11001031500020230231400 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de junio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-02314-00 Demandante: GERSAIN VÉLEZ ROJAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTE OFICIAL AFILIADA A FOMAG. SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: la demandante cuestionó la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío que confirmó la decisión que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el que buscó la nulidad de un acto ficto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y los perjuicios materiales por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Alegó la configuración de un desconocimiento del precedente judicial. La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Gersain Vélez Rojas, por intermedio de apoderado judicial, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia previstos en los artículos 13, 29, 48 y 229 de la Constitución Política.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Mediante escrito presentado el 5 de mayo de 2023, por intermedio de apoderado judicial, la señora Gersain Vélez Rojas promovió proceso de acción de tutela en contra de la providencia del 20 de abril de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales antes referidos. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02314-00 Demandante: Gersain Vélez Rojas Acción de tutela Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Es docente del municipio de Armenia (Quindío) desde el 8 de mayo de 2018 y se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag y es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías consagrado en la Ley 91 de 1989. 2) En consideración a que el 15 de febrero del 2021 no le fueron consignadas sus cesantías por parte de Ministerio de Educación Nacional al Fomag, correspondientes a los servicios prestados en el año 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el municipio de Armenia (Quindío), autoridad que remitió la petición a la Fiduciaria La Previsora SA, quien nunca otorgó una respuesta. 3) Presentó demanda en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag y del municipio de Armenia, en la que solicitó la nulidad del acto ficto del 30 de octubre de 2021 que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y los perjuicios materiales por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 4) El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia, mediante sentencia del 1 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto era incompatible la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al régimen especial de cesantías docentes, puesto que el Fomag no era un fondo de cesantías ni se administra de forma individualizado; aunado a que, dentro de dicho régimen no estaba establecido el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria ni la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, por lo que la sentencia SU-098 de 2018 y las demás decisiones del Consejo de Estado invocadas como desconocidas por la demandante no eran aplicables al caso. 5) Esa decisión fue apelada por la demandante quien indicó que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo y que se les aplique la sanción moratoria, con el fin de no desconocer el principio de igualdad.

Además que a los docentes no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías sino a que los intereses a las cesantías sean pagados 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02314-00 Demandante: Gersain Vélez Rojas Acción de tutela antes del 31 de enero de cada año y que, por existir un vacío normativo, lo que se debe aplicar es la sentencia SU-098 de 2018. 6) El Tribunal Administrativo del Quindío resolvió la apelación en sentencia de 20 de abril de 20231, en la que confirmó la decisión de primera instancia porque la docente era beneficiaria del régimen de cesantías anualizado consagrado en la Ley 91 de 1989, de ahí que no se le podían aplicar las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías y de los intereses a las mismas, estipuladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues estas son incompatibles con el régimen especial docente. 7) Además, indicó que no existe un precedente consolidado en la materia y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación del funcionamiento interno del Fomag en lo que respecta a la administración de recursos, aspectos que, si se desconoce, excedería el propósito del legislador. 8) Aunado a lo anterior, afirmó que la sentencia SU-098 de 2018 no era un precedente aplicable al caso, pues los supuestos fácticos y jurídicos eran diferentes. 2.

Los fundamentos de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia proferida el 20 de abril de 2023 por cuanto, a su juicio, incurrió en un desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia SU- 098 de 17 de octubre de 2018.

Además, alegó que el tribunal omitió hacer un estudio de las sentencias2 que sobre la materia profirió el Consejo de Estado entre el año 2020 y 2022, las cuales fueron claras 1 Decisión que fue notificada por correo a las partes el 21 de abril de 2023. 2 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, expediente 2013-00666-01 (0833-16), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 24 de enero de 2019, radicado: 2009-00867-01 (4854-2014), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez; Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 29 de julio de 2019, radicación: 2018-03499-01-01, MP Nicolas Yepes Corralez; sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicación: 2014-00173-01, MP Rafael Francisco Suarez, sentencia del 22 de octubre de 2020, radicación: 2014-00254-01, MP Wiliam Hernandez Gomez, sentencia del 10 de julio de 2020, radicación: 2014-00208-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 12 de noviembre de 2021, radicación: 2014-00132-01, MP William Hernández Gómez; sentencia del 17 de junio de 2021, radicación: 2014-00815-01, MP Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 17 de junio de 2021, radicación 2015-00331-01, MP César Palomino Corté, sentencia del 4 de noviembre de 2021, radicación 2015-00445-02, MP William Hernández Gómez, sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicación 2014-01127-01, MP Sandra Liseth Ibarra, sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicación 2015- 90008-01, MP William Hernández Gómez, sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicación 2014- 90022-01, MP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 20 de enero de 2022, radicación 2017-00931- 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02314-00 Demandante: Gersain Vélez Rojas Acción de tutela en señalar que, en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Con fundamento en las decisiones que invocó como desconocidas, manifestó que en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación, sistema que solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite.

Una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de ella, pues su derecho estaría limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales. En el régimen de los docentes se puede aplicar de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío normativo, en donde es posible acudir al régimen general, lo que determina la aplicación de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de igualdad y de favorabilidad.

Según el precedente del Consejo de Estado, la demandante tiene derecho a la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, disposición que es más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, máxime cuando su ámbito de aplicación se extiende a todos los empleados públicos.

De acuerdo con las providencias judiciales que fueron desconocidas, no resulta cierto que la sanción por mora, establecida en la Ley 50 de 1990, solo opera para los docentes que no se han afiliado al Fomag, pues para poder generar la obligación de consignar por parte de un deudor, es necesario que este conozca exactamente dónde, a quién y cuándo pagar, circunstancia que no podría realizar el ministerio si previamente no conoce si el docente se encuentra o no afiliado a dicho fondo. 01-01, MP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 3 de marzo de 2022, radicación 2015-00075-01- 01-01, MP Wiliam Hernandez Gomez, sentencia de 22 de agosto de 2022, radicación 2015-000509-01- 01-01, MP Cesar Palomino Cortes sentencia del 22 de septiembre de 2022, radicación 2015-90124-01- 01-01, MP Cesar Palomino Cortes. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02314-00 Demandante: Gersain Vélez Rojas Acción de tutela En esa medida, según la sentencia objeto de tutela, resulta más gravosa la situación de los docentes que ya se encuentran afiliados al Fomag, pues solo se genera la sanción por mora de quienes no cuentan con esa afiliación. Finalmente, sostuvo que se desconoció que en varias sentencias proferidas por los juzgados administrativos del país3, en virtud del principio de favorabilidad, se reconoció el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, por la falta de consignación del Ministerio de Educación Nacional al Fomag. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas. “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO en la sentencia proferida el día 20 de abril de 2023, en el expediente rad. No. 63001-3333-001-2022-00247-02, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…).”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – mayúsculas del original) 4. Actuación procesal Mediante auto de 10 de mayo de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación del presidente y magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del 3Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, sentencia del 23 de junio de 2022, Rad. 66001- 33-33-001-2022-00020-00;

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, sentencia del 9 de septiembre de 2002, rad: 70001-33-33- 002-2022-00115-00; Juzgado Diecinueve Administrativo Oral de Medellín, sentencia del 21 de septiembre de 2022, rad. 05001-33-33- 019-2022-00085-00, entre otras. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02314-00 Demandante: Gersain Vélez Rojas Acción de tutela Quindío, se vinculó y notificó al titular del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia, a la Ministra de Educación Nacional, al Gerente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, al representante legal de la Fiduciaria La Previsora SA y al Secretario de Educación de Armenia entregándoles copia de la demanda y los anexos con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Actuación de las autoridades judiciales demandadas El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Armenia allegó copia magnética del expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 63001-33-33-001-2022-00247-00; sin embargo, no se pronunció frente a las pretensiones de la demanda.

La Fiduciaria La Previsora SA presentó contestación en la que manifestó que la tutela esta llamada a ser improcedente toda vez que, con fundamento en las causales genéricas y específicas de procedibilidad, lo que busca el actor es por vía de tutela invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad mediante el ejercicio de la acción constitucional Argumentó que el compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”.

En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el escenario del FOMAG, ya que lo que establece la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02314-00 Demandante: Gersain Vélez Rojas Acción de tutela La sentencia SU-098 de 2018 en las cual se sostienen los argumentos de la actora dista mucho fáctica y jurídicamente a lo que hoy solicita por medio de demanda de tutela la actora.

Por último, manifestó que no se ha producido un hecho dañoso que ponga en peligro sus derechos fundamentales. Por esa razón, solicitó que se declare improcedente la presente acción constitucional y se desvincule a la FIDUPREVISORA SA. El Ministerio de Educación Nacional, después de realizar una amplia exposición de las competencias del ministerio y su régimen legal, concluyó que pese a la informalidad de la acción de tutela, uno de sus requisitos esenciales es la existencia de una violación o amenaza directa de derechos fundamentales por la acción u omisión de las autoridades, pero que el ministerio en ningún caso ha violentado ninguno de los derechos de la peticionaria.

Finalmente, solicitó no acceder a las pretensiones invocadas por la parte accionante y ser desvinculado del trámite. Las demás autoridades guardaron silencio en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: i) Cuestión preliminar: de la solicitud de desvinculación. ii) finalidad de la acción de tutela, iii) el caso concreto. 1.

Cuestión preliminar: de la solicitud de desvinculación. En los informes de respuesta presentados por el Ministerio de Educación Nacional y la FIDUPREVISORA S.A dichos extremos aseguraron que no era procedente su vinculación, pues, no ha existido vulneración o amenaza de ningún derecho fundamental de su parte, por lo que solicitaron que se les desvinculara por falta de legitimación en la causa por pasiva. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02314-00 Demandante: Gersain Vélez Rojas Acción de tutela En relación con tal solicitud es de precisar que su vinculación se dio como terceros con interés, toda vez que actuaron como demandadas en el proceso ordinario y el resultado de este proceso constitucional podría eventualmente afectarlas, motivo por el cual la Sala negará su desvinculación. 2.

La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales de la demandante. 3.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Quindío con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 20 de abril de 2023, mediante la cual se confirmó la decisión de negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por cuanto, a su juicio, incurrió en un desconocimiento del precedente judicial.

En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala declarará su improcedencia por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por las razones que procederán a exponerse: 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02314-00 Demandante: Gersain Vélez Rojas Acción de tutela 1) Para sustentar la presunta configuración del defecto invocado, la parte actora afirmó que la autoridad judicial demandada omitió hacer un estudio de las sentencias4 que sobre la materia profirió el Consejo de Estado entre el año 2021 y 2022, las cuales fueron claras en señalar que, en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 2) De igual manera, consideró que se desconocieron algunas sentencias proferidas por los juzgados administrativos del país5, en las cuales, en virtud del principio de favorabilidad, también se reconoció el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, por la falta de consignación del Ministerio de Educación Nacional al Fomag el 15 de febrero del 2021. 3) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a que se admitiera que, con base en el precedente del Consejo de Estado y de los juzgados administrativos y en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen 4 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, expediente 2013-00666-01 (0833-16), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez;

Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 24 de enero de 2019, radicado: 2009-00867-01 (4854-2014), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez; Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia del 29 de julio de 2019, radicación: 2018-03499-01-01, MP Nicolas Yepes Corralez; sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicación: 2014-00173-01, MP Rafael Francisco Suarez, sentencia del 22 de octubre de 2020, radicación: 2014-00254-01, MP Wiliam Hernandez Gomez, sentencia del 10 de julio de 2020, radicación: 2014-00208-01, MP Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 12 de noviembre de 2021, radicación: 2014-00132-01, MP William Hernández Gómez; sentencia del 17 de junio de 2021, radicación: 2014-00815-01, MP Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del 17 de junio de 2021, radicación 2015-00331-01, MP César Palomino Corté, sentencia del 4 de noviembre de 2021, radicación 2015-00445-02, MP William Hernández Gómez, sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicación 2014-01127-01, MP Sandra Liseth Ibarra, sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicación 2015- 90008-01, MP William Hernández Gómez, sentencia del 11 de noviembre de 2021, radicación 2014- 90022-01, MP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 20 de enero de 2022, radicación 2017-00931- 01-01, MP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 3 de marzo de 2022, radicación 2015-00075-01- 01-01, MP Wiliam Hernandez Gomez, sentencia de 22 de agosto de 2022, radicación 2015-000509-01- 01-01, MP Cesar Palomino Cortes sentencia del 22 de septiembre de 2022, radicación 2015-90124-01- 01-01, MP Cesar Palomino Cortes. 5Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, sentencia del 23 de junio de 2022, Rad. 66001- 33-33-001-2022-00020-00, demandante: John Jader Oyola Osorio;

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, sentencia del 9 de septiembre de 2002, rad: 70001-33-33- 002-2022-00115-00, demandante: Docente Eladio Segundo Terán Tovar; Juzgado Diecinueve Administrativo Oral de Medellín, sentencia del 21 de septiembre de 2022, rad. 05001-33-33- 019-2022-00085-00, demandante: José́ Alexander Estrada Villa, entre otras. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02314-00 Demandante: Gersain Vélez Rojas Acción de tutela derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 4) Ahora bien, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la parte demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que el Consejo de Estado en un sinnúmero de providencias6 ha reconocido que, al igual que los demás servidores públicos comprendidos en el marco del artículo 123 de la Constitución Política, los docentes públicos son sujetos destinatarios de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales, contemplada en la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y del derecho de igualdad, precedente que ha sido aplicado por los juzgados y tribunales del país. 5) Por su parte, en el fallo del 20 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó la decisión que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, la demandante era beneficiaria del régimen de cesantías anualizado consagrado en la Ley 91 de 1989, de ahí que no se le podían aplicar las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías y de los intereses a las mismas, estipuladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, pues son incompatibles con el régimen especial docente; aunado a lo anterior, afirmó que la sentencia SU-098 de 2018 no era un precedente aplicable al caso, pues los supuestos fácticos eran diferentes, así: “La Sala advierte que la situación fáctica tratada en la sentencia SU-098 de 2018 estuvo relacionada con un docente nombrado provisionalmente quien permaneció vinculado desde el año 2003 pero fue afiliado al FOMAG solo hasta el año 2007.

Otro elemento trascendente que impide acceder a lo pretendido es la diferencia en el manejo de los recursos en los Fondos privados respecto al funcionamiento del FOMAG. (…). Por lo tanto, no encuentra la Sala una justificación amparada constitucional o legalmente para aplicar la Ley 50 de 1990, norma extendida a los servidores públicos con la Ley 344 de 1996, pues si bien los docentes están incursos en esta categoría, la misma norma dispuso que no puede obviarse las previsiones de la Ley 91 de 1989, y por ende no es posible acoger en forma fragmentada lo que aquella disposición introdujo. 6 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de estado, sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, expediente 2013-00666-01 (0833-16), MP Sandra Lisset Ibarra Vélez;

De lo discurrido concluye la Sala que no le asiste razón a la parte actora en sus razones de inconformidad con la decisión apelada, puesto que no existe una decisión de unificación frente al tema aquí debatido y contrario a lo esgrimido en la alzada, se itera, la SU-098 de 2018 no resulta aplicable para resolver la controversia planteada, al tener origen en una situación fáctica y jurídica distinta a la valorada en esta oportunidad EN CONCLUSIÓN, para la Sala no es posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al señor Gersain, quien ha ocupado el cargo de docente oficial al servicio del municipio de Armenia y se encuentra cubierto por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, porque no existe norma jurídica que así lo contemple según su situación específica, además no existe un precedente consolidado de obligatoria aplicación, y acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación del funcionamiento interno del FOMAG en lo que respecta a la administración de los recursos – PRINCIPIO PRESUPUESTAL DE UNIDAD DE CAJA-, aspectos todos que de desconocerse excederían el propósito del legislador, y ello impone que se confirme la decisión de instancia.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 6) En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos planteados tanto en el recurso de apelación como en el escrito de tutela se dirigen a lo mismo, esto es, que se de aplicación a algunas sentencias del Consejo de Estado y de los juzgados administrativos, con el fin de que se reconozca que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 7) Para la Sala resulta claro que, si bien la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela no se pronunció puntual y expresamente frente cada una de las providencias invocadas como desconocidas, lo cierto es que todas ellas se citaron con el fin de que el juzgador reconociera que a los docentes oficiales les eran aplicables las disposiciones consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975 y, por ende, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, análisis jurisprudencial que, en todo caso, el tribunal sí realizó, con base en diferentes sentencias, y a partir del cual le fue posible establecer que la demandante no era beneficiaria del régimen general anualizado de cesantías. 8) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los estudiados 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02314-00 Demandante: Gersain Vélez Rojas Acción de tutela en el proceso ordinario dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión tendiente a que se hiciera un análisis jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, con el fin de que se reconociera y pagara a la demandante la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, consagrado en la Ley 50 de 1990. 9) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados y discutidos en el proceso ordinario y se dirigieron de manera exclusiva a que se reconociera que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 10) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 11) En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley F A L L A 1º) Declárase improcedente la acción de tutela tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia 2º) Deniéganse las solicitudes de desvinculación formuladas por el Ministerio de Educación Nacional y a la FIDUPREVISORA S.A, en los términos explicados en las consideraciones de esta decisión. 3°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02314-00 Demandante: Gersain Vélez Rojas Acción de tutela 4º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.