Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 70001233100020110134701 Recurso de apelación contra la sentencia de 16 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ TESIS: FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL NÚM. 001 DE 22 DE FEBRERO DE 2010, AUTO NÚM. 0166 DE 13 DE MAYO DE 2010 Y FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL NÚM. 000072 DE 20 DE AGOSTO DE 2010, FUERON PROFERIDOS POR LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA SIN DESCONOCER EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO DE AUDIENCIA Y DEFENSA DEL ACTOR, FALSA MOTIVACIÓN O EXPEDICIÓN IRREGULAR.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al no haber obtenido la mayoría de los votos, el proyecto de fallo presentado a consideración de la Sala por el consejero de Estado, doctor OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, se procede a decidir1 el recurso de apelación interpuesto, por la parte actora, contra la sentencia de 16 de julio de 20152 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual declaró probada de oficio, en su artículo primero, la excepción de inepta demanda en cuanto a 1 El proceso pasó al Despacho para lo de su cargo, el 18 de marzo de 2022, luego de ser negada la ponencia inicial.

Índice 24, SAMAI. 2 Folios 611 a 648, cuaderno núm. 3. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la pretensión de nulidad del Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010, proferido por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Gerencia Departamental de Sucre de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en adelante CGR, y del Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010, proferido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la CGR, y, en consecuencia, se inhibió de proferir decisión de fondo respecto de tales actos.

De igual forma, declaró probadas las excepciones denominadas “Ineptitud sustancial de la demanda” e “Inexistencia de daño a reparar”, propuestas por la CGR, así como también declaró no probada la excepción denominada “Ineptitud formal de la demanda”, formulada por la demandada. Por último, negó las pretensiones de la demanda, entre otras decisiones.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda mediante la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA.

Que se declare NULO el acto administrativo contenido en el FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL NRO 001 del 22 de febrero de 2010 por medio del cual el Grupo de Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Investigaciones y Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental de Sucre de la Contraloría General de la República resolvió: “Artículo Primero: Fallar con responsabilidad fiscal dentro del proceso Nro. 05-020-845-07, Numero (sic) adicional ACT- 80703-2007-6639 adelantado en las dependencias administrativas del Municipio de Sincelejo en contra del señor JAIME MERLANO FERNÁNDEZ identificado con cédula de ciudadanía número (…) de Sincelejo Sucre en cuantía de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($833.750.422) por los perjuicios causados en el reconocimiento y pago de una indemnización a inversiones Mundo Nuevo s.a. Y Vetamar S.A. en la compra del predio destinado para la construcción de la laguna de oxidación del Municipio de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del fallo.

SEGUNDA: Que se declare NULO acto administrativo contenido en el Auto No. 0166 del 13 de mayo de 2010, por medio del cual Grupo de Investigaciones y Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental de Sucre de la Contraloría General de la República resolvió:”

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes el fallo de responsabilidad fiscal No. 001 del 22 de febrero de 2010, proferido dentro del proceso Nro. 05-020-845-07, numero (sic) adicional ACT- 80703-2007-6639 en contra de JAIME MERLANO FERNANDEZ, identificado con cedula (sic) de ciudadanía (…) de Sincelejo Sucre en su condición de alcalde del Municipio de Sincelejo, ara (sic) la época de los hechos, y a la compañía de seguros la Previsora S.A. en su calidad de tercero civilmente responsable de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

TERCERA: Que se declare NULO el acto administrativo contenido en el FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL NRO 000072 del 20 de agosto por de 2010 por medio del cual Grupo de Investigaciones y Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental de Sucre de la Contraloría General de la República resolvió: “Artículo Primero: CONFIRMAR el fallo de responsabilidad fiscal No. 001 del 22 de febrero de 2010, proferido dentro del proceso Nro. 05-020-845-07, radicado en el despacho con el DJF- 37010472 2010 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Artículo Segundo: Confirmar el Auto Nro. 0166 de mayo 13 de 2010 por el cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el fallo con responsabilidad fiscal Nro. 01 de conformidad a la parte motiva de la presente decisión” CUARTA: Que, como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA al pago del valor resarcimiento de daños y perjuicios materiales, en la modalidad de Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Daño emergente, la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/L ($50.000.000.oo), por conceptos de honorarios profesionales cancelados al abogado que realizó mi defensa dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal ante la Contraloría General de la República y la suma de VEINTITRÉS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($23.200.000), por concepto de elaboración de escrito de demanda contra los fallos de responsabilidad fiscal objeto de este proceso.

CUARTA: Igualmente, se deberá condenar a la entidad demandada al pago de los perjuicios de carácter extrapatrimonial o inmaterial, así: Por concepto de PERJUICIOS MORALES, el equivalente a ciento cincuenta (150) SMLMV, por la grave aflicción y padecimiento sufrido por el demandante con ocasión del sometimiento a un proceso de responsabilidad injusto y la exposición indiscriminada en los medios de comunicación, como si fuese un delincuente.

Por concepto de perjuicios A LA VIDA DE RELACIÓN, el equivalente a cien (100) SMLMV, por la limitación a sus relaciones sociales, ya que el sometimiento al proceso de responsabilidad fiscal y la posterior sanción y confirmación de la misma, lo colocó en una situación de paria social, de ex funcionario “corrupto”, lo cual afectó de manera sustancia su vida social, hasta el punto que ya no frecuenta los clubes y demás sitios públicos y eventos sociales a los cuales acostumbraba ir, antes de las sanciones fiscales impuestas.

QUINTA: Las anteriores sumas de dinero deberán ser reconocidas debidamente indexadas en los términos del artículo 177 y 178 del CCA. SEXTA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo […]”. I.2.- Como hechos relevantes para las resultas del proceso, el actor manifestó, en síntesis, que mediante el Acuerdo núm. 007 de 29 de julio de 2000, el Concejo Municipal de Sincelejo (Sucre) adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial para el citado ente territorial, precisando en dónde se ubicarían las lagunas de oxidación, proyecto que, al contar con la viabilidad técnica y ambiental, solo le restaba la realización de los estudios, la compra del lote y la construcción. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Indicó que, través del Acuerdo núm. 001 de 24 de abril de 2002, el Concejo declaró la utilidad pública con fines de expropiación de un lote de terreno de 25 hectáreas y 9.250 m2, ubicado en la finca Río de Janeiro, propiedad de la sociedad HUMBERTO VERGARA PRADO Y CÍA. S. En C., hoy INVERSIONES MUNDO NUEVO S.A., con el objeto de construir allí un sistema de aguas residuales.

Anotó que, a través de Resolución núm. 510 de 6 de septiembre de 2002, notificada por edicto en la misma fecha, el señor alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre), formuló oferta de compra a la sociedad HUMBERTO VERGARA PRADO Y CÍA. S. en C., hoy INVERSIONES MUNDO NUEVO S.A., en cuantía de $181.475.000, por el lote de terreno de 25 hectáreas y 9.250 m2, ubicado en la finca Río de Janeiro.

Mencionó que, a raíz de las observaciones hechas por la sociedad respecto de la oferta de compra, el alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre) ordenó, a través de la Resolución núm. 654 de 2002, la expropiación administrativa del lote en mención, para lo cual radicó demanda ante la jurisdicción ordinaria, la cual no llegó a feliz término por dificultades de tipo procesal.

Acotó que, por medio del Acuerdo núm. 006 de 17 de julio de 2003, el Concejo Municipal de Sincelejo (Sucre) declaró las condiciones de urgencia para adelantar el proceso de expropiación del lote de terreno a que se ha hecho referencia, al tiempo que autorizó al alcalde para negociar de forma directa con los propietarios y expropiar por vía administrativa.

Que el 29 de septiembre de 2003, el municipio de Sincelejo (Sucre) y la sociedad HUMBERTO Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 VERGARA PRADO Y CÍA. S. en C., hoy INVERSIONES MUNDO NUEVO S.A., acordaron realizar un arreglo directo para la adquisición del inmueble requerido para la planta de tratamiento, en atención a lo cual la LONJA DE PROPIEDAD RAÍZ DE SUCRE avaluó el lote en $1.009.430.000.

Señaló que el 1o. de enero de 2004, el actor se posesionó como alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre), y en ejecución de los actos administrativos señalados, el 12 de febrero de 2004 el municipio de Sincelejo (Sucre) y la sociedad HUMBERTO VERGARA PRADO Y CÍA. S. en C., hoy INVERSIONES MUNDO NUEVO S.A., celebraron un contrato de promesa de compraventa sobre un predio de 29 hectáreas y 8.915 m2, perteneciente a la finca Río de Janeiro, por valor de $1.009.430.000, y $18.976.983 por la servidumbre sobre una franja de terreno de 10 metros de largo para acceder al inmueble.

Manifestó que, para dar cumplimiento a los compromisos adquiridos por el municipio de Sincelejo (Sucre), se emitió Certificado de Disponibilidad Presupuestal núm. 108 de 6 de febrero de 2004, por valor de $1.030.000.000, para la compra de terrenos con el objeto de construir sistema de aguas residuales. Que, mediante Escritura Pública núm.180 de 19 de marzo de 2004, de la Notaría Tercera de Sincelejo, se perfeccionó el contrato de promesa de compraventa y, en el certificado de 6 de junio de 2006, expedido por el Tesorero General del municipio de Sincelejo (Sucre), se informan los pagos efectuados por concepto de compraventa del terreno, por un total de $1.028.406.000.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Recordó que la Fiscalía 10 de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, profirió resolución de preclusión de la investigación que adelantaba contra el actor con ocasión de la supuesta comisión del delito de peculado por apropiación en beneficio de terceros, con relación a las obras que se adelantaban para la construcción del sistema de tratamiento de aguas residuales de Sincelejo (Sucre), y que la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, profirió fallo de primera instancia el 24 de junio de 2009, en el que lo absolvió por el cargo de presunto sobrecosto en la adquisición del multicitado terreno. Sostuvo que la Contraloría Delegada para el sector de Minas y Energía realizó auditoría gubernamental con enfoque integral para el período comprendido entre el 1o. de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2005, reportando el Hallazgo Fiscal núm. 002 de 23 de febrero de 2007, por presuntas irregularidades en contratación, consistente en haber incluido dentro de la fijación del precio del terreno a comprar, una indemnización por valor de $663.291.085 por concepto de perjuicios consecuenciales, derivados o colaterales, que se le causaran al resto del inmueble por la construcción de la obra.

Relató que, en el citado hallazgo, se consideró improcedente la indemnización incluida, como quiera que no se trataba de una expropiación administrativa sino de una compra de un bien inmueble. Del mismo modo, se estimó que el avalúo realizado al lote no cumplía lo previsto por el Decreto 1420 de 24 de julio de 19983, en tanto el 3 “[ ] Por el cual se reglamentan parcialmente el artículo 37 de la Ley 9 de 1989, el artículo 27 del Decreto-ley 2150 de 1995, los artículos 56, 61, 62, 67, 75, 76, 77, 80, 82, 84 y 87 de la Ley 388 de 1997 y, el artículo 11 del Decreto-ley 151 de 1998, que hacen referencia al tema de avalúos [ ]”.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 avalúo comercial de un bien lo conforman el terreno, las construcciones y mejoras, pero no así las indemnizaciones. Indicó que, consecuente con lo anterior, a través de auto núm. 073 de 28 de mayo de 2007, se inició proceso de responsabilidad fiscal en contra del actor, que culminó con el Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010, proferido por la Gerencia Departamental de Sucre a través del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la CGR, en el que se le declaró responsable fiscalmente por la irregularidad atrás anotada y en cuantía de $833.750.422.

Refirió que el 24 de marzo de 2010, la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, contra el Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010, el cual fue confirmado en su totalidad a través del Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010, proferido por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Gerencia Departamental de Sucre de la CGR, y del Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010, proferido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la CGR, respectivamente.

Aclaró que el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial se encuentra satisfecho y que la acción de la referencia fue interpuesta en oportunidad, -14 de enero de 2011-, pues el acto que resolvió el recurso de apelación fue notificado el 2 de septiembre de 2010, la solicitud de conciliación extrajudicial fue radicada en la Procuraduría el 29 de octubre de 2010, suspendiéndose el término Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de caducidad hasta el 10 de diciembre de 2010 cuando se celebró la respectiva diligencia y se expidió la correspondiente acta.

I.3.- Como normas violadas el actor señaló los artículos 1º, 6º, 29, 58, 83, 88, 90, 113, 121, 122 de la Constitución Política; 36, 84 y 85 del Decreto 01 de 1984; y 5º, 14, 22, 23, 26, 32 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20004, y sustentó el concepto de la violación de aquellas, así: En cuanto a la “violación del derecho de audiencia y contradicción establecido en el artículo 84 del C.C.A.”, así como “el derecho al debido proceso y derecho de defensa establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política”, adujo que, en desarrollo del proceso fiscal adelantado por el Grupo de Investigaciones y Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental de Sucre de la CGR, se vulneraron los principios de necesidad de la prueba, de contradicción y de apreciación integral de la prueba, los cuales se encuentran establecidos en los artículos 22, 23, 26 y 32 de la Ley 610, en concordancia con el artículo 29, de la Constitución Política; de igual forma manifestó que el ente de control utilizó medios probatorios del fallo del Tribunal Administrativo de Sucre de 11 de mayo de 2009, los cuales no fueron tenidos en cuenta al momento del perfeccionamiento del hallazgo fiscal.

Con relación a la “violación de norma superior y falsa motivación”, con fundamento en los artículos 84, del Decreto 01 de 1984; 58, 59 y 93, de la Constitución Política; 21, del Pacto de San José de Costa 4 “[ ] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías [ ]”. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Rica; 32 de la Ley 80 de 28 de octubre de 19935; 5º, 6º, 14, 22, 23 y 32 de la Ley 610; y el Decreto 1420 de 1998, y normas concordantes, indicó que la falsa motivación se advierte claramente en el Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010, en virtud a que en el mismo se afirmó que el predio adquirido por el demandante no era el establecido en el Plan de Ordenamiento Territorial de Sincelejo (Sucre), lo cual no corresponde a la verdad, en atención a que en el Acuerdo Municipal núm. 007 de 29 de julio de 2000, por medio del cual se aprobó el POT del Municipio de Sincelejo (Sucre) y en su componente ADUE- Área de Desarrollo Urbano para los equipamientos, se evidenció identificado el predio.

Por otra parte, manifestó que los fallos de responsabilidad fiscal incurren en contradicción entre sí, en atención a que uno no cuestionó la legalidad del procedimiento ejecutado por la Alcaldía de Sincelejo (Sucre) para adquirir el bien por medio del contrato de compraventa, y en contraposición se cuestiona si el pago realizado a título de indemnización se podría efectuar sin ser consecuencia de un proceso de expropiación administrativa o judicial, lo cual implicaba que el ente de control determinara si efectivamente ese pago de indemnización era indebido.

Afirmó que el actor, en su calidad de alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre), al momento de adquirir el bien, aplicó la normatividad vigente, respetando estrictamente las indicaciones del avalúo presentado, por lo que no incurrió en la premisa equivocada 5 “[ ] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública [ ]”.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 que estableció la CGR. Respecto de la “falsa motivación, ausencia de elementos necesarios para atribuir la responsabilidad fiscal e inexistencia del daño y culpa”, anotó que es imposible, por parte de la CGR, atribuir en grado de culpa grave a quien cumplió a cabalidad con los actos administrativos, con el ordenamiento jurídico, con las normas constitucionales y legales aplicables y con el concepto técnico del perito evaluador.

Que, dentro del proceder del actor, no se desprendió daño patrimonial alguno ni mucho menos detrimento patrimonial del Estado, y que, de existir tales perjuicios para el Estado, obedecerían indiscutiblemente a una errada interpretación de la norma. Por último, en cuanto a la “expedición irregular del acto y violación de la norma superior”, sostuvo que el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por el ente de control debe ser declarado nulo a partir del auto de imputación de responsabilidad, por violación al principio de unidad procesal y, por consiguiente, del debido proceso, toda vez que, a pesar de la existencia de otros implicados, no se les vinculó al proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14, de Ley 610.

Aseguró que los actos administrativos que ordenaron la compra del inmueble fueron expedidos por el anterior alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre), no vinculado al proceso de responsabilidad fiscal, sancionando únicamente al actor, quien dio cumplimiento a los actos administrativos expedidos por su antecesor en la Alcaldía, hechos que configuran una violación flagrante al debido proceso, por Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 expedición irregular del acto, indebida valoración de la prueba y vulneración del ordenamiento jurídico aplicable.

I.4.1.- La CGR, mediante apoderado judicial, presentó escrito de contestación de 23 de mayo de 2011, a través del cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que los actos administrativos demandados fueron expedidos dentro del marco de competencias y atribuciones de la entidad, respetando en todas las instancias el debido proceso y el derecho de defensa y audiencia del implicado, de acuerdo con las normas en que debían fundarse, -leyes 42 de 26 de enero de 19936 y 610-, sin que exista el más mínimo indicio de falta de competencia, violación a las normas superiores, falsa motivación o desviación de poder que dé lugar a su anulación. Refirió que los fallos cuestionados no han causado daño antijurídico al actor que deba ser reparado, pues, por el contrario, ponen de manifiesto que el señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ generó un daño al Estado por valor de $645.568.000, al reconocer y pagar una indemnización por los daños consecuenciales, derivados o colaterales que se causasen a los vendedores del predio donde se iba a construir una laguna de oxidación, en contravía de las normas vigentes que no establecen la posibilidad de pagar indemnización sin que medie una expropiación administrativa o judicial.

Aclaró que: (i) la oferta de compra, prevista en la Resolución núm. 510 de 6 de septiembre de 2002, no fue inscrita en la Oficina de 6 “[ ] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen [ ]. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Registro de Instrumentos Públicos de Sincelejo (Sucre), como le era debido;

(ii) una de las observaciones realizadas por los propietarios del bien inmueble para no acceder a la oferta de compra consistía en la inexistencia de licencia ambiental; (iii) la Resolución núm. 654 de 9 de diciembre de 2002, contenía una irregularidad, que era autorizar el inicio de la expropiación administrativa así como la judicial al mismo tiempo;

(iv) el convenio suscrito entre las partes no las conminaba a cumplir con lo pactado, ya que era simplemente un pacto de entendimiento y buenas intenciones; (v) el valor que genera un peritaje no obliga a las partes, ni es camisa de fuerza en una negociación; (vi) no existía ningún acto administrativo o compromiso legal que obligara al municipio de Sincelejo (Sucre) a celebrar el contrato de compraventa, ni mucho menos por el valor pactado, máxime cuando tal negocio jurídico se ejecutó por fuera de un proceso de expropiación;

(vii) no se elaboró un estudio sobre el impacto ambiental que traería la construcción de la laguna de oxidación para sus alrededores y que justificara el pago de la indemnización; y, (viii) el sistema de tratamiento de aguas residuales no ha entrado ni se encuentra en operación, lo que quiere decir que los daños colaterales indemnizados no se han producido.

Precisó que, contrario a lo sostenido por el actor, los fallos de responsabilidad fiscal se fundamentaron en un acervo probatorio allegado en oportunidad y respecto del cual el demandante tuvo la oportunidad de controvertir. Que la sola mención de una providencia del Tribunal Administrativo de Sucre no significa que la CGR hubiese tomado en cuenta pruebas diferentes a las aportadas con el hallazgo fiscal.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Citó algunas de las actuaciones adelantadas en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, para demostrar que la entidad observó plenamente las garantías que demanda el debido proceso, explicando, adicionalmente, que el hecho de que no se acoja la posición del actor no implica per se una vulneración del derecho al debido proceso.

Anotó que la compra del predio utilizado para la construcción de la laguna de oxidación del municipio de Sincelejo (Sucre), no se hizo bajo la figura jurídica de la expropiación administrativa o judicial, pues la administración municipal de Sincelejo (Sucre) no expidió el acto administrativo formal para iniciar el procedimiento con fines expropiatorios, en el que debía determinar que la expropiación se haría por vía administrativa, el cual debía ser notificado al titular del derecho de propiedad del inmueble requerido, constituyendo éste la oferta de compra tendiente a obtener un acuerdo de enajenación voluntaria, en el que además se indicaría el valor del precio indemnizatorio que se reconocería a los propietarios del inmueble, al igual que precisar las condiciones para su pago, conforme lo exige la Ley 388 de 18 de julio de 19977.

Sostuvo que fue a través de un contrato de compraventa, en acuerdo con los vendedores, que el municipio de Sincelejo (Sucre) terminó reconociendo una indemnización desproporcionada en su valor y a todas luces ajena al precio comercial de los predios adquiridos. Aseguró que los fallos demandados tenían claro desde el principio 7 “[ ] Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones [ ]”.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 que la conducta gravemente culposa se configuró a partir del 19 de marzo de 2004, cuando sin haber ningún proceso de expropiación en curso el señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ suscribió, en calidad de alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre), la escritura pública de compraventa núm. 180 en la Notaría Tercera de dicho ente territorial, por la cual se perfeccionó el contrato de promesa de compraventa de 12 de febrero de 2004.

Por tal motivo, explicó que la imputación se dirigió contra el actor sobre quien recaía la responsabilidad de gestión fiscal y no sobre ningún otro funcionario, en tanto la conducta del accionante que ocasionó el daño al patrimonio público no puede hacerse extensiva a otros. Finalmente, propuso los medios exceptivos que denominó: “Ineptitud formal de la demanda”, por cuanto la solicitud de conciliación prejudicial adelantada por el actor ante la Procuraduría General de la Nación, a fin de agotar el requisito de procedibilidad para ejercer la acción propuesta, difiere de los hechos y pretensiones que se invocaron en esta demanda;

“Ineptitud sustancial de la demanda”, como quiera que el demandante no ha demostrado causal que conlleve la nulidad de los actos administrativos acusados y, en tal sentido, las pretensiones de la demanda deben ser negadas; “Inexistencia de daño a reparar”, por cuanto la actuación del ente de control se ciñó al cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, consiguiendo la reparación del detrimento patrimonial causado al Estado por parte del actor, de quien no puede prodigarse daño antijurídico alguno ya que fue aquél mismo quien causó con su conducta, gravemente culposa, los perjuicios que reclama.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA De conformidad con lo ordenado en el artículo 35, del Acuerdo núm. PSAA14-10251 de 14 de noviembre de 20148, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se procedió a remitir el presente proceso del Tribunal Administrativo de Sucre al Tribunal Administrativo de Caldas, para su correspondiente fallo.

Con sentencia de 16 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró probada de oficio, en su artículo primero, la excepción de inepta demanda en cuanto a la pretensión de nulidad del Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010, proferido por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Gerencia Departamental de Sucre de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en adelante CGR, y del Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010, proferido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la CGR, y, en consecuencia, se inhibió de proferir decisión de fondo respecto de tales actos.

De igual forma, declaró probadas las excepciones denominadas “Ineptitud sustancial de la demanda” e “Inexistencia de daño a reparar”, propuestas por la CGR, así como también declaró no probada la excepción denominada “Ineptitud formal de la demanda”, formulada por la demandada. Por último, denegó las pretensiones de la demanda. 8 “[ ] Por el cual se prorrogan, ajustan y adoptan unas medidas de descongestión [ ]”.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Para sustentar lo anterior, alegó que la parte actora demandó los siguientes actos, a saber, (i) Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010, por medio del cual declaró responsable fiscalmente al señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ, (ii) Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión, (iii) Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010, que también confirmó la decisión apelada.

Con relación a los actos citados el Tribunal indicó, a la luz del artículo 59 de la Ley 610, que en los procesos de responsabilidad fiscal es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, únicamente, el acto administrativo con el cual termina el proceso, por lo que, en el artículo primero de la sentencia apelada, se inhibió de pronunciarse frente al Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010, y al Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010, mediante los cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

Luego, resolvió la excepción de ineptitud formal de la demanda, señalando que, revisado el expediente, se evidenció que el actor presentó solicitud de conciliación extrajudicial en la Procuraduría Judicial II ante el Tribunal Administrativo de Sucre, contra la CGR, no existiendo ánimo conciliatorio. Por lo tanto, no acogió la excepción de ineptitud formal de la demanda.

Frente a las excepciones de ineptitud sustancial de la demanda e inexistencia de daño a reparar, señaló que se resolverían al momento Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 de decidir el fondo del proceso por su relación con la cuestión litigiosa.

El Tribunal centró el problema jurídico en los siguientes cuestionamientos, (i) ¿se surtió dentro del trámite de un proceso de expropiación judicial o administrativa el pago indemnizatorio?; (ii) ¿es procedente indemnizar a los propietarios del bien inmueble a expropiar por concepto de daños colaterales en etapa diferente a la expropiación propiamente dicha?;

(iii) ¿el monto de la suma reconocida como indemnización puede ser superior al valor comercial del bien?; (iv) ¿el reconocimiento y pago de una indemnización genera un detrimento patrimonial para el Estado?; (v) ¿se configuran en el presente asunto los elementos establecidos en la Ley 610 de 2000 para declarar la responsabilidad fiscal del actor? Del estudio del material probatorio del fallo con responsabilidad fiscal, el Tribunal determinó que la CGR interpretó adecuadamente que el actor desconoció las normas aplicables al trámite de expropiación administrativa, pues procedió a pagar una indemnización sin fundamento legal que lo amparara para tal fin, y que su conducta se enmarca como gravemente culposa, en los términos previstos en el artículo 6° de la Ley 678 de 20019.

Consideró el Tribunal que se encuentra probado la existencia de una lesión cierta y determinada del patrimonio público, por considerar evidente la improcedencia del reconocimiento y pago de una indemnización no sólo por fuera del marco normativo de un proceso 9 “[ ] Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición [ ]”.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 de expropiación judicial o administrativa, sino además en una etapa diferente a la debida, por lo tanto el actor, como alcalde municipal de Sincelejo (Sucre), desconoció de manera directa las normas que rigen la materia de la expropiación y su conducta como gestor fiscal fue antieconómica, ineficaz, insuficiente e inoportuna.

Adujo que la CGR solo predicó la responsabilidad fiscal del actor y no de otro funcionario que ejerciera gestión fiscal, razón por la cual no era exigible a la entidad demandada la integración de un litisconsorcio para poder adelantar el proceso fiscal, pues el ente de control, como órgano fiscalizador, cuenta con cierto margen de discrecionalidad en cuanto a los sujetos enjuiciados.

Concluyó que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrado enjuiciado, por cuanto se acreditó la existencia de los tres requisitos requeridos por la Ley 610 para declarar fiscalmente responsable al señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de escrito de 1o. de octubre de 2015, mediante apoderado, el actor presentó recurso de apelación contra la sentencia de 16 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el que señaló que los actos acusados efectivamente vulneraron los principios de necesidad de la prueba, apreciación integral de la prueba y de contradicción, contenidos en los artículos 22, 26 y 32 de Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 la Ley 610, en concordancia con el artículo 23 de la misma ley, y el artículo 29 de la Carta Política.

Adujo que el Tribunal, al no declarar la violación del debido proceso y el derecho de defensa, realizó una interpretación errónea, pues se configuraron dichas violaciones en atención a que la CGR no cuantificó el daño que dio origen a la responsabilidad fiscal, limitándose a determinarlo de manera absoluta en la cuantía de $645.568.000, que corresponde al pago presuntamente ilegal, sin realizar un peritaje que cuantificara con certeza y precisión el supuesto detrimento patrimonial.

Manifestó que la imputación en el fallo de responsabilidad fiscal se realizó bajo la suposición jurídica de “[ ] porque no se paga indemnización en la etapa de negociación directa en la expropiación [ ]”, y en el fallo de responsabilidad se dice “[ ] porque no estaba adelantando ningún tipo de expropiación [ ]”, y en la sentencia recurrida se habló de reconocer y pagar una indemnización no solo por fuera del marco normativo de un proceso de expropiación administrativa o judicial, sino de una etapa diferente a la debida.

Tal situación, a su juicio, constituye una violación al principio de congruencia, al debido proceso y el derecho de defensa y configura una falsa motivación. Indicó que la falsa motivación se soportó en la premisa no cierta, según la cual el predio adquirido no estaba incluido en POT del municipio de Sincelejo (Sucre), lo cual no era cierto de conformidad con el Acuerdo núm. 007 de julio 28 de 2000; y que la interpretación sobre la improcedencia del pago de la indemnización en la etapa de Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 enajenación voluntaria desarrollada por el Tribunal es falsa, en atención a la inexistencia de norma que prohíba dicho pago, pues, por el contrario, señaló que el artículo 61 de la Ley 388 establece que siempre y cuando no exista sentencia definitiva, en el proceso de expropiación es posible que las partes lleguen a un acuerdo para la enajenación voluntaria.

Sostuvo que el valor de la indemnización no se circunscribe al valor del precio del inmueble, sino que debe incluir los componentes del daño emergente y lucro cesante, aduciendo que los actos acusados desconocieron el avalúo existente y lo expresado en los alegatos de conclusión, en el que se indicó que dicho avalúo se realizó basado en el método de rentabilidad.

Señaló la configuración de una expropiación administrativa en el caso por los siguientes hechos: (i) inclusión del bien en el POT, (ii) declaratoria de utilidad pública, (iii) urgencia, (iv) avalúo, (v) oferta y por último (vi) pago de la indemnización, por lo cual concluyó que existió una expropiación administrativa y no una simple compraventa de inmueble, aspectos no considerados por el Tribunal de primera instancia. Afirmó que los actos demandados fueron expedidos de manera irregular y con violación a la Ley 610, en el sentido de que se debió vincular a todas las personas que participaron en las actuaciones administrativas que culminaron con la adquisición del predio, en aras de tener un juicio integral y con todas las garantías, cosa que, a pesar de que fue solicitado al Grupo de Investigaciones y Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental de Sucre de la CGR, no fue atendida.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Manifestó que el ente de control no probó el elemento subjetivo de la culpa grave, habida cuenta que la misma no se presume y debe ser probada; y que el Tribunal se equivocó al señalar que el actor no estaba autorizado para reconocer en la etapa de negociación directa una indemnización de perjuicios por expropiación administrativa, que en términos estrictos no se había configurado, en virtud de que la indemnización comprende, por una parte, el precio del inmueble y, por otra, los perjuicios que se puedan ocasionar, conforme se señala en la sentencia C-153 de 1994.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Vencido el plazo concedido para alegar de conclusión en esta instancia, tanto el actor como el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. Por su parte, la CGR, a través de escrito de 19 de abril de 2018, insistió en los mismos argumentos que expuso durante la primera instancia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Actos demandados El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010, Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010 y Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010, proferidos por la CGR, mediante los cuales falló con responsabilidad Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 fiscal, dentro del proceso núm. 05-020-845-07, número nacional ACT-80703-2007-6639, en contra del señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ, en su condición de alcalde municipal de Sincelejo (Sucre), por cuantía de $833.750.422, con ocasión de los perjuicios causados por el reconocimiento y pago de una indemnización a INVERSIONES MUNDO NUEVO S.A. y VERTAMAR S.A., a partir de la compra de un predio destinado a la construcción de la laguna de oxidación del municipio de Sincelejo (Sucre), decisión confirmada al resolver los recursos de reposición y apelación. V.2.- Cuestión previa De la inhibición para emitir pronunciamiento de fondo respecto del Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010 y del Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010 El Tribunal, en la sentencia apelada, declaró probada, de oficio, la excepción de inepta demanda en cuanto a la pretensión de nulidad del Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010, proferido por el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la Gerencia Departamental de Sucre de la CGR, y del Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010, em la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, de la CGR, a través de los cuales se confirmó en todas sus partes el Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010, en sede de reposición y apelación, respectivamente y, en consecuencia, Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 se inhibió de proferir decisión de fondo respecto de esos actos que desataron la vía gubernativa de naturaleza fiscal.

En el recurso de apelación, el actor solicita revocar, en su integridad, la sentencia de 16 de julio de 2015 y, como consecuencia de ello, pide que se acceda a las súplicas de nulidad de todos los actos acusados, así como el consecuente restablecimiento del derecho, insistiendo para ello en los argumentos de su demanda, escenario que le impone a la Sala la revisión de este aspecto.

En efecto, el a quo indicó, como fundamento de su inhibición oficiosa, que a la luz del artículo 59 de la Ley 610 en los procesos de responsabilidad fiscal es demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, únicamente, el acto con el cual termina el proceso, lo cual es corroborado por la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación, razón por la que debía abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo en torno al Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010 y al Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010.

La Sala, al respecto, encuentra que la jurisprudencia invocada por el Tribunal en este asunto ha sido proferida en ocasiones anteriores en las que el accionante solo demanda el acto administrativo mediante el cual se impone la condena fiscal, una vez se encuentre en firme, esto es con el que se termina el proceso, y deja por fuera uno o algunos de los que resolvieron la vía gubernativa fiscal.

Así se ha determinado: Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 “[…] Cabe advertir que además de los actos administrativos acusados, se expidió el “AUTO POR EL CUAL SE RESUELVEN UNOS RECURSOS DE RESPOSICIÓN INTERPUESTOS CONTRA EL FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL” de 13 de noviembre de 2001, por el cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos por la demandante y otros investigados contra el “FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL NÚMERO 020” de 27 de septiembre de 2001, en el sentido de confirmar lo allí decidido y conceder el recurso de apelación. Empero, esta Resolución no fue impugnada en la demanda.

Para la Sala, tal omisión procesal no acarrea una falencia en la individualización de las pretensiones en desconocimiento del incumplimiento del artículo 13810 del CCA, que genere el proferimiento de un fallo inhibitorio, toda vez que frente al proceso de responsabilidad fiscal existe norma especial que ordena demandar ante esta Jurisdicción solamente el acto con el cual termina el proceso una vez este se encuentre en firme.

De tal manera, que para los procesos de dicha naturaleza no resulta en modo alguno necesario incluir la resolución concerniente al recurso de reposición, dentro de las peticiones de la demanda, para que aquellas se entiendan cabalmente individualizadas, habida cuenta que el artículo 59 de la Ley 610 establece que: “[…] En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el acto administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme […]”.

Al efecto, es oportuno traer a colación la sentencia de 20 de noviembre de 201411, proferida por la esta Sección, en la que se puntualizó lo siguiente: “[…] Sea lo primero advertir que el actor demandó los siguientes actos administrativos: (i) Fallo de responsabilidad fiscal No. 36 de 26 de abril de 2005, (ii) Auto de 11 de agosto de 2005, por el cual se corrige el fallo con responsabilidad; y 10 “[…] Artículo 138.

Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de noviembre de 2014, número único de radicación 25000232400020060042801, consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 (iii) Auto de 30 de noviembre del mismo año, por el cual se resuelve el recurso de apelación. Sin embargo, la Sala da cuenta que en el expediente reposa el Auto de 20 de septiembre de 200512 proferido por el Subdirector del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Bogotá D.C., por el que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 11 de agosto de 2005, y el cual no fue demandado por la parte actora ante esta Jurisdicción. Al respecto, no sobra anotar que en tratándose de los procesos adelantados en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo, como es el sub examine, esta Sección ha señalado reiteradamente que en el supuesto en que no sea demandado el acto por el que se resuelve el recurso de reposición se presenta una falencia en la individualización de las pretensiones en desconocimiento del artículo 138 del C.C.A., que genera el proferimiento de un fallo inhibitorio13.

Pues bien, sea esta la oportunidad para precisar que en la litis bajo examen, tal omisión procesal no acarrea la consecuencia anotada por cuanto frente al proceso de responsabilidad fiscal existe norma especial que ordena demandar ante esta Jurisdicción solamente el acto con el cual termina el proceso una vez éste se encuentre en firme; de forma tal que para los procesos de tal naturaleza no resulta en modo alguno necesario incluir la Resolución concerniente al recurso de reposición dentro de las peticiones de la demanda, para que aquellas se entiendan cabalmente individualizadas, puesto que el artículo 59 de la Ley 610 del 2000, establece: “Artículo 59.

Impugnación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente será demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme”. 12 Folios 104 a 109 del cuaderno principal del expediente. 13 Léanse las sentencias de 29 de agosto de 2013, Expediente No. 2003-00458, M.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala; 4 de abril de 2013, Expediente No. 2007-00179, M.P. Dra. María Elizabeth García; 9 de agosto de 2012, Expediente No. 2003-00237, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla, entre otras.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Así las cosas, es del caso dar aplicación preferente a la norma especial transcrita, por lo que esta Sección procederá a desarrollar el estudio de la alzada, sin que se advierta vicio alguno que lo impida.

Cabe resaltar que en Sentencia de 17 de junio de 2008, Expediente No. 2001-00310, Consejera Ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón, la Sala precisó lo siguiente en relación con el artículo 59 de la Ley 610 del 2000: “Sobre el particular, la Sala considera necesario precisar que la disposición antes transcrita debe entenderse en armonía con lo dispuesto sobre el mismo aspecto por el C.C.A., pues si bien es cierto que el artículo 1º del C.C.A., preceptúa que “Los procedimientos administrativos regulados por Leyes especiales se regirán por éstas”, también lo es que a continuación señala que “en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”, lo cual significa que la ley especial se aplica de manera preferencial sobre la Parte Primera del C.C.A., única y exclusivamente respecto del procedimiento administrativo especialmente regulado, más no respecto de la Parte Segunda del C.C.A., que se refiere al control jurisdiccional de la actividad administrativa.

El artículo 138 del C.C.A., establece: Artículo 138. Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión”.

Interpretando de manera armónica lo dispuesto en el C.C.A., es claro para la Sala que cuando el primero de los citados señala que solamente deberá demandarse el Acto Administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme, por dicho acto administrativo debe entenderse, en este caso, el que declaró fiscalmente responsable a la actora, así como los que resolvieron los Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 recursos de reposición y apelación contra dicha declaratoria, por cuanto la confirmaron.” En esta oportunidad, la Sala rectifica la anterior posición jurisprudencial para adoptar, en su lugar, el criterio que antecede cual es, el que en materia de responsabilidad fiscal, por existir norma especial (artículo 59 de la Ley 610 del 2000) solo se exige demandar el acto principal en el cual no se incluyen los actos que resuelven los recursos; obviamente que la acción se debe interponer dentro del término de caducidad, que se contará a partir de la firmeza del acto principal, lo cual también supone el previo agotamiento de la vía gubernativa […]” (Las negrillas y subrayas fuera de texto).

Al caso presente resultan enteramente predicables las consideraciones consignadas por la citada providencia, toda vez que los elementos fácticos y jurídicos son similares a los que en esta oportunidad son objeto de litigio, conforme se puso de presente anteriormente […]”14. Como se desprende del citado pronunciamiento, la Sala ha interpretado el alcance del artículo 59 de la Ley 610, de forma tal que, primero, evita que sean demandados actos procesales previos que no impliquen la terminación del proceso fiscal, -los cuales no son susceptibles de judicialización por ministerio de la ley-; y, segundo, protege la garantía procesal prevista a favor de quienes solo demandan el acto con el que se termina el proceso y se abstienen de involucrar aquellos con los que se resuelven los recursos y grado de consulta en sede gubernativa, cuando estos confirman, en su integridad, el fallo condenatorio.

No obstante, esa no es la situación que se presenta en el caso concreto en el que el actor sí demandó tanto el fallo condenatorio 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de diciembre de 2019, número único de radicación 41001-23-31-000-2002-01111-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 como los actos que resolvieron los recursos de reposición y apelación, que confirmaron, íntegramente, el fallo con responsabilidad fiscal.

No hubo una omisión susceptible de ser reconsiderada a la luz de la jurisprudencia de la Sección Primera, bajo la aplicación exegética del artículo 59 de la Ley 610, sino que, por el contrario, se está ante la presentación de una demanda que incorporó sus pretensiones de nulidad contra todos los actos administrativos que impusieron y ratificaron la condena fiscal, proceder diligente del actor que no puede ser castigado, por el operador judicial, cohibiéndose de fallarla.

En este evento, por lo mismo, no le es dable al Juez inhibirse de pronunciarse de fondo en cuanto a los actos que resolvieron la vía gubernativa fiscal, una vez ya fueron demandados, porque ello redundaría en una interpretación excesiva del artículo 59 de la Ley 610, y el sometimiento a un rigorismo desbordado de esa disposición especializada, que lo que procura, como se explicó, es evitar la judicialización de actos procesales previos a aquel con el que se termina el proceso fiscal y permitirle al accionante demandar, únicamente, y si así lo decide, el acto principal que impuso la condena fiscal, y no que quede censurado o prohibido el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos expedidos en la vía gubernativa fiscal.

A manera de ilustración, la Sala en reciente sentencia de 30 de septiembre de 2021, al resolver la demanda contra un fallo con responsabilidad fiscal y los actos que resolvieron los recursos de reposición y apelación, luego de individualizarlos, procedió a decidir Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 los cargos formulados contra todos sin abstenerse de pronunciarse frente a los actos expedidos en vía gubernativa: “[…] Los actos administrativos acusados son los siguientes: (…) El fallo con responsabilidad fiscal de 11 de febrero de 2011, contra el señor Walter González Siado, expedido por la Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, el cual, en su parte resolutiva señaló: (…) El acto administrativo de 26 de mayo de 2011, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición dentro del proceso de responsabilidad fiscal núm. 985, expedido por la Contralora Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, el cual, en su parte resolutiva señaló: (…) El auto núm. 02 de 02 de septiembre de 2011, mediante el cual se resolvió el recurso de apelación en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 985, expedido por el Contralor Departamental del Atlántico, el cual, en su parte resolutiva señaló: (…) III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 14 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los actos acusados, es decir, el fallo de responsabilidad fiscal de 11 de febrero de 2011, el auto de reposición del 26 de mayo de 2011, ambos proferidos por la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Departamental del Atlántico y el fallo de segunda instancia auto del 2 de septiembre de 2011, proferido por el Contralor Departamental del Atlántico […]”15. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de 2021, número único de radicación 08001-23-31-000-2012-00219-01, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia de 16 de julio de 2015, en lo que respecta a la decisión de declarar, de oficio, la excepción de inepta demanda y la inhibición en cuanto a la nulidad formulada contra el Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010 y del Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010, a través de los cuales se confirmó en todas sus partes el Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010, en sede de reposición y apelación, respectivamente.

En su lugar, se decidirán de fondo los argumentos del recurso de apelación planteados contra tales actos administrativos, que resultan ser los mismos esgrimidos contra el Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010, al haber convalidado, en su integridad, el alcance y contenido de esa condena fiscal, sin reformar, adicionar o modificar la decisión primigenia de fallar con responsabilidad fiscal en contra del demandante.

Así las cosas, en la resolución de la presente impugnación se incluirá el estudio de legalidad del Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010 y el Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010, en el entendido de que responden a actos administrativos que decidieron la vía gubernativa del Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010, convalidaron su expedición, comparten los mismos fundamentos fácticos y jurídicos, son destinatarios de idénticos cargos en la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y las consideraciones expuestas en la sentencia de 16 de julio de 2015, para denegar las pretensiones, permiten ser predicadas para todos Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 los actos acusados sin discriminación material alguna, por lo que resulta innecesario la remisión del expediente al Tribunal de origen, como en otros eventos, para que se pronuncie en torno a los referidos actos luego de revocarse una decisión inhibitoria, sino que, lo que corresponde en el caso concreto, es la decisión de la apelación, pero referida a todos los actos censurados a partir de los términos explicados.

V.3.- Problema jurídico De conformidad con lo esgrimido en el citado recurso de apelación, la Sala debe establecer si el Fallo con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010, el Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010 y el Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010 fueron proferidos por la CGR con desconocimiento del debido proceso y del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación y expedición irregular.

V.4.- Análisis del caso concreto La Sala, a partir del acervo probatorio que reposa en el expediente, pudo determinar que, a través del Acuerdo núm. 001 de 24 de abril de 2002, el Concejo Municipal de Sincelejo (Sucre) declaró de utilidad pública, con fines de expropiación, para la construcción de la primera etapa del sistema de tratamiento de las aguas residuales (laguna de oxidación), de ese ente territorial, “[…] un lote de terreno, ubicado en zona de expansión urbana y rural del municipio de Sincelejo en la vía que de la cabecera municipal de Sincelejo, conduce al corregimiento de Las Palmas, el cual se encuentra comprendido Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 dentro de las siguientes colindancias y medidas: Por el norte, con el predio 005 y mide 1.000 metros; por el sur, con el predio 005 y mide 1.000 metros: por el este, con el predio 005 y mide 280.50 metros y, por el oeste, con el predio 005 y mide 238 metros.

Para un área de 25 hectáreas + 9.250 mts2. Así mismo, un área de terreno definido por una franja de 10 mts. de ancho que comunica el predio anteriormente descrito y la vía que, de Sincelejo, conduce al corregimiento de Las Palmas dicho predio hace parte de la finca Río de Janeiro, de propiedad de Humberto Vergara Prado y Cia S. En C., e identificada con el numero catastral 00-02-007-005-000 […]”16.

Con el Acuerdo núm. 006 de 17 de julio de 200317, el Concejo Municipal de Sincelejo (Sucre) adicionó dos artículos al Acuerdo núm. 001 de 24 de abril de 2002, en los cuales, por un lado, declaró como condición de urgencia, en los términos de los numerales 2 y 3 del artículo 65 de la Ley 388 de 1997, la construcción de la laguna de oxidación debido a su carácter inaplazable y las consecuencias lesivas que podrían llegar a producirse en la comunidad por la excesiva dilación en su realización; y, por otro lado, autorizó al alcalde municipal de Sincelejo (Sucre) para adelantar el proceso de adquisición por negociación directa y de expropiación por vía administrativa del referido inmueble.

El 29 de septiembre de 2003, mediante un acuerdo de voluntades, se suscribió un convenio entre la Alcaldía Municipal de Sincelejo, - cuyo alcalde, en ese momento, era el señor JORGE OSPINA VERGARA-, y el representante legal de la sociedad INVERSIONES 16 Folios 471 a 474, cuaderno núm. 2. 17 Folios 143 a 147, cuaderno núm. 3 pruebas.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 MUNDO NUEVO S.A.18, con el objeto de realizar la compra del predio destinado para la construcción de la laguna de oxidación, acordando para ello un arreglo directo y tomando como oferta de compra el precio que arrojara un avalúo posterior, en el cual las partes acordaron incluir el valor de tierras y los perjuicios consecuenciales derivados o colaterales que se causaren a los propietarios en el resto del inmueble por la construcción de la laguna de oxidación, indemnización por la ocupación de la servidumbre a construir.

A través de Informes de avalúos de 22 de diciembre de 2003, la Lonja de Propiedad Raíz de Sucre presentó informes de avalúo LPRS núm. 030-200319 y LPRS núm. 031-200320. El 23 de octubre de 2003, el actor, señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ, fue elegido alcalde municipal de Sincelejo (Sucre), para el período constitucional 2004-2008, cuya credencial fue expedida por el Consejo Nacional Electoral el 4 de noviembre de 2003 y acta de posesión de 1o. de enero de 2004.

Luego de ello, el 12 de febrero de 2004, el actor, en su calidad de alcalde municipal de Sincelejo (Sucre), en representación de la Alcaldía de ese ente territorial, y el representante legal de la sociedad INVERSIONES MUNDO NUEVO S.A. e INVERSIONES VERTAMAR S.A., firmaron contrato de promesa de compraventa y constitución de servidumbre, sobre el pluricitado inmueble destinado a la construcción de la laguna de oxidación del municipio, con 18 Folios 449 a 453, cuaderno núm. 2. 19 Folios 1 a 24, cuaderno Anexo pruebas. 20 Folios 25 a 40, cuaderno Anexo pruebas.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 diligencia de autenticación de firmas de 13 de febrero de 2004, en la Notaría Primera de Sincelejo21. Así las cosas, el 19 de marzo de 2004, el actor y el representante legal de la sociedad INVERSIONES MUNDO NUEVO S.A. e INVERSIONES VERTAMAR S.A., firmaron la Escritura Pública de Compraventa núm. 18022, mediante la cual se protocolizó el referido negocio.

A través de certificado expedido por la Tesorería General del municipio de Sincelejo (Sucre) de 6 de junio de 2006, se informó que el valor de los pagos efectuados por concepto de compraventa del predio donde se construiría la laguna de oxidación ascendió a la suma de $1.028.406.98323. La Contraloría Delegada Sector Minas y Energía de la Gerencia Departamental de Sucre de la CGR, dentro de su competencia legal, adelantó en el municipio de Sincelejo (Sucre) una ‘Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral’ respecto del período comprendido entre el 1o. de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2005, arrojando el Hallazgo Fiscal núm. 002 de 23 de febrero de 2007, por irregularidades en contratación, en la que consignó lo siguiente: “[…] ¿Qué Ocurrió? (Hechos): La Administración Municipal de Sincelejo adquirió con recursos de regalías el predio para la construcción de la laguna de oxidación, mediante la escritura pública No. 180 del 19 de marzo de 2004 y además se adquirió una servidumbre para dicha construcción determinándose que se canceló en la compra del predio una indemnización por perjuicios no causados argumentando un perjuicio potencial que se pueda presentar en la construcción de la laguna de oxidación por valor de $663.291.085,00 21 Folios 408 a 419, cuaderno núm. 2. 22 Folios 396 a 407, cuaderno núm. 2. 23 Folio 52, cuaderno núm. 2 pruebas.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 ¿Cuándo? (Fechas): Durante la vigencia fiscal de 2004. ¿Dónde? (Entidad, Lugares): En las dependencias de la Alcaldía Municipal de Sincelejo.

¿Cómo? (Método): Al momento de perfeccionarse la compraventa del predio, el municipio se sujetó al avalúo practicado por la Lonja de Propiedad Raíz de Sucre, basado en que el informe del avaluador se estipula el avalúo del predio y de dos servidumbre (sic) por $365.115.898,oo más el valor correspondiente a la indemnización de $663.291.085,oo; como si se tratara de una expropiación, cuando lo que se efectuó fue la compra de un bien inmueble.

Además, dicho avalúo no cumple con lo establecido en el Decreto 1420 de 1.998 en donde establece que el avalúo comercial de un bien lo conforman el terreno las construcciones y mejoras, pero no lo conforman las indemnizaciones. ¿Por qué? (Causas): Debido a que el Municipio no efectuó un control oportuno en la verificación del avalúo con el fin de determinar si este (sic) se ajustaba a las normas que rigen para esta materia.

(…) VII. VALOR DEL PRESUNTO MONTO O DAÑO PATRIMONIAL $663.291.085,00 […]”24 (Negrillas y subrayas fuera de texto). De conformidad con lo anterior, y según lo previsto en los artículos 8º, 40 y 41 de la Ley 610, el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Sucre de la CGR, profirió auto núm. 073 de 28 de mayo de 200725, a través del cual aperturó el proceso de responsabilidad fiscal con radicado núm. 05-020-845-07, en contra del señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ, en su calidad de alcalde municipal de Sincelejo (Sucre), que fue notificado personalmente al actor el 30 de julio de 200726. 24 Folios 1 a 13, cuaderno núm. 4 pruebas. 25 Folios 12 a 28, cuaderno núm. 2 pruebas. 26 Folio 95, cuaderno núm. 2 pruebas.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 El 12 de julio de 2007 se citó al señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ a diligencia de exposición libre y espontánea27, la que se llevó a cabo el 30 de julio de 200728, debido a la solicitud de aplazamiento hecha por el investigado, en la que el actor solicitó la práctica de pruebas que fueron resueltas a través de Auto núm. 119 de 31 de julio de 200729, debidamente notificado por estado30.

Mediante memorial de 16 de abril de 2008, el actor solicitó el decreto y práctica de varias pruebas31, petición que fue decidida mediante Auto núm. 106 de 19 de mayo de 200832, notificado por estado33. Por auto núm. 176 de 5 de septiembre de 200834, notificado por estado35, el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental de Sucre de la CGR, decretó de oficio la práctica de unas pruebas.

Con auto núm. 196 de 10 de octubre de 200836, la Gerencia Departamental de Sucre de la CGR, resolvió imputar responsabilidad fiscal al señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ en su condición de alcalde municipal de Sincelejo (Sucre), cuantificando el daño patrimonial al Estado en la suma de $645.568.000.00, sin perjuicio de la indexación correspondiente al momento del fallo, al considerar que con el pago de la indemnización por daños colaterales 27 Folio 67, cuaderno núm. 2 pruebas. 28 Folios 72 a 83, cuaderno núm. 2 pruebas. 29 Folios 84 a 90, cuaderno núm. 2 pruebas. 30 Folio 91, cuaderno núm. 2 pruebas. 31 Folios 121 a 123, cuaderno núm. 2 pruebas. 32 Folios 124 a 136, cuaderno núm. 2 pruebas. 33 Folio 138, cuaderno núm. 2 pruebas. 34 Folios 152 a 156, cuaderno núm. 2 pruebas. 35 Folio 158, cuaderno núm. 2 pruebas. 36 Folios 1 a 49, cuaderno núm. 3 pruebas.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 a los propietarios del predio adquirido para la construcción de una laguna de oxidación, efectuado en la etapa de negociación directa, el accionante causó un detrimento patrimonial al Estado, en tanto tal erogación no se encontraba permitida por la normatividad, siendo notificado personalmente el 20 de octubre de 2008.

Mediante documento de 4 de noviembre de 2008, el actor presentó su escrito de defensa, en el cual solicitó la práctica de pruebas37. Con autos núms. 0227 de 10 de noviembre de 2008, 0228 de 11 de noviembre de 2008, 073 de 24 de marzo de 2009, 166 de 21 de julio de 2009, 182 de 4 de agosto de 2009 y 269 de 16 de octubre de 2009, la Gerencia Departamental de Sucre de la CGR, por un lado, decretó unas pruebas testimoniales solicitadas por la parte actora en su escrito de descargos38, y, por otro lado, decretó de oficio la práctica de pruebas39.

Estas decisiones fueron debidamente notificadas por estado, conforme consta a folios 75 y 83 del cuaderno 3 pruebas, 882 y 951 del cuaderno 5 pruebas, 81 y 158 del cuaderno 6 pruebas, sin que el actor interpusiera recurso alguno en su contra, quedando entonces ejecutoriadas. El 22 de febrero de 201040, el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental de Sucre de la CGR profirió fallo con responsabilidad fiscal en contra del señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ, en su calidad de alcalde 37 Folios 56 a 63, cuaderno núm. 3 pruebas. 38 Folios 64 a 73, cuaderno núm. 3 pruebas. 39 Folios 76 a 81, cuaderno núm. 3 pruebas; 877 a 880 y 930 a 933, cuaderno núm. 5 pruebas; y 73 a 78 y 151 a 156, cuaderno núm. 6 pruebas. 40 Folios 55 a 109, cuaderno núm. 7 pruebas.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 municipal de Sincelejo (Sucre), estableciendo la cuantía del daño al patrimonio del Estado en la suma de $833.750.422, -correspondiente a la suma de $645.568.000, debidamente indexada a la fecha del fallo fiscal-, el cual fue notificado por Edicto núm. 037, fijado el 8 de marzo de 2010 y desfijado el 19 de ese mes y año41, después de varios intentos de notificación personal42.

Dentro del término legal, el actor interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación43, por lo que a través de Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 201044 el Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva Gerencia Departamental de Sucre de la CGR, confirmó, en todas sus partes, el Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010.

Luego de intentarse la notificación personal45, la precitada decisión fue notificada por Edicto núm. 116, fijado el 23 de junio de 2010 y desfijado el 7 de julio de 201046. Con Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 201047, la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la CGR, desató el recurso de apelación interpuesto por el actor, confirmando en su integridad el Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010 y el Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010, el cual fue notificado 41 Folios 113 a 116, cuaderno núm. 7 pruebas. 42 Folios 110 a 112, cuaderno núm. 7 pruebas. 43 Folios 117 a 156, cuaderno núm. 7 pruebas. 44 Folios 7 a 50, cuaderno núm. 8 pruebas. 45 Folios 52 a 64, cuaderno núm. 8 pruebas. 46 Folios 55 a 57, cuaderno núm. 8 pruebas. 47 Folios 60 a 88, cuaderno núm. 8 pruebas.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 personalmente al apoderado del actor el 2 de septiembre de 201048, quedando ejecutoriada el 8 de septiembre de 201049. V.4.1.- De la legalidad del Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 001 de 22 de febrero de 2010, Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010 y Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010, proferidos por la CGR En el asunto bajo examen, la CGR encontró configurado un daño patrimonial al Estado, derivado del pago de $645.568.000 a INVERSIONES MUNDO NUEVO S.A. y VERTAMAR S.A., por concepto de indemnización por los daños consecuenciales, derivados o colaterales que se causaran con ocasión de la construcción de la laguna de oxidación en inmediaciones del predio adquirido a tal empresa.

Lo anterior, como quiera que, por un lado, las normas vigentes no establecen la posibilidad de pagar una indemnización sin que medie una expropiación administrativa o judicial; y, por otro, si en gracia de discusión se aceptara la procedencia del pago, éste tenía que ceñirse a lo ordenado en los artículos 61 o 67 de la Ley 388, los cuales prevén que el valor del precio indemnizatorio debe ser igual al valor comercial del bien a expropiar, determinado por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI, en adelante IGAC, o las lonjas de propiedad raíz. La CGR sostuvo que los daños consecuenciales, derivados o colaterales mencionados, sólo podían determinarse al momento de construirse la laguna de oxidación, lo que no ha acaecido; asimismo, 48 Folio 95, cuaderno núm. 8 pruebas. 49 Folio 101, cuaderno núm. 8 pruebas.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 aseguró que la posible afectación que aquellos entrañaban tampoco se vio reflejada en algún estudio sobre el impacto ambiental de la obra.

Agregó que el predio adquirido para el sistema de tratamiento de las aguas residuales del municipio de Sincelejo (Sucre) no correspondía al sitio establecido en el POT para tales efectos, ni era el más indicado por su cercanía a los asentamientos urbanos y a los planes de expansión de la ciudad, lo que generó eventualmente que el Concejo Municipal de Sincelejo (Sucre), a través del Acuerdo núm. 019 de 20 de diciembre de 2004, -declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Sucre por irregularidades en su expedición-, modificara la ubicación de las lagunas de oxidación. Se indicó en el fallo fiscal que el predio no contaba con la licencia ambiental requerida para la ejecución del proyecto mencionado, por lo que el Concejo Municipal tuvo que darle el uso para el cual el municipio lo había destinado, solicitando al INSTITUTO NACIONAL DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES Y DEL AMBIENTE, en adelante INDERENA, la modificación de la licencia núm. 574.

Fue así como el ente de control estableció, que el actor incurrió en una conducta gravemente culposa, en desarrollo de una gestión fiscal, por violación manifiesta de las leyes 9ª de 11 de enero de 198950 y 388, así como del Decreto 1420 de 1998. Finalmente, la CGR señaló que, entre el daño patrimonial causado al Estado y la conducta desplegada por el vinculado, existió un 50 “[…] Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 innegable nexo de causalidad, en tanto el reconocimiento y pago de la indemnización tantas veces mencionada tienen como causa eficiente y directa el desconocimiento del señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ de las normas vigentes, las cuales no prevén la posibilidad de pagar indemnización sin que medie una expropiación administrativa o judicial.

V.4.2.- Enajenación voluntaria por negociación directa El procedimiento administrativo de enajenación voluntaria se regula especialmente en la Ley 9ª de 1989, la cual creó varias herramientas jurídicas para la Administración con relación a la adquisición de bienes inmuebles requeridos para ejecución de planes de desarrollo, planes de vivienda de interés social, preservación del patrimonio cultural, ejecución de proyectos de construcción de infraestructura social, de ampliación, distribución, almacenamiento y regulación de servicios públicos y ejecución de obras públicas.

El procedimiento que debe adelantar la entidad estatal se encuentra regulado en el artículo 13 de la Ley 9ª de 1989, que establece: “[…] Artículo 13º.- Corresponderá al representante legal de la entidad adquirente, previas las autorizaciones estatutarias o legales respectivas, expedir el oficio por medio del cual se disponga la adquisición de un bien mediante enajenación voluntaria directa.

El oficio contendrá la oferta de compra, la trascripción de las normas que reglamentan la enajenación voluntaria y la expropiación, la identificación precisa del inmueble, y el precio base de la negociación. Al oficio se anexará la certificación de que trata el artículo anterior. Este oficio no será susceptible de recurso o acción contencioso administrativa […]”.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 Ahora bien, en cuanto a la determinación del precio que se ofertará, la entidad estatal, para la adquisición del predio, deberá atender lo establecido en el artículo 61 de la Ley 388, que señaló: “[…] Artículo 61º.- Modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria.

Se introducen las siguientes modificaciones al procedimiento de enajenación voluntaria regulado por la Ley 9 de 1989: El precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la entidad que cumpla sus funciones, o por peritos privados inscritos en las lonjas o asociaciones correspondientes, según lo determinado por el Decreto-Ley 2150 de 1995, de conformidad con las normas y procedimientos establecidos en el decreto reglamentario especial que sobre avalúos expida el gobierno. El valor comercial se determinará teniendo en cuenta la reglamentación urbanística municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra en relación con el inmueble a adquirir, y en particular con su destinación económica […]”.

A su vez, el artículo 132 de la Ley 388, estableció que el acto administrativo que contiene la oferta debe ser inscrito en el folio de matrícula inmobiliaria de la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos. Las normas citadas prevén los requisitos a los que debe sujetarse la entidad estatal para adelantar el proceso de enajenación voluntaria mediante negociación directa, destacando la expedición del acto administrativo motivado que debe contener lo siguiente: (i) oferta económica del valor de compra, (ii) normas que reglamentan la enajenación voluntaria y expropiación administrativa, (iii) identificación precisa del bien inmueble objeto de enajenación voluntaria, (iv) indicación del precio base de la negociación, (v) certificación de uso de suelos establecidos en los planes de Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 ordenamiento territorial, (vi) acta de notificación del acto administrativo, e (vii) inscripción de la oferta de compra en el folio de matrícula inmobiliaria.

Como se puede apreciar, el trámite de enajenación voluntaria establece una actuación administrativa con el propósito de lograr un acuerdo de voluntades y el reconocimiento de un valor indemnizatorio; no obstante, si transcurrido treinta días a partir de la ejecutoria de dicho acto administrativo no se ha llegado a un acuerdo entre los propietarios del predio y la entidad estatal, se deberá iniciar el proceso de expropiación administrativa.

V.4.3.- Expropiación por vía administrativa Frente al procedimiento de la expropiación por vía administrativa, esta Corporación ha señalado los requisitos establecidos para su desarrollo de la siguiente manera: “[…] 1.2. Trámite que debe adelantarse para hacer una expropiación administrativa. La expropiación administrativa se da sólo en los casos específicos que determina el legislador y siempre que se cumplan dos requisitos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 388 de 1997: i) que se presenten motivos de utilidad pública o interés social específicos que autorizan este tipo de expropiación o ii) que existan las condiciones de urgencia taxativamente mencionadas en la ley.

Así las cosas, debe destacarse que el procedimiento de expropiación administrativa debe agotar varias etapas a fin de que pueda cumplir con su cometido: i) la oferta de compra, ii) la negociación y iii) el proceso expropiatorio propiamente dicho. Respecto de la etapa de oferta de compra debe indicarse que inicia con la expedición de un acto administrativo que contiene la Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 información de la oferta de compra que se hace al propietario del bien que se pretende expropiar.

Según lo disponen los artículos 66 y 67 de la Ley 388 de 1997, en ella se expide un acto administrativo de expropiación que informa al propietario del bien al que pretende hacerse la administración, la posibilidad de negociar directamente la compra de éste, por el precio consignado en el acto, así como las condiciones de pago del precio.

Una vez agotada la primera etapa comienza la subsiguiente, consistente en la negociación. En ella, según lo dispone la Ley 388 de 1997 se busca, entre otras cosas, modificar el precio base que la administración fijó en la oferta (16) y terminar el proceso anticipadamente por la enajenación voluntaria del bien. Esta etapa dura máximo 30 días, contados a partir de la ejecutoria del acto que determina que la expropiación se hará por vía administrativa.

En palabras de la Corte Constitucional (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) debe destacarse lo siguiente de ésta etapa: “En el caso de la expropiación por vía administrativa, vencido el plazo para la negociación directa sin que se haya perfeccionado el contrato de promesa de compraventa, la autoridad competente, mediante acto administrativo motivado, decide unilateralmente la expropiación, el precio del bien y las condiciones de pago” (17).

Así las cosas, se tiene que una vez la administración expide la resolución de expropiación, finiquita la etapa de negociación para dar lugar al proceso expropiatorio propiamente dicho. Por último, la tercera etapa inicia con la expedición de un nuevo acto administrativo por parte de la administración —que identifica, entre otras cosas, el bien expropiado, el valor del precio indemnizatorio y la forma de pago— el cual tiene como principal efecto que el derecho de propiedad sobre el bien se traslade a la entidad que decreta la expropiación, una vez se registre en la oficina de registro de instrumentos públicos.

Si la entidad no realiza el pago de la indemnización o no acredita su depósito dentro de los términos del artículo 70 de la Ley 388 de 1997, la decisión de expropiación no producirá efecto alguno y la entidad deberá surtir nuevamente el proceso expropiatorio. Según lo dispone el artículo 71 (18) de la Ley 338 de 1997, en caso de que el acto expropiatorio sea aquel que se expide para adelantar la expropiación por vía administrativa, se podrá incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria de la respectiva decisión, ante el Tribunal Administrativo en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 expropiado, en primera instancia […]”51 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Es importante señalar que el acto administrativo que declara el inicio del proceso de expropiación administrativa, de conformidad con el artículo 68 de Ley 388 de 1997, debe contener lo siguiente: “[…] Artículo 68º.- Decisión de la expropiación. Cuando habiéndose determinado que el procedimiento tiene el carácter de expropiación por vía administrativa, y transcurran treinta (30) días hábiles contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de que trata el artículo 66 de la presente Ley, sin que se haya llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria contenido en un contrato de promesa de compraventa, la autoridad competente dispondrá mediante acto motivado la expropiación administrativa del bien inmueble correspondiente, el cual contendrá lo siguiente: 1.

La identificación precisa del bien inmueble objeto de expropiación. 2. El valor del precio indemnizatorio y la forma de pago. 3. La destinación que se dará al inmueble expropiado, de acuerdo con los motivos de utilidad pública o de interés social que se hayan invocado y las condiciones de urgencia que se hayan declarado. 4. La orden de inscripción del acto administrativo, una vez ejecutoriado en la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, para los efectos de que se inscriba la transferencia del derecho de dominio de su titular a la entidad que haya dispuesto la expropiación. 5.

La orden de notificación a los titulares de derecho del dominio u otros derechos reales sobre el bien expropiado, con indicación de los recursos que legalmente procedan en vía gubernativa […]”. Como consecuencia de lo anterior, la entidad estatal debe cumplir con todos los requerimientos establecidos en la ley para adelantar el proceso de expropiación por vía administrativa y poder reconocer valor indemnizatorio a los propietarios de los predios a expropiar. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de enero de 2016, número único de radicación 05001-23-31-000-2002-04925-01, consejera ponente María Claudia Rojas Lasso.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 V.4.4.- Compraventa de inmuebles Las entidades estatales, para la fecha de los hechos, podían realizar los procesos de contratación de manera directa, de conformidad con el artículo 24, numeral 1, literal e), de la Ley 80, así: “[…] Artículo 24º.- Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: 1º La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (…) e) Arrendamiento o adquisición de inmuebles […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De igual forma, los artículos 3252 y 4053 ídem, fijan las bases de los contratos estatales, dentro de las cuales se faculta a las entidades para adquirir inmuebles con base en el régimen de derecho privado, pudiendo incluir las modalidades, condiciones y, en general, las estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de la buena administración; su perfeccionamiento y ejecución se reguló en el artículo 4154 ídem. 52 “[…] Artículo 32.

De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]” 53 “[…] Artículo 40. Del Contenido del Contrato Estatal.

Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración […]”. 54 “[…] Artículo 41.

Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 Por lo anterior, para la ejecución del contrato de compraventa, éste debe cumplir con los requisitos de perfeccionamiento, en especial con la expedición previa del respectivo registro presupuestal, de conformidad con lo manifestado por la Corporación55.

V.4.5.- Compensación por construcción de obras públicas La Sala procede a analizar en qué eventos es posible el reconocimiento de una compensación por construcción de obras públicas, acudiendo a lo establecido en el artículo 12856 de Ley 388, de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto […]”. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de octubre de 2005, radicado núm. AP-01588, consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra, señaló lo siguiente: “[…] Por ministerio de la ley, entonces, en el derecho colombiano el contrato estatal es solemne o formal (art. 1500 del Código Civil) y no consensual.

Su perfeccionamiento sólo tiene lugar mediante el lleno de la forma escrita prevista por la ley 80 y el registro presupuestal ordenado por las normas orgánicas de presupuesto; la manifestación de la voluntad se sujeta a un modelo preestablecido por el legislador, el cual constituye la fisonomía del negocio jurídico. O lo que es igual, sin el lleno de estos requisitos los contratos estatales no quedan perfeccionados y por tanto no pueden ser ejecutados.

No basta, entonces, el simple acuerdo de voluntades, sino que es preciso que la expresión del consentimiento se haga a través de ese canal previsto por la ley: debe constar por escrito y debe contar con el respectivo registro presupuestal y la inobservancia de esas solemnidades especiales “impide el nacimiento de cualquier efecto contractual”, y por lo mismo carece de relevancia jurídica al quedar por fuera del derecho […]” (Negrillas y subrayas fuera del texto). 56 “[…] Artículo 128º.- Compensaciones por obras públicas.

Cuando con la construcción de una obra pública, se lesione el patrimonio de un particular habrá lugar a compensaciones siempre y cuando los particulares afectados sean vecinos colindantes de la obra, soliciten al municipio su compensación y demuestren que con ella se lesiona su patrimonio de forma permanente, en los términos que establece esta Ley y su reglamento.

Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1074 de 2002. La lesión en el patrimonio está expresada en el menor valor de los inmuebles afectados por la construcción de la obra pública, siempre y cuando la diferencia entre el valor del inmueble al momento de solicitar la compensación y el valor de la última transacción inmobiliaria previa a la realización de la obra, actualizado con el índice de precios al consumidor para empleados, sea superior al treinta por ciento (30%).Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1074 de 2002.

El monto de la compensación podrá ser pagado en dinero, en títulos valores de derechos de construcción y desarrollo, en pagarés de reforma urbana, o a través de descuentos del Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 que prevé los requisitos para que un particular pueda obtener dicha compensación, así: (i) el solicitante debe ser vecino del predio donde se realiza la obra pública, (ii) el predio debe sufrir una afectación en el valor comercial, entre el momento de la última transacción inmobiliaria y la solicitud de compensación, y (iii) la afectación patrimonial debe ser superior al 30% de su valor comercial.

Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-1074 de 4 de diciembre de 2002, se pronunció sobre los alcances del artículo 128 ibidem, en los siguientes términos: “[…] 5.3. La posibilidad del particular de obtener compensación sin necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. Exequibilidad de la norma acusada.

(…) Ahora bien, la Corte encuentra que estas limitaciones no están dirigidas a regular la demanda por reparación de daños que interponga un particular afectado por una obra pública. Su objeto es diferente: Las solicitudes para que la administración municipal compense directamente el daño causado, sin que el interesado tenga necesidad de acudir al procedimiento contencioso administrativo.

Como la administración municipal prevé que la obra causará unos perjuicios, dispone de unos recursos a ser incluidos en el presupuesto de la misma, únicamente para casos específicos en los cuales elementos tales como el valor de los daños causados y el perjudicado pueden ser determinados de una manera manifiesta. Es por esto que pueden solicitar la compensación los vecinos colindantes de una obra (lo cual los convierte en sujetos pasivos fácilmente identificables), y exclusivamente pueden hacerlo ante un daño significativo y cuantificable por la notoria diferencia del valor patrimonial del inmueble.

Adicionalmente, la norma dispone que sólo pueden solicitar tal compensación los afectados que muestren que el daño patrimonial al inmueble es mayor al 30% de su valor. Así, el legislador dispone que únicamente las personas que sufren impuesto predial. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1074 de 2002 […]”.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 un daño de tal magnitud soportan claramente una ruptura de la igualdad en las cargas públicas, lo que justifica tanto el reclamo de una compensación dirigido directamente a la administración municipal, sin necesidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, como que ésta reconozca el perjuicio y pague la compensación correspondiente.

Si el particular no se encuentra dentro de los presupuestos requeridos por el artículo 128 demandado, vgr. sufre daños que no disminuyen el valor del inmueble en 30%, no es vecino colindante de la obra o los perjuicios sufridos por él se manifiestan a partir de factores distintos de la disminución del valor patrimonial del inmueble, puede acudir al juez contencioso para que en vía jurisdiccional decida si en el caso particular el Estado debe indemnizar.

Aclarado el alcance de la norma, se aprecia que el artículo 128 de la Ley 388 de 1997 no excluye la posibilidad de demandar por vía judicial la indemnización de los daños causados por la administración, cuando no se reúnan las condiciones para que pueda operar la compensación administrativa directa […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

V.4.6.- Cargo relativo al desconocimiento del derecho de audiencias y defensa de los actos acusados El régimen probatorio en el proceso de responsabilidad fiscal se encuentra previsto en los artículos 22 a 32 y 51 de la Ley 610, los cuales dan cuenta de la esencia del derecho al debido proceso, tales como la necesidad de la prueba para demostrar la responsabilidad, la libertad probatoria, la apreciación integral de las pruebas, el decreto y práctica de pruebas y la oportunidad para controvertirlas.

Por su parte, el artículo 51 de la Ley 610 facultó al funcionario competente que tramita el proceso de responsabilidad fiscal para decretar de oficio las pruebas que considere pertinentes y conducentes, en aras de determinar fehacientemente la existencia Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 23 ídem, así: “[…] Artículo 51.

Decreto y práctica de pruebas. Vencido el término anterior, el funcionario competente ordenará mediante auto la práctica de las pruebas solicitadas o decretará de oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un término máximo de treinta (30) días. El auto que decrete o rechace las pruebas deberá notificarse por estado al día siguiente de su expedición. Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación; esta última se concederá en el efecto diferido.

Los recursos deberán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, en la forma prevista en el Código Contencioso Administrativo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En el caso concreto, la iniciación formal del proceso de responsabilidad fiscal, a través del auto de apertura núm. 073 de 28 de mayo de 2007, fue notificada personalmente al actor el 30 de julio de 2007, reunió los requisitos de que trata el artículo 41 de la Ley 610, especialmente en lo que respecta al decreto de las pruebas conducentes y pertinentes y citó al presunto responsable a diligencia de exposición libre y espontánea, en la que el actor solicitó la práctica de pruebas que fueron resueltas por la entidad de manera oportuna, debidamente notificadas.

La CGR decretó de oficio la práctica de unas pruebas, decisión que fue notificada en oportunidad y el auto de imputación de cargos se notificó personalmente al señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ, quien en su escrito de defensa solicitó la práctica de varias pruebas, petición que fue resuelta y notificada. Luego el ente de control expidió los autos núms. 0228 de 11 de noviembre de 2008, 073 de 24 de marzo de 2009, 166 de 21 de julio de 2009, 182 de 4 Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 de agosto de 2009 y 269 de 16 de octubre de 2009, a través de los cuales decretó de oficio la práctica de pruebas, decisiones que fueron notificadas por estado.

Contrario a lo sostenido por el apelante, el trámite surtido en el proceso de responsabilidad fiscal sí se ajustó a los presupuestos que lo regulan, teniendo en cuenta que al actor se le garantizaron los términos previstos en la Ley 610 para cada una de las etapas del juicio fiscal, como también se le otorgó la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y de controvertir las actuaciones de la CGR a través de los recursos otorgados.

Cada prueba allegada a la actuación fue debidamente decretada y puesta en conocimiento del investigado, quien en ningún caso manifestó su inconformidad al respecto, para lo cual debe precisarse, por demás, que las pruebas que evidenciaron tanto la existencia del daño patrimonial causado al Estado como la responsabilidad del implicado en los hechos, no tenían que corresponder, exclusivamente, a aquellas recaudadas en la etapa preliminar de elaboración del Hallazgo Fiscal núm. 002 de 23 de febrero de 2007, de conformidad con lo determinado por el artículo 51 de la Ley 610.

De ahí que no resulte cierto que los actos acusados hubiesen vulnerado los principios de necesidad de la prueba, de su apreciación integral y de contradicción, de que tratan los artículos 22, 26 y 32 de la Ley 610, en concordancia con el artículo 23 de igual codificación, y el artículo 29 de la Carta Política, pues la Sala pudo constatar, como quedó expuesto, que la configuración del daño y la atribución de responsabilidad fiscal se hicieron con fundamento en un conjunto de Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 pruebas, -allegadas al expediente por el actor, el órgano de control y decretadas de oficio-, debidamente recaudadas y oportunamente controvertidas, sin pretermitirse etapas u oportunidades violatorias del debido proceso, derecho de audiencias y defensa del demandante.

V.4.7.- Cargo relativo a la falsa motivación de los actos acusados El apelante, en síntesis, esgrimió los siguientes argumentos en este cargo: indicó que el análisis del fallo de responsabilidad controvertido partió de una premisa falsa, relativa a que el predio adquirido no era el establecido en el POT para la construcción de la laguna de oxidación en el municipio de Sincelejo (Sucre).

Agregó que los actos acusados contienen una errónea interpretación con relación a la procedencia de indemnizar al vendedor en la etapa de enajenación voluntaria; que el monto de la indemnización debe ser justo y equitativo, así no sea pleno, y puede coincidir con el avalúo comercial, pero éste no debe ser el único factor a tener en cuenta; y que los actos demandados no tuvieron en cuenta con los elementos necesarios para atribuir responsabilidad fiscal, por inexistencia de daño y culpa grave.

Con fundamento en las actuaciones que surtieron tanto el Concejo Municipal de Sincelejo (Sucre) como la administración de ese ente territorial para la adquisición de un área del predio de propiedad de la sociedad INVERSIONES MUNDO NUEVO S.A. y VERTAMAR S.A., con el fin de construir allí la laguna de oxidación del municipio, Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 las que fueron debidamente analizadas y discriminadas por la Sala, como arriba se dejó constancia, se observa que desde la expedición del Acuerdo núm. 001 de 24 de abril de 2002 y hasta el rechazo de la demanda de expropiación presentada por el municipio de Sincelejo (Sucre), se había iniciado y se venía adelantando un proceso de expropiación judicial que no culminó con sentencia judicial constitutiva del título.

La imposibilidad de haberse llevado a cabo una expropiación judicial en los términos previstos por el municipio de Sincelejo (Sucre), no constituía impedimento para el ente territorial, como al parecer lo sugiere la CGR en el fallo de responsabilidad fiscal, de adelantar un nuevo trámite a fin de lograr la adquisición de un bien inmueble destinado con fines de utilidad pública que además contaba con una condición de urgencia. En efecto, con el Acuerdo núm. 006 de 17 de julio de 2003, se decidió dar inicio, esta vez, a un proceso de expropiación, ya no judicial sino administrativa, pues no obstante la confusión en la terminología usada para referirse a una y otra, tal conclusión se deriva del hecho de que el predio hubiera sido declarado de utilidad pública con fines de expropiación y que, además, existiera un criterio para la declaratoria de urgencia en los términos del artículo 65 de la Ley 388.

Se observa, a partir de lo anterior, que la decisión del cabildo municipal de Sincelejo (Sucre), consistió en: • Declarar el referido inmueble de utilidad pública con fines de expropiación para la construcción de la laguna de oxidación. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 • Declarar que esa construcción de la laguna de oxidación tiene condición de urgencia. • Autorizar al alcalde municipal de Sincelejo para adelantar el proceso de adquisición por negociación directa y de expropiación administrativa.

Los motivos de utilidad pública, por su parte, están regulados en el artículo 58 de la Ley 388, así: “[…] Artículo 8º. Acción urbanística. La función pública del ordenamiento del territorio local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.

Son acciones urbanísticas, entre otras: (…) 10. Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). “[…] Artículo 58. Motivos de utilidad pública. El artículo 10 de la Ley 9º de 1989, quedará así: Para efectos de decretar su expropiación y además de los motivos determinados en otras leyes vigentes se declara de utilidad pública o interés social la adquisición de inmuebles para destinarlos a los siguientes fines: a) Ejecución de proyectos de construcción de infraestructura social en los sectores de la salud, educación, recreación, centrales de abasto y seguridad ciudadana; b) Desarrollo de proyectos de vivienda de interés social, incluyendo los de legalización de títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales diferentes a las contempladas en el artículo 53 de la Ley 9º de 1989, la rehabilitación de inquilinatos y la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo;

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 c) Ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y provisión de espacios públicos urbanos; d) Ejecución de proyectos de producción, ampliación, abastecimiento y distribución de servicios públicos domiciliarios; e) Ejecución de programas y proyectos de infraestructura vial y de sistemas de transporte masivo; f) Ejecución de proyectos de ornato, turismo y deportes; g) Funcionamiento de las sedes administrativas de las entidades públicas, con excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y las de las sociedades de economía mixta, siempre y cuando su localización y la consideración de utilidad pública estén claramente determinados en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen; h) Preservación del patrimonio cultural y natural de interés nacional, regional y local, incluidos el paisajístico, ambiental, histórico y arquitectónico; i) Constitución de zonas de reserva para la expansión futura de las ciudades; j) Constitución de zonas de reserva para la protección del medio ambiente y los recursos hídricos; k) Ejecución de proyectos de urbanización y de construcción prioritarios en los términos previstos en los planes de ordenamiento, de acuerdo con lo dispuesto en la presente ley; l) Ejecución de proyectos de urbanización, redesarrollo y renovación urbana a través de la modalidad de unidades de actuación, mediante los instrumentos de reajuste de tierras, integración inmobiliaria, cooperación o los demás sistemas previstos en esta ley; m) El traslado de poblaciones por riesgos físicos inminentes […]”.

“[…] Artículo 63. Motivos de utilidad pública. Se considera que existen motivos de utilidad pública o de interés social para expropiar por vía administrativa el derecho de propiedad y los demás derechos reales sobre terrenos e inmuebles, cuando, conforme a las reglas señaladas por la presente ley, la respectiva autoridad administrativa competente considere que existen especiales condiciones de urgencia, siempre y cuando la finalidad corresponda a las señaladas en las letras a), b), c), d), e), h), j), k), l) y m) del artículo 58 de la presente ley.

Igualmente se considera que existen motivos de utilidad pública para expropiar por vía administrativa cuando se presente el incumplimiento de la función social de la propiedad por parte del adquirente en pública subasta, de los terrenos e inmuebles objeto del procedimiento previsto en el capítulo Vl de la presente ley […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 Precisamente, la condición de urgencia está prevista en aras de autorizar la expropiación administrativa de ciertos inmuebles, por lo que se ubica como una herramienta al interior del capítulo relativo a expropiación administrativa, así. “[…] Artículo 64.

Condiciones de urgencia. Las condiciones de urgencia que autorizan la expropiación por vía administrativa serán declaradas por la instancia o autoridad competente, según lo determine el concejo municipal o distrital, o la junta metropolitana, según sea el caso, mediante acuerdo. Esta instancia tendrá la competencia general para todos los eventos.

Artículo 65. Criterios para la declaratoria de urgencia. De acuerdo con la naturaleza de los motivos de utilidad pública o interés social de que se trate, las condiciones de urgencia se referirán exclusivamente a: 1. Precaver la elevación excesiva de los precios de los inmuebles, según las directrices y parámetros que para el efecto establezca el reglamento que expida el Gobierno Nacional. 2.

El carácter inaplazable de las soluciones que se deben ofrecer con ayuda del instrumento expropiatorio. 3. Las consecuencias lesivas para la comunidad que se producirían por la excesiva dilación en las actividades de ejecución del plan, programa, proyecto u obra. 4. La prioridad otorgada a las actividades que requieren la utilización del sistema expropiatorio en los planes y programas de la respectiva entidad territorial o metropolitana, según sea el caso […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Fue por estas específicas razones, que el Concejo Municipal de Sincelejo (Sucre) autorizó al alcalde municipal para realizar, en concreto, la negociación directa y de expropiación por vía administrativa del referido inmueble. La corporación territorial, no en vano, ya había declarado de utilidad pública las citadas Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 hectáreas y con carácter de urgencia la construcción de la laguna de oxidación, que es una obra con un impacto ambiental de enormes proporciones, al ser destinada para el tratamiento de aguas servidas.

Es en ese marco fáctico y jurídico que se analizó, que debe examinarse la actuación desplegada por el alcalde municipal que resultó declarado fiscalmente responsable por la CGR, toda vez que tenía el deber de ejecutar el especial mandato impartido por el Concejo Municipal de Sincelejo (Sucre), acatando y cumpliendo con el procedimiento prestablecido para tales fines.

La Ley 388, para los efectos, diseñó un procedimiento específico para el trámite de expropiación administrativa a cargo de la autoridad competente, cuya iniciación parte de una actuación propia de la administración, cual es la expedición formal de un acto administrativo que constituya la oferta de compra, que debe ser notificado al titular del derecho de propiedad sobre el inmueble que se requiera, e inscrito por la entidad expropiante en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos dentro de los cinco (5) días siguientes a su ejecutoria, -artículo 66-.

Se observa que en el asunto bajo examen se pretermitió la totalidad de los requisitos establecidos en la Ley 388 para dar inicio a la expropiación por vía administrativa, y que, por el contrario, el municipio de Sincelejo (Sucre) se valió de un trámite totalmente diferente e introducido por el ente territorial para obtener la enajenación voluntaria del bien, que fue la suscripción del convenio de 29 de septiembre de 2003 y, posteriormente, la firma tanto del contrato de promesa de compraventa como de la escritura pública de Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 compraventa y constitución de servidumbres.

Así pues, para la adquisición del predio no se adelantaron las etapas de oferta, negociación directa y expropiación propiamente dicha, en los términos exigidos por la Ley 388. Lo anterior significa que, conforme lo sostuvo la CGR en los actos censurados, el pago efectuado por la administración municipal de Sincelejo (Sucre), a manera de indemnización por los daños colaterales que se causaren al resto del predio no adquirido, no se surtió en desarrollo de un trámite de expropiación administrativa, entendida como la modalidad y no como la etapa propiamente establecida.

Cabe resaltar que el 22 de diciembre de 2003, la Lonja de Propiedad Raíz de Sucre presentó los Informes de Avalúo Rural núms. 030-2003 031-2003 por valores de $1.009.429.365 aproximado a $1.009.430.000, y $18.976.983, respectivamente, discriminados así: DESCRIPCIÓN VALOR Área de 29 hectáreas y 8.915 m2 destinados para la laguna de oxidación de la ciudad $344’648.995 Área para servidumbre del alcantarillado y de paso con una longitud de 547 m. por 20 m. de ancho $12’613.820 Valor de los daños que se causen por su construcción $6’598.550 Perjuicios consecuenciales, derivados o colaterales, causados en el resto del inmueble por la construcción de una obra de estas características $645’568.000 Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 VALOR TOTAL AVALÚO $1.009’429.365 Por aproximación $1.009’430.000 DESCRIPCIÓN VALOR Área para servidumbre del alcantarillado con una longitud de 973 m. por 10 m. de ancho $7’853.083 Valor de los daños que se causen por su construcción $647.300 Valor de la indemnización por ocupación de hecho, a causa de haber ocupado los terrenos con tubos para la futura servidumbre.

Área: 3 hectáreas más 2.120 m2. Fecha de inicio de la ocupación: mes de julio del año 2001 $10’476.600 VALOR TOTAL AVALÚO $18’976.983 Fue así como el 19 de marzo de 2004, ante la Notaría Tercera de Sincelejo (Sucre), INVERSIONES MUNDO NUEVO S.A. e INVERSIONES VERTAMAR S.A. y el municipio de Sincelejo (Sucre), suscribieron la Escritura Pública de Compraventa núm. 180, a través de la cual las primeras vendieron al segundo parte de un globo de terreno de su propiedad, identificado con la ficha catastral núm. 00-02-007-005-000 e inscrito en las matrículas inmobiliarias núm. 340-84627 y 340-6688, con una extensión de 29 hectáreas más 8.915 m2, por valor de $344.648.995; al tiempo que constituyeron a favor del ente territorial dos servidumbres voluntarias de tránsito para dar acceso al terreno vendido por valor de $20.466.903.

Adicional a lo anterior, se pactaron las siguientes indemnizaciones: i) por los daños que se causaren en el resto de la propiedad con la Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 construcción de las servidumbres de tránsito en las que enterrarán los tubos de conducción de aguas servidas hasta la laguna de oxidación, un valor de $7.245.850; ii) por los daños que se causaron en el predio a causa de la ocupación de los terrenos con los tubos para la construcción de la futura servidumbre, la suma de $10.476.600; y iii) por los daños consecuenciales, derivados o colaterales que se causaran al resto de la propiedad de los vendedores con ocasión de la construcción de la laguna de oxidación, en un monto de $645.568.000.

El total de la venta, constitución de servidumbres e indemnizaciones ascendió a la suma de $1.028’405.748. En efecto, tanto la Ley 388, como su Decreto reglamentario 1420 de 1998, vigente para la época de los hechos, y el Decreto 2150 de 5 de diciembre de 199557, señalan todas las normas, procedimientos, parámetros y criterios para la elaboración de los avalúos por los cuales se debe determinar el valor comercial de los bienes inmuebles para la ejecución de eventos, entre otros, como la enajenación voluntaria, expropiación por vía administrativa y determinación de la compensación por afectación por obra pública.

Una vez revisadas, se evidencian etapas, requisitos y componentes que redundan directamente en la averiguación, formación y determinación final del valor comercial del inmueble objeto de compraventa que, por la misma razón, no podían obviarse. Acierta la CGR cuando echa de menos y reclama el cumplimiento de esta normatividad que, a diferencia de otras situaciones, es definitiva 57 “[…] Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública […]”.

Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 y determinante en la formación del precio por el cual debía ser enajenado el inmueble para la adaptación de la laguna de oxidación en el municipio de Sincelejo (Sucre), específicamente en lo que se relaciona con la indemnización por concepto de daños consecuenciales, derivados o colaterales que se causaren a estos vendedores del predio donde se iba a construir la laguna de oxidación de ese municipio, por valor de $645.568.000, monto sobre el que recayó, exclusivamente, la responsabilidad fiscal.

La CGR encontró probado que el señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ generó un daño al Estado por valor de $645.568.000, al reconocer y pagar una indemnización por daños consecuenciales, derivados o colaterales que se causaren a los vendedores del predio donde se iba a construir una laguna de oxidación, en contravía de las normas jurídicas aplicables, que no prevén la posibilidad de pagar valores de indemnización sin que medie una expropiación administrativa o judicial.

Ninguna de estas normas se observó ni siguió en aras de construir el valor indemnizatorio del negocio efectuado, por lo que el avalúo contratado con la Lonja de Propiedad Raíz de Sucre, al no ser el producto de lo dispuesto en la normatividad especializada, ni resulta un dictamen idóneo para cumplir los cometidos del concejo municipal ni tiene la capacidad de otorgar las garantías necesarias para alcanzar unos resultados por válidos y ajustados.

Lejos de ser una mera desatención de las normas aplicables del Decreto reglamentario 1420 de 1998, sin consecuencias en el ámbito fiscal, el alcalde municipal cometió una omisión trascendental que Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 impidió la formación correcta del valor de avalúo inmobiliario, lo que claramente tiene alcances del orden fiscal.

En este caso concreto, la sola circunstancia del incumplimiento de la normatividad aplicable, que prevé los elementos para calcular el eventual precio indemnizatorio o determinar la compensación por afectación por obra pública, impiden tener correctamente fundado el valor de $645.568.000 que la Lonja determinó como tal. La administración municipal se encontraba obligada al seguimiento de los requisitos dispuestos para la enajenación voluntaria o la expropiación administrativa frente a la eventualidad de no lograr un acuerdo en el plazo señalado, procedimientos que cuentan con una serie de etapas concatenadas que debieron agotarse para dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado y a los principios que irradian la función administrativa.

No obstante, se repite, la compraventa del predio se realizó por parte del alcalde municipal de Sincelejo (Sucre), en su condición de gestor fiscal, sin sujetarse al procedimiento de enajenación voluntaria y sin agotar las etapas previstas en la Ley. De hecho, en el peritaje de la Lonja ni siquiera se estableció que la afectación al valor comercial del predio hubiese ascendido a más del 30% requerido, -siguiéndose para ello la fórmula legalmente determinada-, que hiciera viable el pago de la indemnización por perjuicios consecuenciales, derivados o colaterales, tal como lo exige el pluricitado artículo 128 de la Ley 388 al señalar que: “[…] La lesión en el patrimonio está expresada en el menor valor de los inmuebles afectados por la construcción de la obra pública, siempre y cuando la diferencia entre el valor del inmueble al momento de Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 solicitar la compensación y el valor de la última transacción inmobiliaria previa a la realización de la obra, actualizado con el índice de precios al consumidor para empleados, sea superior al treinta por ciento (30%) […]”, cuestión que, por demás, tampoco fue demostrada durante el proceso.

En efecto, la figura de la compensación por obras públicas se encuentra prevista en el artículo 128 de la Ley 388, para aquellos casos en los cuales la construcción de una obra pública genere lesión al patrimonio de un particular, esto es, opera una vez ha ocurrido la construcción de la obra, -no desde antes como en el asunto bajo examen, en el que además tampoco se probó su construcción-, y el plazo máximo para presentar la solicitud de compensación por obra pública es de dos (2) años contados a partir de la finalización de la obra, transcurrido el cual no hay lugar a la compensación de que trata esa ley.

Finalmente, uno de los argumentos que llevó a la CGR a proferir el fallo con responsabilidad fiscal se justificó en el hecho de que el predio afectado con la declaratoria de utilidad pública no se encontraba en un uso del suelo permitido por el POT, lo que motivó a que se expidiera el Acuerdo núm. 019 de 2004 de ese municipio, norma que fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Sucre y, posteriormente, confirmada por esta Sección mediante sentencia de 24 de mayo de 2012 (número único de radicación 70001233100020050054602, consejera ponente María Elizabeth García González), es decir, que en dicho predio, -afectado con la declaratoria de utilidad pública-, no estuvo habilitado el uso para la Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 construcción de la laguna de oxidación destinada para el tratamiento de aguas residuales.

Bajo el anterior entendimiento, se configura la lesión cierta y determinada del patrimonio público que reclama la CGR en el fallo de responsabilidad fiscal, representada en el menoscabo, disminución o detrimento de los recursos del Estado, pues es evidente la improcedencia de reconocer y pagar una indemnización no sólo por fuera del marco normativo de un proceso de expropiación judicial o administrativa, sino además en una etapa diferente a la debida.

Teniendo en cuenta que en este caso el señor JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ, en su calidad de alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre), desconoció de manera directa las normas que regulaban el trámite para expropiar administrativamente un bien e indemnizar al particular afectado, su actuación se enmarca como gravemente culposa. Resulta innegable, además, que el daño patrimonial aludido fue producto de la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna del accionante, pues en su calidad de alcalde del municipio de Sincelejo (Sucre), reconoció y pagó una indemnización con inobservancia absoluta de las normas que regulaban el procedimiento de expropiación por vía administrativa.

V.4.8.- Cargo relativo a la expedición irregular de los actos acusados En este punto, debe advertirse que la conducta gravemente culposa que reprochó la CGR y de la cual derivó el detrimento patrimonial al Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 Estado, se predicó únicamente del actor y no de otro funcionario que ejerciera gestión fiscal, razón por la cual no le era exigible a la demandada la integración de un litisconsorcio para poder adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, como lo pretende el demandante, y menos aún ello implica la expedición irregular de los actos acusados o su consecuente nulidad.

Se insiste en que el debido proceso del actor no fue quebrantado en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado, tal como se explicó, razón que impone desestimar los argumentos de inconformidad del apelante. V.5.- Por último, se tendrá al doctor ANDERSON ENRIQUE JAIMES PARADA como apoderado de la CGR, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles a folios 17 a 19 del cuaderno del recurso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el artículo primero de la sentencia de 16 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda contra el Auto núm. 0166 de 13 de mayo de 2010 y Fallo Con Responsabilidad Fiscal núm. 000072 de 20 de agosto de 2010, proferidos por la CGR, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Número único de radicación 70001 23 31 000 2011 01347 01 Actor: JAIME DE JESÚS MERLANO FERNÁNDEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67 SEGUNDO: CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia apelada.

TERCERO: TENER al doctor ANDERSON ENRIQUE JAIMES PARADA como apoderado de la CGR, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles a folios 17 a 19 del cuaderno del recurso.

CUARTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de julio de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.