25000234200020180072001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180072001 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo Demandado: Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación Tema: Restablecimiento del derecho.

Naturaleza del acto de retiro. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Carmenza Enciso Camelo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, presentó una demanda en orden a que se declare la nulidad de las resoluciones 1843 del 1 de abril de 2016, por medio de la cual se terminó el nombramiento provisional y fue retirada del cargo, y 4975 del 11 de septiembre de 2017, por la cual se confirmó la 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo anterior al resolver el recurso de reposición2.

Como consecuencia de lo anterior solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se ordene: i) el reintegro al cargo de docente en la planta global de los cargos docentes y directivos de la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca; ii) el reconocimiento y pago de los salarios, primas, ajustes o aumentos de sueldo y demás prestaciones dejadas de percibir, indexadas, desde el 12 de abril de 2016 hasta la fecha en que se reintegre al cargo; y iii) la declaració de que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.

Como pretensión subsidiaria, pidió que se declare la nulidad de la resolución 4975 del 11 de septiembre de 2017 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo que retiró a la demandante, por desconocer el reconocimiento del pago de salarios y prestaciones sociales causados y no devengados desde el 12 de abril de 2016 hasta el 13 de septiembre de 2017, fecha en la cual cobró firmeza el acto administrativo; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la entidad al pago de los salarios, primas, ajustes o aumentos de sueldo y demás prestaciones dejadas de percibir, indexadas, desde el 12 de abril de 2016. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - Carmenza Enciso Camelo se vinculó a la institución educativa departamental La Paz sede Francisco de Paula Santander, en Guaduas, como docente de nivel de primaria, en provisionalidad, mediante la Resolución 003115 del 15 de mayo de 20123, proferida por el secretario de educación del departamento de Cundinamarca. 2 Folios 111 a 118 y archivo 2, índice 2 del expediente digital en SAMAI. 3 Folios 2 y 3. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo - Por medio de la Resolución 00942 del 5 de febrero de 20134 fue nombrada en provisionalidad, en una vacante definitiva, para el cargo de docente de nivel o área preescolar de la institución educativa departamental La Paz sede Jardín Infantil, en Guaduas. - Mediante la Resolución 00720 del 31 de enero de 20145, fue trasladada a la sede rural Fray José Ledo de Loma Larga, Chaguaní. - A través de la Resolución 003132 del 9 de marzo de 20156, fue reubicada en la sede rural Lomalarga. - A raíz de la hipoacusia sensorial por limitación de la audición padecida por la demandante se le expidieron varias incapacidades, entre ellas, del 21 de agosto al 5 de octubre de 2015; del 30 de octubre al 11 de diciembre de 2015; y del 29 de marzo al 7 de abril del 20167. - El 1.º de abril de 2016, mediante la Resolución 1843 expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca8, se terminó el nombramiento provisional en vacante definitiva, en razón del estudio técnico 236 del 25 de febrero de 20169, por medio del cual se indicó un excedente en el área de básica primaria, por disminución en las matrículas.

El 11 de abril de 2016 se notificó la decisión a Carmenza Enciso Camelo. - El 20 de abril de 2016, la actora interpuso recurso de reposición contra la resolución precitada, en virtud de la vulneración del derecho al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social en salud. 4 Folios 4 y 5. 5 Folio 6. 6 Folio 7. 7 Folio 93. 8 Folio 8. 9 Archivo 13, índice 2 del expediente digital en Samai. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo - Debido a la falta de decisión frente al recurso presentado, el 24 de julio de 2017 interpuso acción de tutela contra el departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación, con el fin de que se desatara la reposición. El Juez Quinto Civil de Ejecución de Sentencias resolvió tutelar el derecho fundamental de petición y ordenó a la entidad dirimir el recurso. - En cumplimiento de lo ordenado se profirió la Resolución 4975 el 11 de septiembre de 201710, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición y se confirmó en todas sus partes la Resolución 1843 del 1.º de abril de 2016. - El 29 de noviembre de 2016 el personero municipal de Ríoseco, como agente oficioso, solicitó a la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca11 que ordenara una valoración por la ARL a la demandante con el fin de establecer el tipo de enfermedad de la que padece, toda vez que esta fue desvinculada de la planta de personal de la Secretaría de Educación encontrándose en situación de indefensión por su incapacidad.

La solicitud no fue atendida por la entidad demandada. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 78 y 87 del CPACA y el 26 de la Ley 361 de 1997. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos12: - Las resoluciones demandadas están viciadas de nulidad por falsa motivación, desviación de poder y son contrarias a la ley, al desconocer el estado de debilidad manifiesto por razones de salud de Carmenza Enciso Camelo. 10 Folios 9 a 11. 11 Folio 106. 12 Folios 115 y 116. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo - Se desconoció que la edad de la demandante le imposibilita poder emplearse nuevamente, a lo que se agrega su condición de salud.

Por ende, su desvinculación del cargo implica la desprotección total, porque se afecta su mínimo vital, no puede acceder al servicio de salud para el tratamiento requerido para recuperar la audición y no tiene la expectativa de adquirir una pensión. - La accionante fue desvinculada de su cargo automáticamente el.1º de abril de 2016, aún sin haberse resuelto la reposición interpuesta de manera oportuna en contra de la Resolución 1843 de esa fecha. 1.2.

Contestación de la demanda13 El departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación, contestó la demanda y expuso los siguientes argumentos: - Tal y como consta en la parte considerativa de la Resolución 1843 del 1 de abril de 2013, la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante tiene fundamento en la garantía efectiva de la prestación del servicio público educativo, debido a la falta de carga laboral en la Institución Educativa Distrital donde prestaba sus servicios.

De manera que no se justificaba el pago de salarios a docentes sin asignación académica en detrimento del patrimonio estatal. - Respecto de la firmeza de los actos administrativos, alegó que de conformidad con el artículo 83 del CPACA la demandante pudo optar por acudir a la jurisdicción sin esperar respuesta efectiva de la entidad toda vez que se configuró el silencio negativo y con ello, se desvirtúa el «estado de incertidumbre» al que supuestamente la sometió la administración. - Las resoluciones demandadas se expidieron bajo los parámetros legales y constitucionales, fueron debidamente motivadas, con base en el procedimiento 13 Folios 140 a 147 118 y archivo 3, índice 2 del expediente digital en SAMAI. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo previsto por la entidad, esta actuó en su legítimo deber de terminar la provisionalidad de la solicitante al advertir el excedente en la planta de personal; por consiguiente, la «supuesta incapacidad» de Carmenza Enciso Camelo carece de sustento fáctico legal en la medida en que no se informó sobre alguna condición de salud adversa. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 5 de noviembre de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En tal sentido, declaró la nulidad parcial de la Resolución 4975 del 11 de septiembre de 2017 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto que terminó el nombramiento en provisionalidad y, como consecuencia de lo anterior, ordenó el pago de los salarios y las prestaciones sociales causadas y no devengadas, desde el 12 de abril de 2016, fecha del retiro, hasta el 13 de septiembre de 2017, fecha de ejecutoria del acto de retiro, y como colofón, negó las demás pretensiones de la demanda; esto al considerar que la entidad debió resolver el recurso de reposición interpuesto por la demandante para que la decisión de dar por terminado el nombramiento produjese efectos jurídicos, por lo siguiente14: - La Resolución 1843 del 1.º de abril de 2016 fue debidamente motivada, ya que en su parte considerativa la entidad consignó las razones por las cuales se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la vacante definitiva de la demandante; siendo este el excedente en el área de básica primaria por disminución en la matrícula. - La reubicación de la accionante no procedía en virtud de que la entidad adelantó el procedimiento necesario para determinar si podía efectuarse, como consta en el estudio técnico 236 del 25 de febrero de 2016, pero no existió necesidad de las demás escuelas al no reportar requerimiento de docentes en el área de básica 14 Folios 486 a 501 y archivo 16, índice 2 del expediente digital en SAMAI. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo primaria.

Además, se certificó por la entidad que para el año 2015 se matricularon 3 niños en la institución y, para el año 2016, no se matriculó ninguno. En consecuencia, al no haber necesidad del servicio, la administración podía terminar el nombramiento ante la imposibilidad de reubicar a la accionante. - La protección especial de estabilidad laboral reforzada alegada por la demandante no procede, en tanto la pérdida auditiva considerable a raíz de otitis media aguda bilateral e hipoacusia neurosensorial no están probadas como enfermedades que la pongan en situación de salud que impida o dificulte el desempeño de las labores educativas de forma regular.

Asimismo, a pesar de que la resolución se emitió el 1.º de abril de 2016, fecha para la cual la demandante tenía incapacidad médica, esta última ya había terminado para el 12 de abril de 2016, cuando se ejecutó el retiro definitivo. - La pretensión subsidiaria de pago de acreencias laborales indexadas dejadas de percibir desde el 12 de abril de 2016 hasta el 13 de septiembre de 2017 fue concedida en virtud de que la demandante debía continuar sus labores por no haberse resuelto aún el recurso de reposición. Por ello, la decisión de dar por terminado el nombramiento no surtía efectos jurídicos; en consecuencia, a Carmenza Enciso Carmelo le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde el 12 de abril de 2016 hasta el 13 de septiembre de 2017, fecha de la firmeza del acto administrativo. 1.4.

El recurso de apelación El departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación, interpuso recurso de apelación15 en el cual solicitó que se revocara parcialmente el fallo, en los siguientes términos: - Operó el silencio administrativo negativo frente a la interposición del recurso de 15 Archivo 18, índice 2 del expediente digital en SAMAI. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo reposición en contra de la Resolución 1843 del 1.º de abril de 2016 y por ello, la demandante, una vez transcurrido el término de 2 meses señalados en la sentencia C-875 de 2011 para desatar el recurso, pudo demandar la resolución en cuestión y el acto ficto producto del silencio administrativo originado por ley; motivo por el cual no resulta procedente acoger la pretensión subsidiaria de la demanda. - Con base en lo resuelto por el Tribunal, al estar motivado y fundamentado el acto administrativo contenido en la Resolución 1843 del 1.º de abril de 2016, es consecuente y lógico que la administración no estaba en la posibilidad de continuar con la vinculación de la demandante, pues no había forma para que continuara su labor o siguiera en el ejercicio de sus actividades, por la disminución de la matrícula de los estudiantes; por ello, proceder al pago de salarios conllevaría a un enriquecimiento sin causa de la docente y un detrimento patrimonial para el Estado. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación, allegó memorial vía correo electrónico16, mediante el cual insistió en los argumentos presentados en la apelación, en relación con que no es procedente acceder a una petición de reconocimiento o resarcimiento de daños basado en un acto administrativo que goza de plena validez jurídica, de manera que es improcedente el pago de emolumentos que no se reconocieron en el acto demandado.

La parte demandante, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 16 Visible a índice 17 de SAMAI. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Carmenza Encizo Carmelo tiene derecho al pago de las acreencias laborales indexadas dejadas de percibir desde el 12 de abril de 2016 hasta el 13 de septiembre de 2017, a pesar de que se mantuvo la legalidad de la Resolución 1843 del 1.º de abril de 2016? 2.2.

Marco Normativo 2.2.1. La naturaleza de los actos administrativos de retiro de empleados públicos El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen ciertos efectos jurídicos.

En la teoría del acto del acto administrativo es importante distinguir los presupuestos de su existencia, de los de su validez y de los de su eficacia. Un acto administrativo es eficaz si y solo si ha sido puesto en conocimiento de su o sus destinatarios por el mecanismo legalmente previsto en el ordenamiento jurídico, es decir si se ha observado plenamente el principio funcional de “publicidad”, señalado en el artículo 209 de la Constitución Política.

En ese orden, la eficacia de las decisiones de la administración tiene que ver directamente con el componente de obligatoriedad, respecto de sus destinatarios, cuestión que varía en razón de su naturaleza general o concreta; es decir, cuandoquiera que se está en presencia de un acto general o abstracto la vinculatoriedad, por regla general, se predica desde el momento mismo de su publicación, en tanto que si se trata del segundo, es oponible desde que se produce la notificación, comunicación o ejecución, según sea el caso.

De tal suerte que, a partir de su conocimiento, pueden ejercer su derecho de defensa o contradicción, incluso de acción, en sede administrativa o judicial. Es así como el artículo 87 del 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo CPACA describe los eventos en los cuales los actos administrativos adquieren firmeza, en los siguientes términos: «1.

Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4.

Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» Los anteriores son los eventos en los cuales la publicidad del acto le confiere el atributo de ejecutoriedad (art. 89 del CPACA).

Pero, existen otras decisiones que se adoptan en ejercicio de la función administrativa que no causan efectos jurídicos con su sola notificación, comunicación o publicación, sino que su perfeccionamiento supone el cumplimiento de una condición. Precisamente, ello ocurre con el acto de nombramiento de los servidores públicos, el cual ha sido identificado por la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado17 como de la Corte Constitucional18 como un acto condición. Este tipo de actos se formaliza y produce los efectos de generar una situación objetiva e impersonal de poner a la persona designada en la condición de empleado público con su posesión; en consecuencia, es a partir de ese momento que adquiere los derechos y deberes inherentes al cargo, lo que conlleva a que el sujeto destinatario de dicho estatus entienda que se ha modificado su situación particular y concreta.

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado explicó que los actos de retiro de servidores públicos, como regla general, son de ejecución19. Ello es así, por 17 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de junio de 2021, radicación: 08001-23-33-000-2012-00215-01 (2803-2014); y de la Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicación: 760012331000200403075 01 (0544-2019). 18 Corte Constitucional, sentencias T-003 de 1992 y T-457 de 1992. 19 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, autos del 4 de febrero 2016, radicación: 15001233300020130022001 (2874-13). 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo cuanto los efectos de la decisión del nominador se consuman en un momento dado, de manera que sujetar la ejecución a los recursos propios del procedimiento administrativo reñiría con tal efecto, dado que se tramitan en el efecto suspensivo (art. 79 del CPACA).

No obstante, lo anterior encuentra excepciones previstas en la ley, entre ellas, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria, prevista en el artículo 43 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con el artículo 2.2.19.4.2 del Decreto 1083 de 2015, contra la cual procede el recurso de reposición o la destitución como consecuencia de una sanción disciplinaria (art. 130 de la Ley 1952 de 2019).

Es de anotar que, esta corporación ha entendido que la decisión del retiro no requiere de notificación20, sino que basta con su comunicación al interesado. Incluso, existen situaciones en las cuales se advierte que la voluntad de desvinculación del servidor público está contenida en la comunicación misma, tal y como ocurre en algunos casos de reestructuración administrativa21.

Adicionalmente, a pesar de no ser uno de los medios señalados en el artículo 8722 del CPACA como uno de aquellos que permiten la firmeza de los actos administrativos, lo cierto es que tiempo atrás, la ejecución ha sido la forma por la cual algunas personas se enteran de la adopción de decisiones administrativas de aplicación inmediata23.

De ahí que, la ejecución del acto se tenga como referente para el término de 20 Ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 3 de septiembre de 1996, radicado: S-636, demandante: Hernán Vega Vargas, magistrado ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación: 08001-23-31-000-2002-00181-01(2357-15). 22 «1.

Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 23 Ver: Corte Constitucional, sentencia SU-447 de 2011. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho24, según el artículo 164 del CPACA, norma que concede al interesado un término de 4 meses «contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales». 2.3.

Caso concreto 2.3.1. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - La señora Carmenza Enciso Camelo se vinculó a la institución educativa departamental la Paz sede Francisco de Paula Santander, en Guaduas, como docente de nivel de primaria, en provisionalidad, mediante la Resolución 003115 del 15 de mayo de 201225, proferida por el secretario de educación del departamento de Cundinamarca. - Por medio de la Resolución 00942 del 5 de febrero de 201326 la accionante fue nombrada en provisionalidad, en una vacante definitiva, para el cargo de docente de nivel o área preescolar de la institución educativa departamental la Paz sede jardín infantil, en Guaduas. - El 1.º de abril de 2016, por virtud de la Resolución 1843, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca27, se dio por terminado “el nombramiento provisional en vacante definitiva”, en razón del estudio técnico 236 del 25 de febrero de 201628 que justificó tal determinación al observar que había un excedente en el área de básica primaria por disminución en las matrículas; esta decisión se le notificó personalmente a la demandante el 11 de abril de la misma 24 Entre muchas otras, se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de febrero de 2021, radicación: 18001-23-33-000-2019-00177-01(1446-20) y de la Subsección B, auto del 6 de agosto de 2008, radicación: 08001-23-31-000-2007-00886-01(1389-08). 25 Cita n° 3. 26 Cita n° 4. 27 Cita n° 8. 28 Cita n° 9. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo anualidad y, en el numeral tres de la parte resolutiva, se le indicó que contra dicho acto procedía el recurso de reposición, el cual debía presentarse dentro de los 10 días hábiles siguientes a su notificación. - El 20 de abril de 2016, Carmenza Enciso Camelo interpuso recurso de reposición contra la resolución precitada, en consideración a que se le habían vulnerado el derecho al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social en salud. - En cumplimiento de lo ordenado por un juez de tutela, se profirió el 11 de septiembre de 2017 la Resolución 497529, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición y se confirmó en todas sus partes la Resolución 1843 del 1.º de abril de 2016. 2.3.2.

Valoración probatoria La sentencia de primera instancia denegó la nulidad de la Resolución 1843 del 1.º de abril de 2016, por el cual se dispuso el retiro de la demandante. Sin embargo, declaró la nulidad parcial de la Resolución 4975 del 11 de septiembre de 2017 y ordenó el pago de acreencias laborales indexadas dejadas de percibir desde el 12 de abril de 2016 hasta el 13 de septiembre de 2017, por considerar que durante este tiempo el acto citado no había quedado en firme, toda vez que no se había resuelto el recurso de reposición que interpuso la demandante.

Por su parte, la entidad demandada estima que la consecuencia lógica de mantener la legalidad de la Resolución 1843 del 1.º de abril de 2016 es que no haya lugar al pago de salarios a la demandante. De las pruebas aportadas al expediente, se observa que el acto por medio del cual se dio por terminada la vinculación en provisionalidad fue la Resolución 1843 del 1.º de abril de 2016.

Según se precisó anteriormente, la decisión en ella expuesta no 29 Folios 9 a 11. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo era susceptible de recursos, dada su naturaleza de acto de ejecución. A pesar de ello, se advierte que dicha resolución ordenó su notificación y le informó a la docente que podía interponer el recurso de reposición. En criterio de la Sala, este hecho no modifica la naturaleza del acto de retiro de la demandante, ni de allí puede desprenderse que hubiese quedado suspendida su firmeza, pues aquel podía ejecutarse en el momento allí dispuesto, sin que se observe norma alguna que consagre la procedencia de recursos ante la administración. De esta manera, no puede admitirse que tales aspectos quedan al arbitrio de la administración, teniendo en cuenta que en sus actuaciones debe dar cumplimiento a la ley, lo cual sirve de fundamento para entender que sus decisiones están investidas por la presunción de legalidad.

Ahora bien, en relación con la Resolución 4975 del 11 de septiembre de 2017, declarada parcialmente nula en primera instancia, se advierte que aquella no contenía la manifestación de la administración que hubiere causado efectos jurídicos respecto de la remoción de la servidora y, esto es así, porque con este instrumento jurídico se resolvió un recurso que no era procedente.

Por tanto, el pronunciamiento respecto de aquella no puede producir los efectos pretendidos de restablecimiento, puesto que la cesación de pagos producto de la relación laboral fue una consecuencia de la Resolución 4975 del 11 de septiembre de 2017. Así las cosas, el acto expedido en el año 2017 no podía considerarse como uno definitivo, al tenor del artículo 43 del CPACA.

En suma, no se estima viable mantener la decisión de acceder la pretensión subsidiaria, por lo siguiente: i) Al haberse mantenido la legalidad del acto de retiro en la sentencia de primera instancia, no era procedente disponer un restablecimiento económico del derecho derivado de su ejecución, como lo hizo el a quo al ordenar el pago de acreencias laborales indexadas dejadas de percibir, 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo desde el 12 de abril de 2016 hasta el 13 de septiembre de 2017, pues la demandante ni siquiera tenía la posibilidad de desarrollar funciones, si se tiene en cuenta que esa fue precisamente la razón de la terminación de la provisionalidad. ii) En manera alguna puede considerarse que el acto de retiro no podía ejecutarse hasta que se resolviera el recurso de reposición interpuesto por la demandante, puesto que aquel no era susceptible de recurso alguno ante la administración, puesto que su firmeza no estaba sujeta a tal condición. iii) La Resolución 4975 del 11 de septiembre de 2017 no contiene una decisión definitiva sobre sus derechos, es decir, no creó, modificó ni extinguió su situación jurídica, así esta se hubiese proferido como consecuencia de una decisión de tutela, pues lo que allí se ordenó era que se le ofreciera una respuesta a la demandante, como ha debido hacerse desde el momento mismo en que ella presentó el recurso de reposición. iv) Si la decisión de desvinculación de la función pública quedó en firme el 11 de abril de 2016 y a partir de ese momento se produjo su retiro efectivo del servicio, no habría lugar al reconocimiento de salarios y prestaciones con posterioridad a esa fecha, pues se generaría un pago de lo no debido.

Máxime si al interponerse el recurso de reposición -se insiste, claramente improcedente- y al resolverse este no se hubiesen suspendido los efectos jurídicos de la Resolución 1843 del 1 de abril de 2016, ni se ejecutaron materialmente sus funciones como docente. Por lo anterior, se revocará la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4.

Costas 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma30.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante. 30 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Subsección encuentra que Carmenza Encizo Carmelo no tiene derecho al pago de las acreencias laborales indexadas dejadas de percibir con posterioridad a su retiro del servicio, dispuesto por la resolución 1843 del 1 de abril de 2016, puesto que esta decisión no era susceptible de recurso alguno, dado que estaba dirigido a producir efectos a partir de la fecha en la que efectivamente se ejecutó. En esas condiciones, la Resolución 4975 el 11 de septiembre de 2017 no contiene una decisión definitiva sobre los derechos de la demandante, por lo tanto, su nulidad no conlleva al pago de acreencias laborales causadas después de la separación del servicio, puesto que no se ejecutaron materialmente sus funciones como docente.

En consecuencia, se revocará la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2020 por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y en su lugar, denegará las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida 5 de noviembre de 2020 por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Carmenza Enciso Camelo contra el departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación, y en su lugar, Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-00720-01 (3959-2021) Demandante: Carmenza Enciso Camelo Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Reconocer personería jurídica a Epifanio Israel Cárdenas Cerpa, con cédula de ciudadanía 19.372.217 Bogotá y Tarjeta Profesional No. 99.347 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado judicial del departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación, conforme al poder allegado vía correo electrónico31.

Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con salvamento de voto Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 31 Índice 19 de SAMAI.