CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-15-000-2022-02714-01 Accionante: Diego Alejandro Tabares Priet Accionados: Consejo de Estado – Sección Primera y otro Acción: Tutela Tema: Se cumple el requisito de la relevancia constitucional.

Se debe estudiar de fondo y conceder el amparo. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz No comparto la decisión mayoritaria de la Sala de confirmar la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional por considerar que la accionante pretendió someter su pleito a una instancia adicional. 1.- En mi concepto, el hecho de que se hubiesen planteado argumentos que fueron discutidos en el proceso ordinario no configura la falta de relevancia constitucional, pues puede ocurrir que en el debate resuelto por el juez ordinario se hubiese incurrido en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.- Considero que la sentencia atacada en sede de tutela incurrió en un defecto sustantivo y por violación directa de la Constitución al interpretar de forma amplia el régimen de conflicto de intereses, desconociendo el marco jurisprudencial, legal y constitucional en la materia. 3.- La pérdida de investidura es una sanción prevista para los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, a saber, el Congreso de la República, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y las Juntas Administradoras Locales.

En el caso de los Concejales Municipales, la Ley 617 de 2000 define el alcance de esa sanción en el sentido de prohibir la continuación del ejercicio del cargo por el periodo para el cual fue elegido el concejal, así como la imposibilidad de ser elegido a futuro en los cargos de gobernador, diputado, alcalde, o concejal. 4.- Se trata de una sanción que afecta gravemente el ejercicio de los derechos políticos de quien es objeto de ella, dado que proscribe de forma vitalicia su participación como candidatos a cargos públicos de elección popular.

Por lo tanto, la aplicación de esta sanción exige un estudio riguroso, restrictivo y apegado a los principios legales y constitucionales, tales como el debido proceso, el principio de legalidad, proporcionalidad, in dubio pro reo, entre otros. 5.- En este caso, la Sección Primera de esta Corporación confirmó la decisión de declarar la pérdida de investidura del accionante bajo la causal prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, específicamente, por violación al régimen de conflicto de intereses. 6.- Según lo ha dispuesto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, el conflicto de intereses: <<debe ser directo, esto es, que surja automáticamente del cumplimiento de la función parlamentaria; asimismo, debe ser particular o, en otras palabras, radicar en cabeza del congresista o de las personas que tienen vínculos con este; actual, es decir, precedente y concurrente con el cumplimiento de las funciones por parte del parlamentario; moral o económico, lo cual pone de manifiesto que no está circunscrito al ámbito estrictamente monetario, y, por último, debe ser real, no hipotético o eventual>>. 7.- A partir de la anterior caracterización, la Sala Plena ha concluido que el interés debe ser, además, autónomo, es decir, que para la materialización del provecho que afectaría la imparcialidad del servidor público, <<no se requiera de actos, hechos, o desarrollos ulteriores>> ajenos al interesado, pues la actuación de la cual se predica el conflicto debe tener, por sí sola, la virtualidad de configurarse en beneficio del servidor. 8.- Aunque las anteriores consideraciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo han sido desarrolladas en el marco de la pérdida de investidura de los congresistas, no existe justificación constitucional para no aplicar el mismo criterio a los demás miembros de las corporaciones públicas, de acuerdo con los principios de favorabilidad e igualdad. 9.- Considero que en el presente asunto que no se cumplieron los requisitos reseñados para la configuración de un conflicto de intereses del cual se predique la aplicación de la sanción de pérdida de investidura.

En efecto, el interés del accionante no es actual, pues al momento de la elección de la contralora municipal, los procesos se encontraban en etapa preliminar. 10.- En relación con lo anterior, el interés tampoco es real, pues para llegar a la materialización del provecho a favor del accionante debe antes hacerse una serie de suposiciones o hipótesis: eventualmente era posible que la contralora elegida (i) pudiera llegar a conocer el proceso en caso de que se tramitara la primera instancia y debiera resolver la apelación o consulta, o (ii) porque era posible que se archivara en el mismo plazo, ante lo cual también debía resolver la sede de consulta, o bien porque (iii) la contralora no se declarara impedida en caso de que llegara a conocer el asunto. 11.- En un caso similar, relativo a un congresista, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación dispuso que la <<investigación fiscal de la cual es sujeto (…) es incipiente y puede de acuerdo a su curso, llegar a diversas conclusiones según los artículos 46 a 54 de la Ley 610 de 2000, vale decir, que puede terminar con un fallo con o sin responsabilidad fiscal, un auto de archivo o en el peor de los casos en prescripción; lo que quiere decir, que el conocimiento de una segunda instancia por parte del Contralor General, es incierto o eventual>>. 12.- La intermediación de otros funcionarios o de otros actos, como el desarrollo de la primera instancia del proceso fiscal, también desvirtúa que el interés fuera directo, pues se requería la participación de terceros para su materialización. No sobra decir que lo real y directo del interés que se reprocha debe analizarse al momento en el que se toma la decisión que puede configurar el conflicto. 13.- Por lo mismo, el interés del concejal tampoco es autónomo.

En la sentencia objeto de reproche se señala que la participación del concejal en la votación de la contralora puede llegar a afectar la imparcialidad de este última en relación con los procesos fiscales en contra del padre del concejal. 14.- No obstante, la anterior conclusión pasa por alto que el proceso de responsabilidad fiscal es un trámite reglado por la ley y que debe observar los principios del debido proceso, por lo que para que se tome una decisión en cualquier sentido debe estar sustentada en derecho y en virtud de lo probado en el proceso.

En otras palabras, las decisiones que se tomen en el marco de los procesos fiscales no son discrecionales, sino motivadas en la normativa y en los hechos probados; lo que se resuelve no depende por sí mismo de la actuación de la contralora sino del normal desarrollo del proceso. 15.- Suponer lo contrario (i) va en contra de la autonomía de los órganos de control, pues estos no se encuentran subordinados a los servidores que participan en la elección de sus autoridades;

(ii) desconoce el principio de legalidad, por asumir que las decisiones podrían ser tomadas por fuera del marco legal y probatorio; (iii) pasa por alto los principios rectores de la administración pública, como la imparcialidad y la igualdad; (iv) y finalmente desconoce el principio constitucional de buena fe, al sospechar de la eventual actuación de los funcionarios que intervienen en el proceso fiscal, quienes deben obrar regidos, se insiste, por la normativa aplicable. 16.- No puede concluirse que por el solo hecho de que un servidor de elección popular tenga a un familiar investigado por un órgano de control –como en este caso, el padre el concejal– participe en la votación de la máxima autoridad que revisará los procesos de su padre, esté inmerso automáticamente en un conflicto de intereses que conlleve la pérdida de su investidura.

Lo anterior imposibilitaría el ejercicio de funciones de las corporaciones públicas e implicaría una interpretación amplia del régimen de conflicto de intereses, pasando por alto la gravedad de la sanción de pérdida de investidura y la necesidad de incurrir en un estudio restrictivo de sus causales. En ese sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar, consideró lo siguiente: <<Cree la Sala que no porque el escogido por un órgano colegiado deba atender luego funciones que le interesan a ese órgano, los miembros de ese cuerpo quedan a priori impedidos para hacer la elección, pues esa deducción haría imposible el cumplimiento de la misión o de la función propia del órgano con capacidad de elegir y pondría en entredicho por adelantado la idoneidad moral del elegido.

(…)>> Así, podría suceder que para impedir que el Senado [Asamblea Departamental], en un momento dado, cumpla la misión constitucional de elegir el Procurador [Contralor Departamental Encargado], que es finalmente un órgano fundamental de la estructura del Estado, bastaría interponer una denuncia cualquiera contra todo el cuerpo de senadores [diputados] de modo que la Procuraduría se viera obligada a abrir una investigación preliminar, que es lo mínimo que le corresponde hacer a un órgano de control ante las denuncias que con razón o sin ella suelen hacer los asociados.

Deducir que en ese evento habría un conflicto de intereses impeditivo de la función de elegir Procurador, equivaldría a sostener, por una parte, que los órganos de control carecen de la autonomía constitucional que el propio constituyente les confirió y, además, resultaría que el senado legítimamente elegido por el pueblo no pueda elegir el Procurador y que quizá deba hacerlo un senado ad hoc, sin suficiente legitimidad para asumir esa responsabilidad>> 17.- Por último, en la providencia objeto de reproche no se hizo un estudio profundo y concreto del dolo o la culpa grave, el cual debe acreditarse en función a la causal bajo la cual se declara la pérdida de investidura, según lo previsto en los artículos 1º y 22 de la Ley 1881 de 2018.

Si bien en la sentencia se hace referencia a la culpa grave del accionante, el estudio de este elemento subjetivo se limitó a decir que, debido a la cercanía con su padre, no era factible que el accionante no conociera que este tenía procesos fiscales en su contra. Luego, el accionante debió indagar si el padre tenía procesos, y no hacerlo denota negligencia en su actuación. 18.- En mi concepto, ese análisis es muy grave, pues se le impone al accionante la carga de conocer las inhabilidades o los problemas de su padre y, si eso no está probado plenamente en el proceso, la conjetura a la que llegan viola el principio de inocencia del accionante. 19.- Por lo expuesto, considero que sí se configuraron los defectos alegados por el accionante en relación con la falta de aplicación de los principios de proporcionalidad, favorabilidad, in dubio pro reo, legalidad, presunción de inocencia y, en consecuencia, debido proceso.

Dada la gravedad de la sanción de pérdida de investidura, en los procesos de esta naturaleza debe exigirse que el análisis de la procedibilidad de la sanción sea restrictivo, apegado al principio de legalidad, al desarrollo jurisprudencial y que no haya duda frente a la configuración de, en este caso, el conflicto de interés. Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado