la sustitución pensional de la pensión de vejez. Expuso que el asunto fue conocido y tramitado por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva que, mediante sentencia del 21 de junio de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento de la sustitución pensional de la pensión de vejez a partir del 11 de octubre de 2017, el pago de los intereses moratorios a que hace referencia el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación del artículo 187 del CPACA Agregó que la anterior decisión fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala de Decisión No.5, a través de providencia del 30 de marzo de 2022.

Consideraciones de la parte actora Manifestó que las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo, porque ordenaron el pago de los intereses moratorios a que se refiere el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las mesadas adeudadas hasta la fecha efectiva de pago; emolumentos que resultan incompatibles entre sí. Precisó que el reconocimiento del interés moratorio del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 “ya llevo implícito el componente inflacionario que conduce a la pérdida del poder adquisitivo del dinero que busca la indexación, lo que hace que pagar esos intereses junto con la indexación por el pago tardío de las mesadas pensionales resulta contradictorio, situación que torna en errado el proceder de los despachos accionados para impartir la condena controvertida”.

Resaltó que las accionadas tampoco le dieron aplicación al artículo 128 de la Constitución Política, en la medida en que generaron dobles pagos por la misma causa y a cargo del erario público. Adicionalmente, señaló que las decisiones judiciales cuestionadas, incurrieron en desconocimiento del precedente, toda vez que no tuvieron en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en las sentencias del 18 de febrero de 2010 (C.P.: Gerardo Arenas Monsalve), 14 de abril de 2010 (C.P.: Ruth Stella Correa), 16 de agosto de 2018 (C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez); y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sentencias del 22 de agosto de 2012 (M.P.: Elsy del Pilar Cuello Caldero), 8 de octubre de 2012 (M.P.: Luis Guillermo Salazar Otero), 27 de agosto de 2014 (M.P.: Gustavo Hernando López Algarra), 29 de junio de 2016 (M.P.: Jorge Mauricio Burgos Ruiz); en las cuales se señala la incompatibilidad existente entre el reconocimiento y pago de los intereses moratorios y la indexación; puesto que la orden de pagar el interés a la tasa más alta permitida, lleva inmersa la corrección monetaria que busca la indexación. Agregó que los jueces de instancia, al omitir la aplicación del criterio del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, también incurrieron en violación directa de la Constitución a la luz del artículo 128 y vulneraron el principio de sostenibilidad fiscal que desborda el ámbito propio del reconocimiento legítimo de los derechos pensionales Indicó que se configura un abuso del derecho, teniendo en cuenta que “se van a pagar dos emolumentos que persiguen el mismo fin, esto es por intereses de mora la suma de $66.068.064 M/cte., y por indexación la suma de $11.239.245 M/cte., montos que al ser ordenados de manera simultánea resultan ilegítimos”.

Trámite procesal El Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección B, mediante auto del 31 de agosto de 2022, admitió la demanda y ordenó la notificación de las autoridades accionadas, es decir al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Neiva y al Tribunal Administrativo del Huila. A su vez, puso en conocimiento el escrito de tutela al señor Oscar Antonio Ospina Sandoval, como tercero interesado en las resultas del proceso.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo del Huila, adujo que la UGPP no agotó los medios de defensa judicial, puesto que, si bien la entidad recurrió la decisión proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva en sentencia el 21 de junio de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho; una vez surtidas las etapas procesales pertinentes, no refutó el reconocimiento y pago por concepto de intereses moratorios e indexación. Señaló que la entidad controvirtió el fallo de primera instancia en lo concerniente a la dependencia económica del causante; en consecuencia, el Tribunal se pronunció sobre los argumentos planteados, esto es “(i) el requisito de dependencia económica del demandante respecto del causante y (ii) los ingresos adicionales percibidos por el señor Ospina que, a juicio de la UGPP, le impedían acceder a la sustitución pensional”.

Advirtió que la competencia del juez de segunda instancia se encuentra limitada a los aspectos que señale expresamente el recurrente; por consiguiente, aquellos aspectos no alegados en el recurso de apelación interpuesto escapan de la competencia del juez de segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso.

Insistió que no puede entenderse que se surtió el agotamiento de los mecanismos judiciales en los términos expuestos por la entidad tutelante, pues la controversia objeto de tutela, no fue planteada dentro del proceso judicial ordinario, encontrándose así limitada la competencia del juez contencioso administrativo de segunda instancia. Destacó que en esta acción constitucional no se configura ninguno de los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, pues el debate suscitado en segunda instancia se ciñó a la controversia planteada por la misma entidad que hoy solicita el amparo constitucional; sin que se observe una contradicción entre los fundamentos y la decisión, pues ni siquiera se señalan las normas inexistentes o inconstitucionales en que se fundó la sentencia, ni se indican las contradicciones contenidas en la decisión judicial, en relación con el problema jurídico que se propuso resolver con base en la apelación formulada. 4.2 El señor Oscar Antonio Ospina Sandoval, solicitó que se niegue el amparo invocado por la UGPP y en su lugar, se tenga en cuenta que i) las decisiones objeto de controversia, a través de la presente acción constitucional, obedecen al reconocimiento de su derecho a la pensión como persona de especial protección constitucional que ostenta una discapacidad del 92.15 por ciento; ii) a la fecha la entidad no ha dado cumplimiento al fallo proferido a su favor, vulnerando su mínimo vital y el acceso a la administración de justicia; y iii) las órdenes de pago por indexación y sanción del artículo 141 de la Ley 100 de1993, son de naturaleza jurídica diferentes y corresponden a criterios de amparos excluyentes. 4.3 El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela.

La providencia impugnada El Consejo de Estado - Sección Tercera– Subsección B, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2022, declaró improcedente el amparo de tutela solicitado por la UGPP, argumentando lo siguiente: Indicó que, la sentencia de primera instancia, del 21 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Neiva, ordenó el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

No obstante, la UGPP recurrió la decisión, pero nada dijo sobre la orden de pagar simultáneamente ambos conceptos; razón por la cual, la pretensión de dejar parcialmente sin efectos la sentencia cuestionada en cuanto confirmó la orden de primera instancia que ordenó el pago de intereses moratorios y la indexación, es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Arguyó que el mecanismo constitucional no puede ser utilizado para revivir oportunidades procesales fenecidas, ni para plantear argumentos que por negligencia se dejaron de proponer en las instancias del proceso ordinario. Lo anterior, por cuanto se trata de argumentos nuevos que no fueron planteados al interior del proceso ordinario, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, pues si bien la actora apeló la decisión de primera instancia no alegó lo que ahora pretende a través de este medio excepcional frente a las órdenes impartidas.

Agregó que en el caso objeto de análisis i) el accionante dejó de ejercer su defensa en la oportunidad procesal correspondiente, ii) no dio cuenta de las razones por la cuales se abstuvo de ello y iii) no aportó prueba de la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el mecanismo de manera excepcional. La impugnación La apoderada de la accionante impugnó la sentencia del Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección B, solicitó su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: Alegó que la UGPP presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia del 21 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva, la cual tenía como objeto la revocatoria integral del fallo, al considerar que no se acreditaba el derecho para acceder a la prestación; por ello, aunque dentro del recurso no se expuso una inconformidad expresa con respecto a la incompatibilidad en el reconocimiento simultáneo de los intereses moratorios y de la indexación de valores, el juez ordinario debió tener en cuenta que la solicitud de revocatoria de la decisión, implicaba el reconocimiento del derecho pensional y cualquier orden de indexación e intereses declarados como consecuencia de dicho reconocimiento pensional.

Expuso que la Corte Constitucional en sentencia SU 427 de 2016, unificó su jurisprudencia respecto a la interpretación y alcance que se le debe otorgar al requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales presentadas directamente por la UGPP por abuso del derecho que desencadena en reconocimientos pensionales irregulares que afectan el erario y la sostenibilidad financiera del sistema pensional, lo que permite a la Unidad incoar la acción de tutela como mecanismo preferente, aún ante la existencia de otros medios de defensa judicial (como el recurso de revisión).

Insistió en que las providencias judiciales acusadas incurrieron en vía de hecho y abuso del derecho, con ocasión al reconocimiento simultáneo de intereses moratorios e indexación de valores, generando una doble sanción económica por un mismo concepto. Discurrió que la condena simultánea genera un perjuicio cierto, inminente y continuo para los recursos del sistema general de pensiones, de urgente atención, si se tiene en cuenta que: i.- los montos controvertidos son valores de más que ordena el despacho tutelado, por razón a que persiguen el mismo fin, cual es compensar el pago tardío de las mesadas pensionales en un mismo periodo, y ii.

Porque con el reconocimiento ordenado, se configura un perjuicio irremediable para el patrimonio de la Nación, pues de pagarse el valor señalado, será imposible de recuperar, a raíz del principio de la buena fe que ampara a la causante, pero que perjudican el patrimonio de la Nación Afirmó que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, las sentencias SU-427 de 2016 y T-494 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional, la UGPP tiene la posibilidad de iniciar la acción de tutela de manera principal aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, cuando se busca evitar un perjuicio irremediable.

En este sentido, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda relacionados con el defecto sustantivo, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la constitución, en los que incurrieron las autoridades judiciales accionadas al expedir las sentencias del 21 de junio de 2021 y del 30 de marzo de 2022, respecto de la normativa y la jurisprudencia aplicable.

Explicó que, si bien, el A quo determinó que no procedía la tutela como mecanismo definitivo, pudo haber protegido los derechos de la entidad de manera transitoria, ante la grave afectación del erario; más si se tiene en cuenta que la acción de tutela se puede adelantar paralelamente con el recurso de revisión. Pidió que en caso de resolverse que la presente acción no podía incoarse de manera definitiva, se procede a proteger de forma transitoria los derechos alegados, suspendiendo la ejecución de los fallos acusados mientras que la entidad inicia la acción de revisión. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo núm. 080 de12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por la UGPP, o si como lo alega el accionante, es procedente analizar y estudiar de fondo las presuntas vías de hecho por defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución en las que incurrieron el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, al proferir, respectivamente, las sentencias de 21 de junio de 2021 y del 30 de marzo de 2022.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución. Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). 3.2 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que las providencias que se cuestionan en el asunto de la referencia no fueron proferidas dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila y, que hoy se cuestiona en tutela, fue emitida el 30 de marzo de 2022 y la demanda de tutela se presentó el 29 de agosto de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.

En cuanto a la existencia de otros medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, la Sala estima necesario precisar lo siguiente: La UGPP, plantea la vulneración de sus derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y del principio de sostenibilidad fiscal del sistema pensional, porque considera que el Tribunal Administrativo del Huila, al proferir la sentencia de 30 de marzo de 2022, que confirmó la sentencia de 21 de junio de 2021, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva, incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, al disponer el pago concomitante de los intereses moratorios y la indexación, con ocasión al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del señor Oscar Antonio Ospina Sandoval, sin tener en cuenta que tales emolumentos son incompatibles entre sí. Agregó que, las providencias cuestionadas, incurrieron en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, en los cuales se ha decantado que recibir indexación y a la vez intereses moratorios constituye un doble pago, por razón a que ambas sanciones tienen la misma finalidad de compensar el pago tardío de una obligación pensional y persiguen recuperar el valor perdido por sumas adeudadas.

Además, arguyó que las providencias acusadas incurrieron en vía de hecho por violación directa de los preceptos constitucionales consagrados en los artículos 128 y 334; y que configuran un abuso del derecho, en virtud de la interpretación errónea de la norma con la finalidad de favorecer al pensionado con un derecho al cual no debía acceder.

El Tribunal Administrativo de Huila, en el informe allegado al presente trámite de tutela, sostuvo que la entidad accionante no agotó los medios de defensa judicial, puesto que, si bien recurrió la decisión proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no refutó el reconocimiento y pago por concepto de intereses moratorios e indexación. El Consejo de Estado - Sección Tercera– Subsección B, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2022, declaró improcedente el amparo de tutela solicitado por la UGPP, por considerar que no se agotó el requisito de subsidiariedad.

Inconforme con la anterior decisión, la UGPP, presentó impugnación, solicitando la protección de los derechos fundamentales invocados; puesto que, a su decir, tiene la posibilidad de iniciar la acción de tutela de manera principal aún ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, cuando se busca evitar un perjuicio irremediable, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991y lo señalado en las sentencias SU-427 de 2016 y T-494 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional Igualmente, manifestó que las providencias acusadas constituyen un abuso del derecho, por lo que se debe acceder al amparo constitucional de manera transitoria, para suspender provisionalmente los efectos de la providencia acusada mientras se tramita la acción de revisión y con ello evitar un perjuicio irremediable, toda vez que la decisión adoptada por las autoridades accionadas ordenaron pagar simultáneamente la indexación de las mesadas adeudadas y los intereses moratorios, desconociendo que ambas sanciones tienen la misma finalidad de compensar el pago tardío de una obligación pensional, por lo cual resultan ser incompatibles entre sí. Revisado el trámite surtido al interior del proceso ordinario, se observa que el señor Oscar Antonio Ospina Sandoval, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, solicitando la nulidad de las Resoluciones RDP 012106 del 9 de abril de 2018, RDP 023607 del 20 de junio de 2018 y RDP 12106 del 9 de abril de 2018, proferidas por la UGPP, que negaron el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes solicitada en calidad de hijo inválido del señor Antonio Ospina Andrade.

EL Juzgado Tercero Administrativo Oral de Nieva, mediante sentencia de 21 de junio de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “(…)

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos Administrativos contenidos en la Resolución No. RDP 012106 del 9 de abril de 2016 y Resolución No. RDP 023067 del 20 de junio del 2018, actos administrativos estos por medio de los cuales se negó el pago de una pensión de sobrevivientes.

SEGUNDO: Como restablecimiento del Derecho se dispone: a) ORDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- a sustituir y pagar el total de la pensión de vejez que devengaba el señor ANTONIO OSPINA ANDRADE (q.e.p.d.) al señor OSCAR ANTONIO OSPINA SANDOVAL, identificada con la C.C. No. 7.699.982, en calidad de hijo y a partir del 11 de octubre de 2017, fecha de deceso del mencionado. b) ORDÉNASE a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP al pago de intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el día 11 de octubre de 2017 c) Deberá reconocer y pagar al señor OSCAR ANTONIO OSPINA ANDRADE todos los reajustes y demás beneficios consagrados en la ley y devengados en vida por el señor ANTONIO OSPINA ANDRADE (q.e.p.d.). d) La sentencia será cumplida de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195, numeral 4º de la Ley 1437 de 2011, así como se ajustará la condena en los términos del inciso cuarto del artículo 187 ibídem.

(…)”. La UGPP presentó recurso de apelación contra la anterior decisión cuestionando i) los requisitos de dependencia económica del demandante, el señor Oscar Antonio Ospina Sandoval respecto del causante, su padre Antonio Ospina Andrade; y ii) los ingresos adicionales percibidos por el señor Ospina que, a juicio de la UGPP, le impedían acceder a la sustitución pensional.

En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 30 de marzo de 2022, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la UGPP en los siguientes términos: “Dado que el recurso de apelación no controvierte la existencia de la pensión de vejez devengada por el extinto Antonio Ospina Andrade, el parentesco entre el causante y el demandante, y el grado de invalidez de este último, la Sala centrará su análisis en el requisito de dependencia económica, que es el que se alega incumplido.

Pues bien, partiendo de que la dependencia económica se configura ante la falta de condiciones materiales para auto proporcionarse o mantener la subsistencia propia, y que se es independiente cuando por sus propios medios una persona puede mantener su mínimo existencial en condiciones dignas; a juicio de esta Corporación, una pérdida de capacidad laboral del 92.15% es prueba suficiente de que una persona no está en condiciones de auto proporcionarse un mínimo de existencia digna, pues de entrada se infiere que el menos del 8% de capacidad laboral residual no le permite desarrollar ninguna actividad tendiente a gestionar ingresos económicos suficientes, o generarlos a cambio de su trabajo, máxime si se tiene en cuenta que, en el caso del demandante, se encuentra postrado en cama y es asistido en todas su actividades básicas, como consta en el dictamen que determinó su invalidez.

Con todo, obran declaraciones extraprocesales en las que el señor Rodrigo Alberto Cuevas y las señoras Magda Fernanda Cortés Jiménez y Doralid Imbachi Ramos, dan fe de la dependencia económica del demandante respecto del causante. Si bien lo manifestado por los declarantes no ofrece grado de detalle respecto de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se daba la dependencia económica son todas coincidentes en referir la convivencia del causante y su hijo, así como el apoyo que aquel brindaba al demandante; igualmente, la entidad demandada no controvirtió ni desconoció el contenido de dichas declaraciones, pudiendo incluso, pedir su ratificación como prueba, de ahí que no fueran cuestionadas en curso del proceso judicial y, por lo que se ve, tampoco tenidas en cuenta por la entidad demandada en sede administrativa, aunque obraban justamente en el expediente allegado por esta.

(…) Recuérdese que resulta a todas luces inconstitucional exigir la ausencia total e ingresos como demostración de una dependencia económica, pues bien lo ha dicho la Corte Constitucional que constituye una barrera discriminatoria para las personas en condición de discapacidad; máxime cuando respecto de ellas, el Estado –del cual hacen parte las entidades del sistema de seguridad social como la UGPP– tiene obligaciones específicas de protección, que incluyen la generación de condiciones adecuadas y dignas de existencia, la que a su vez implica prestar apoyo económico suficiente a quienes padecen una discapacidad permanente, tendiente a cubrir sus necesidades especiales de asistencia y otros gastos derivados de su discapacidad, en los términos del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y las observaciones generales N° 5 y 19 que respecto de este ha hecho el Comité Internacional de DESC.

Así pues, para la Sala, además de estar probada la dependencia económica exigida por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 –con lo que se encontrarían reunidos los requisitos para acceder la sustitución pensional deprecada–, el reconocimiento y pago de esta prestación contribuiría a efectivizar los derechos y la protección especial que atañen al demandante, derivado de su condición de invalidez.

En consecuencia, le asiste razón a la a quo al retirar del ordenamiento jurídico las Resoluciones RDP 012106 del 9 de abril de 2018 y RDP 023067 del 20 de junio de 2018, a través de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a favor del señor Oscar Antonio Ospina Sandoval; motivo por el cual se confirmará la providencia impugnada”.

(Sic) En ese orden, se destaca que a pesar que la entidad accionante, formalmente interpuso el recurso de apelación, con el fin de cuestionar la sentencia de primera instancia, lo cierto es que materialmente omitió incluir en el escrito de alzada los cuestionamientos referidos con el pago de intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación del artículo 187 del CPACA, como lo plantea en este asunto, tal y como se acreditó en el proceso ordinario y lo aceptó la UGPP en el escrito de impugnación. De esta manera, resulta evidente que la UGPP, a pesar de que agotó el recurso de apelación, no lo hizo en debida forma, pues no planteó la totalidad de los argumentos que pretende se estudien en sede de tutela, por lo que la autoridad judicial accionada no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre ellos.

Es importante aclarar que el derecho a la doble instancia le impone al recurrente el deber de exponer adecuadamente sus argumentos de inconformidad contra la decisión que pretende cuestionar, mediante un discurso jurídico coherente dirigido a debatir las razones desatadas por el A quo en la sentencia enjuiciada, pues tales elementos constituyen el limite o marco de actuación del Ad-Quem.

En este sentido, no es de recibo que la entidad accionante pretenda alegar que por el hecho de haber recurrido la sentencia de 21 de junio de 2021, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Nieva, era un deber del Tribunal Administrativo del Huila, analizar en su integridad los argumentos expuestos en la decisión, pues ello supondría forzar la revisión del superior jerárquico, excediendo la competencia que le asiste, esto es, el contenido de la apelación presentada, lo cual resulta contrario al deber ser del proceso y de la lógica jurídica, que los usuarios, partan de suposiciones o presunciones al momento de los aspectos desfavorables de una providencia que los afecta.

De este modo, cabe mencionar que el proceso debe entenderse como una sucesión de etapas perentorias y preclusivas; consecuencia de ello, las partes tienen la carga de comparecer y actuar en concordancia y en caso de no hacerlo así, aceptar las consecuencias aún adversas que pudiera resultar de su incuria. En ese orden, revisado el expediente del proceso ordinario, se observa que la UGPP en el escrito de alzada no cuestionó materialmente el tema relacionado con el pago de intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación del artículo 187 del CPACA y, ahora a través de la acción de tutela, pretende subsanar su omisión, como si se tratara de una instancia adicional.

Así pues, la Sala aclara que los argumentos planteados por la parte actora en su escrito de tutela, debieron ser expuestos en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no dentro de la acción constitucional de la referencia; máxime cuando contó con oportunidades para intervenir, acorde con lo expuesto en precedencia. Es importante mencionar que en reiterados pronunciamientos jurisprudenciales se ha indicado que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo.

Cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha precisado que si existiendo el medio judicial de defensa, si el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque; no podrá, posteriormente, acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.

En atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a que la misma no puede ser ejercida como un mecanismo para subsanar la falta de actividad de la Entidad tutelante, la Sala estima que la acción objeto de estudio es improcedente en el entendido que el agotamiento efectivo de los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, no sólo son un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa.

Por otro lado, de debe precisar que la jurisprudencia constitucional, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza o de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible.

Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, deben concurrir los siguientes elementos: “(i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso;

(iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico (moral o material) de una persona; y la (iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable (…)”.

En el sub lite, no se observa la existencia de un perjuicio irremediable, que permita acceder al amparo de tutela de forma transitoria, pues la condena impuesta a la UGPP relacionada con el reconocimiento y pago concomitante de la indexación y los intereses moratorios, son producto de la interpretación jurídica del juez, fundamentada en la normativa aplicable al actor y no se advierte de los elementos probatorios obrantes en el expediente de tutela, una situación abusiva que comprometa definitivamente el patrimonio económico de la nación y la sostenibilidad financiera del sistema pensional, que comportara un escenario de urgencia y gravedad que requiriera la intervención del juez de tutela.

En este orden, como quiera que no se evidencia que la parte actora haya agotado en debida forma los medios ordinarios de defensa judicial a su alcance, ni se observa la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de tutela de manera transitoria, la Sala considera que no hay lugar a emitir pronunciamiento de fondo sobre el asunto.

III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará el fallo de primera instancia proferido el 15 de septiembre de 2022 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la UGPP contra el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de septiembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, por los motivos señalados en esta decisión.

SEGUNDO: por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)