Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-2021) Demandante: Hernando Benítez Gómez Demandado: Departamento del Valle del Cauca Temas: Retiro del servicio por pensión de jubilación, edad de retiro forzoso SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), el señor Hernando Benítez Gómez, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Decreto Departamental 1627 del 27 de diciembre de 2014, expedido por el gobernador del Valle del Cauca, mediante el cual lo retiró del servicio a partir del 1º de febrero de 2015. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que el señor Hernando Benítez Gómez es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual su retiro del cargo no puede basarse en la Ley 797 de 2003 como lo realizó la gobernación, sino en las normas anteriores que permitía seguir laborando hasta los 65 años de edad; ii) reintegrar al demandante a nómina de funcionarios públicos activos, con derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso en las mismas condiciones y calidades que ostentaba al momento de su desvinculación; iii) reconocer y pagar los sueldos e indemnizaciones y demás emolumentos dejados de percibir; iv) disponer para todos los efectos legales que no hubo solución de continuidad; v) ordenar el pago de las sumas a que haya lugar de manera indexada acorde con el IPC; vi) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y siguientes del CPACA; y vii) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El señor Hernando Benítez Gómez prestó sus servicios a la Gobernación del Valle del Cauca en calidad de funcionario público de manera continuada durante 37 años y 7 días contados desde el 24 de enero de 1978 hasta el 1º de febrero de 2015. ii) Para el 15 de junio de 1995, ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo que cumplió con la condición exigida en la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36. iii) El 23 de enero de 2014, mediante la Resolución GNR24627, la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a su favor, acto contra el cual interpuso recurso de apelación por encontrarse inconforme con la liquidación. 3 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez iv) El 24 de febrero de 2014, mediante memorial, informó a la Gobernación del Valle del Cauca que pese a tener reconocida su pensión, no renunciaría a su cargo por no tener la edad de retiro forzoso. v) El 13 de agosto de 2014, por medio de la Resolución VPB13443, Colpensiones resolvió el recurso de apelación confirmando en todas sus partes el acto de liquidación. vi) El 29 de diciembre de 2014, con el Decreto Departamental 1627, el gobernador del Valle del Cauca desvinculó al señor Benítez Gómez de su cargo como profesional, grado 4, a partir del 1º de febrero de 2015, decisión que le fue comunicada en 9 de enero de 2015.
Dicha determinación tuvo sustento en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. vii) El 27 de febrero de 2015, Colpensiones con la Resolución GNR59559, ordenó reliquidar la pensión e indicó que en contra de esta procedían los recursos de la vía de gubernativa. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 15 y 36 de la Ley 100 de 1993; y 41 y 57 de la Ley 909 de 2004.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: El acto administrativo demandado adolece del vicio de falsa motivación, pues sustenta la decisión de desvincular de su cargo al señor Benítez Gómez en lo establecido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, desconociendo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que rige toda su situación pensional y que, además, ampara su 4 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de 65 años. 1.2.
Contestación de la demanda El departamento del Valle del Cauca no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.1 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia escrita proferida el 25 de septiembre de 2019,2 negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Tratándose de personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la justa causa para dar por terminada la relación laboral prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 del Decreto 797 de 2003 es aplicable, más aún si se analizan aquellas situaciones pensionales consolidadas con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma. ii) Así pues, el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicio por lo que no existe duda en cuanto a que es beneficiario del régimen de transición previsto en la norma ibidem; no obstante, su derecho pensional se consolidó el 24 de enero de 2012, esto, es con posterioridad a la entrada en el ordenamiento jurídico de la Ley 797 de 2003. iii) Es por lo anterior que no le asiste razón al considerar que tiene derecho al reintegro pretendido y a permanecer vinculado laboralmente hasta la edad de retiro forzoso, pues al haberse consolidado su derecho pensional después de la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, le resulta aplicable el parágrafo 3 del artículo 9 ibidem, preceptiva legal con base en la cual se dispuso su retiro del servicio a través 1 Folio 127. 2 Folios 179 al 182.
Con ponencia del magistrado Ronald Otto Cedeño Blume. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez del acto administrativo acusado. 1.4. El recurso de apelación El señor Hernando Benítez Gómez, a través de su apoderado, manifestó su inconformidad con la anterior decisión y solicitó que se revoque bajo las siguientes consideraciones:3 i) El señor Hernando Benítez Gómez, cumplió 20 años de servicio el 24 de enero de 1998, es decir, antes de la expedición de la Ley 797 de 2003 por lo que no contaba con simples expectativas de pensionarse bajo el régimen de transición, pues ya tenía consolidado el tiempo de servicio que es en definitiva lo que lo hace merecedor de su pensión. ii) Además, cumplió la edad requerida para su derecho pensional el 24 de enero de 2012, esto es, con anterioridad al 31 de diciembre de 2014, fecha límite establecida por el Acto Legislativo 01 de 2005 para la vigencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iii) Así las cosas, al demandante debían respetársele los derechos emanados del régimen de transición que lo ampara, no solo en lo referente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, sino también en lo previsto en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 respecto a las condiciones de retiro del servicio y a la posibilidad de permanecer en su empleo para mejorar el monto de la pensión hasta la edad de retiro forzoso. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia. 1.5.1. El demandante 3 Folios 187 al 190. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez El señor Hernando Benítez Gómez, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó que fuera revocada la decisión de primera instancia.4 1.5.2.
La demandada El departamento del Valle del Cauca, en el escrito de alegatos,5 indicó que: i) el accionante fue quien solicitó personalmente el reconocimiento de la pensión de vejez ante Colpensiones; ii) la decisión sobre el pago de la prestación a la fecha se encuentra en firme y no obra en el plenario prueba que declare la nulidad de dicho acto; iii) no se evidencia reclamación alguna por el reconocimiento de la mesada; y iv) el retiro del servicio público se realizó única y exclusivamente cuando se tuvo certeza sobre la firmeza del acto que reconoció y ordenó el pago de la mesada pensional y la inclusión en nómina de pensionados del señor Hernando Benítez Gómez.
Así pues, quedó ampliamente demostrado que el actuar del departamento del Valle del Cauca fue ajustado a derecho y que en ningún momento se vulneraron los derechos del demandante, por lo cual, solicitó se confirme la decisión plasmada en la sentencia de primera instancia. 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 4 Memorial allegado en medio magnético, índice 13 de la plataforma SAMAI. 5 Memorial allegado en medio magnético, índice 14 de la plataforma SAMAI. 6 Folio 203. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la decisión de la Gobernación del Valle del Cauca de retirar del servicio al demandante, en virtud de la causal contenida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se ajustó a derecho. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial El artículo 125 de la Constitución Política, en relación con las causales constitucionales para el retiro del servicio, prevé lo siguiente: El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
Por su parte el artículo 150 –parágrafo- de la Ley 100 de 1993 dispone la siguiente regla: No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso. Por su parte, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, dispuso que el servidor público, a pesar de tener reconocida la pensión de jubilación, puede permanecer en el servicio hasta llegar a la edad de retiro forzoso.
No obstante, la Ley 797 de 2003, «por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», estableció lo siguiente con respecto a su vigencia y campo de aplicación: Artículo 1. El artículo 11 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 11.
Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de 8 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.
Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. Y en el artículo 9 -parágrafo 3-, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, determinó como causal de retiro del servicio, haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión. La norma es del siguiente tenor: Artículo 9.
El artículo 33 de la Ley 100 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: ( ) Parágrafo 3. <CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.
Así las cosas, la Ley 797 de 2003 permitió conservar la aplicación de los regímenes anteriores para quienes a la entrada en vigencia de esta ley reunieran los requisitos de edad y tiempo, es decir, a quienes tuvieran consolidado su derecho pensional e incluyó como causal de retiro del servicio, para aquellos que no alcanzaron a obtener el referido estatus antes de su vigencia, que al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, el empleador podría dar por terminada la vinculación laboral, siempre y cuando se hubiere efectuado el reconocimiento de la pensión e incluido en nómina de pensionados al empleado. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez Dicha norma, el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, fue estudiada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003, que declaró su exequibilidad en forma condicionada, «siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».
Esta Corporación,7 respecto de la causal de retiro prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, precisó que quienes no han llegado a la edad de retiro forzoso, pero les ha sido reconocida la pensión de jubilación con fundamento en el régimen de transición conservan su derecho a permanecer en el cargo y no podrán ser obligados a desvincularse, «pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional más allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados».
Con este pronunciamiento la Sección Segunda rectificó en lo pertinente la tesis adoptada en la providencia del 27 de octubre de 2005,8 que sostenía que todos los servidores públicos podían ser desvinculados del servicio oficial una vez tuvieran reconocida su pensión de jubilación y se encontraran dentro de la nómina de pensionados, sin consideración adicional alguna. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 2533-07.
Consejero ponente: Eduardo Gómez Aranguren. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de octubre de 2005, expediente 4773-03. Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante. 10 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez Posteriormente, esta Subsección,9 al resolver una controversia similar a la que ocupa la atención de la Sala, reiteró el derecho de las personas beneficiadas por el régimen de transición a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003) tuvieran consolidado su derecho pensional, por haber reunido los requisitos de tiempo y edad exigidos.
En esa oportunidad, la Sala explicó que se torna válida la justa causa de retiro del servicio cuando no existe solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional; y reafirmó que el empleado que se encuentre en régimen de transición puede diferir el ejercicio de su función hasta la edad de retiro forzoso, con la posibilidad de obtener la reliquidación del ingreso base para calcular la pensión, sin que se le pueda obligar a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación.10 Del mismo modo recordó que el artículo 1 de la Ley 797 de 2003 dispuso que las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos, establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hubieran cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los órdenes, lo cual supone, «que si el derecho pensional estaba consolidado antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley, no le era aplicable el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y por ende no había justa causa aplicable para su retiro». 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2012, expediente 2504-11.
Consejero ponente: Eduardo Gómez Aranguren. 10 Artículo 150 de la Ley 100 de 1993. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez A su turno, la Subsección B de la Sección Segunda,11 con fundamento en la sentencia del 4 de agosto de 2010 citada, al decidir un asunto de similar contexto fáctico insistió que «a las personas pensionadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 o a quienes estuvieren amparados por el régimen de transición pensional, les asiste el derecho de mejorar el monto de su pensión a través de la permanencia en el servicio hasta alcanzar la edad de retiro forzoso.
En efecto, el empleado tiene la expectativa de seguir vinculado con la administración con el objetivo de mejorar sus condiciones laborales en orden a obtener una mesada pensional superior a la que se le reconocería si se retirara en forma prematura». También determinó que este criterio se armoniza con el principio de irretroactividad de la ley, «pues si se parte de la base que constituye un derecho cierto el continuar con la relación laboral hasta el momento de cumplir la edad de retiro forzoso, se quebrantaría el aludido principio si se permitiera aplicar un nuevo precepto legal a situaciones definidas conforme a la normatividad anterior».
Finalmente, esta Subsección en sentencia de 3 de mayo de 2018, sostuvo lo siguiente:12 Conforme a la anterior jurisprudencia se concluye que la causal de retiro por cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión, dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no rige para los empleados públicos que hayan consolidado el estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley -29 de enero de 2003-.
Contrario sensu, a quienes consolidaron su derecho pensional en vigencia de esta norma les es válidamente aplicable la mencionada causal de retiro. […] La calidad de beneficiaria del régimen de transición que ostenta la actora impone a la administración preservar las tres condiciones que integran su estructura, esto es: tiempo de cotización, edad y quantum o valor de la pensión. Sin embargo, no se puede pasar por alto que cuando entró a regir la Ley 797 de 2003 -29 de enero de 2003- la demandante aún no tenía consolidado su estatus de pensionada, el cual solo acreditó el 10 de enero de 2010 cuando cumplió 55 años de edad.
Como se señaló, el artículo 1 de dicho estatuto determina que las normas allí contenidas se aplicarán a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y 11 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 6 de septiembre de 2012. Expediente 2389-2011. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de mayo de 2018, radicado 190012331000201100024 01 (1479-2015) 12 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo, para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial en todos los órdenes.
En ese sentido, se repite, no cabe duda de que el régimen de transición fue tenido en cuenta por la Universidad del Cauca al momento de reconocer la pensión de jubilación a la demandante, y no contraviene dicha prerrogativa el hecho de que haya dado aplicación a la previsión de la Ley 797 de 2003, en la medida en que esta última es clara en imponer el respeto de los derechos adquiridos antes de su entrada en vigencia. (Subrayado fuera del texto) Recientemente, dicha posición fue reiterada por esta Subsección en un caso de contornos fácticos y jurídicos similares.13 Adicionalmente, no se puede perder de vista que la Ley 909 de 2004 en su artículo 41, literal e) retomó la causal de retiro con derecho a pensión, norma que a su vez, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-501 de 17 de mayo de 2005, condicionada a que con el fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar su digna subsistencia, dicha causal solo podía operar a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, es decir, «a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad».
En síntesis, la causal de retiro por cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión, dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no rige para los empleados públicos que hayan consolidado el estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley (29 de enero de 2003). Sin embargo, a quienes consolidaron su derecho pensional en vigencia de esta norma les es válidamente aplicable la mencionada causal de retiro. 2.3.
Hechos probados 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de octubre de 2021, exp. 47001-23-33-000-2015-00216-01 (5460-2018). 13 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El señor Hernando Benítez Gómez nació el 24 de enero de 1957.14 ii) Laboró al servicio del departamento del Valle del Cauca en calidad de empleado público en los siguientes períodos:15 - Desde el 4 de enero de 1978 hasta el 30 de agosto de 1982, como oficinista del departamento (4 años, 7 meses y 6 días). - Entre el 1º de septiembre de 1982 y el 19 de mayo de 1997, como jefe de grupo en el Fondo Educativo Regional de la Secretaría de Educación Departamental (14 años, 8 meses y 29 días). - Desde el 30 de mayo de 1997 en calidad de jefe de División Central Categoría, hasta el 30 de enero de 2015, como profesional especializado, grado 4 (17 años y 8 meses). - Tiempo total de servicio: 37 años y 6 días. iii) El 23 de enero de 2014, mediante la Resolución GNR24627, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor Hernando Benítez Gómez, bajo las siguientes consideraciones:16 Que el señor BENITEZ GOMEZ HERNANDO, solicita el 7 de junio de 2012 el conocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez.
Que conforme a lo anterior el interesado acredita un total de 12,523 días laborados correspondientes a 1789 semanas. Que nació el 24 de enero de 1957 y actualmente cuenta con 56 años de edad. […] Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la ley 100 de 1993 que textualmente establece: «la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio del número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 años o más si son mujeres o 40 años o más 14 Folio 4, cuaderno 2. 15 Folios 128 y 129, cuaderno 2. 16 Folios 103 al 108, cuaderno 2. 14 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993. […] Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 18 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, de conformidad con lo establecido en la Circular 01 de 2012, anteriormente mencionada. […] Que al tratarse de un servidor público que se encuentra activo, es pertinente seguir el procedimiento descrito en la circular externa 001 de 2013, mediante la cual se da aplicación a lo establecido en el Decreto 2245 de 2012 indicando como procedimiento para la inclusión de nómina de pensionados el siguiente: 1.
La resolución de reconocimiento de servidor público contemplará la inclusión en nómina indicando que la misma se realizará en la nómina subsiguiente a la que se encuentre trabajando al momento de la expedición de la resolución, es decir se realizará en la nómina de ABRIL QUE SE PAGA EN MAYO. 2. Simultáneamente la administradora Colpensiones remitirá al empleador una comunicación con la información sobre las condiciones y el término de inclusión en nómina allegado copia del acto administrativo, de conformidad con lo previsto en el art 2 y 3 del Decreto 2245 de 2012.
Una vez el empleador sea comunicado del acto administrativo tiene la obligación de informar por escrito vía correo electrónico a Colpensiones la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio. 3. De conformidad con el art 2 y el literal a del art 3 del Decreto 2245 de 2012 es responsabilidad del empleador acreditar el retiro del servicio, razón por la cual esta deberá realizarse dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo que realizará Colpensiones de la comunicación de que trata el numeral anterior.
Si dicha acreditación no se recibe por Colpensiones en el término señalado, se continuará con el trámite de inclusión en nómina. 4. El proceso de acreditación de retiro del servicio del empleador deberá tener en cuenta la fecha de inclusión en nómina de pensionados prevista en el acto administrativo de reconocimiento, a fin de garantizar la no solución de continuidad, si por el contrario el empleador opta por la continuidad del vínculo laboral deberá indicarlo en comunicación escrita a Colpensiones dentro del término señalado en el literal anterior y se procederá al retiro inmediato de la prestación de la nómina de pensionados. iv) El 20 de febrero de 2014, el accionante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, para solicitar la liquidación de la mesada se efectuara 15 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.17 v) El 24 de febrero de 2014, el señor Benítez Gómez le informó a la subsecretaria de recursos humanos de la Gobernación del Valle del Cauca que el 7 de febrero anterior se notificó de la Resolución GNR24627 de 2014 y que presentó los recursos de ley contra dicho acto.
Ante ello y como aun no contaba con la edad para retiro forzoso, manifestó que no presentaba renuncia a su cargo pese a tener reconocida su pensión de vejez.18 vi) El 13 de agosto de 2014, con la Resolución VPB13443, Colpensiones resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución GNR24627 de 2014, confirmándola en todas sus partes.19 vii) El 29 de diciembre de 2014, a través del Decreto 1627, el gobernador del Valle del Cauca, en uso de sus atribuciones legales, retiró del servicio público a partir del 1º de febrero de 2015 al demandante, quien estaba suspendido en nómina de pensionados por parte de Colpensiones, bajo los argumentos que se exponen a continuación:20 Pues bien, la persona que ha cumplido con los requisitos legales para acceder a una pensión debe garantizársele no solo su reconocimiento, sino su entrega efectiva, en razón de que de nada le sirve al pensionado ser beneficiario de dicha prestación si no recibe el pago de la misma.
Así pues, el acceso a una pensión de vejez, que procura garantizar el mínimo vital del pensionado, depende de varios pasos que deben seguir las entidades competentes para no perjudicar la calidad de vida del beneficiario. En un primer momento, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión, y en un segundo momento, la inclusión en nómina de pensionados, y en un tercer momento la desvinculación del trabajador cuando proceda. […] Para la corte resulta razonable que se prevea la terminación de la relación laboral del trabajador particular o un servidor público cuando éste ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión, ya que no quedará desamparado, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión como una contraprestación de los ahorros 17 Folios 18 al 21. 18 Folio 109, cuaderno 2. 19 Folios 25 al 27. 20 Folios 119 al 121, cuaderno 2. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez efectuados durante su día laboral, y será un medio para gozar de un descanso en condiciones dignas.
Que el señor BENÍTEZ GÓMEZ HERNANDO […] quién se desempeña como PROFESIONAL ESPECIALIZADO código 222, grado 4, se encuentra suspendido en la nómina de pensionados del Colpensiones. viii) El 27 de febrero de 2015, con la Resolución GNR 59559, Colpensiones dispuso la reliquidación de la pensión del demandante, por haber acreditado hasta el 31 de enero de 2015, 1871 semanas de cotización, con una tasa de remplazo del 75%.
Además, en la parte resolutiva de dicho acto se dispuso que dicha novedad ingresaría en nómina de pensionados período 2015/03, en la misma entidad bancaria donde se vienen efectuando los pagos.21 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el sub lite se encuentra demostrado que con el Decreto Departamental 1627 del 29 de diciembre de 2014, el gobernador del Valle del Cauca decidió retirar del servicio al señor Hernando Benítez Gómez, con fundamento en la causal de retiro prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a partir del 1.º de febrero de 2015, toda vez que Colpensiones le informó sobre el reconocimiento pensional efectuado a este desde enero de ese año y que se encontraba suspendido en nómina de pensionados a la espera de su retiro del servicio (debe tenerse en cuenta que el demandante consolidó su estatus pensional el 24 de enero de 2012).
Para la Sala, este proceder de la administración en manera alguna ignoró el régimen de transición que beneficiaba al señor Benítez Gómez, por cuanto la calidad de beneficiario del mencionado régimen impone a la administración el deber de preservar las tres condiciones que integran su estructura, esto es: tiempo de cotización, edad y quantum o valor de la pensión, únicamente. 21 Folios 122 al 127. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez Además de ello se observa que cuando entró a regir la Ley 797 de 2003 (el 29 de enero de 2003) el demandante aún no tenía consolidado su estatus de pensionado, pues solamente hasta el 24 de enero de 2012 cumplió 55 años de edad.
Dicha norma, en el artículo 1º determinó que las reglas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando todos los derechos, garantías, prerrogativas servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones anteriores, para quienes, a la fecha de su entrada en vigencia, hubieran cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados.
En consecuencia, ya para la fecha en que adquirió el estatus pensional (2012), el señor Benítez Gómez no podía aspirar a que se aplicara la disposición contenida en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 como lo solicitó, por cuanto el cambio normativo al que hace referencia la Ley 797 de 2003 comenzó a regir al momento de su publicación (2003).
En ese sentido, se itera, el departamento del Valle del Cauca con el acto de retiro del servicio no contravino normas del régimen de transición, por el contrario, dio aplicación a la norma vigente al momento en que adquirió el estatus pensional su empleado. Dicho de otra forma, el hecho de que el señor Benítez Gómez sea beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es óbice para aplicar a su caso la previsión de la Ley 797 de 2003 sobre el retiro del servicio, en la medida en que esta norma fue clara al disponer el respeto de los derechos adquiridos antes de su entrada en vigencia y, el referido señor, para esa fecha, no había adquirido el derecho a la pensión, pues, como resultó probado, le faltaba concretar el requisito de la edad.22 22 Además, cabe recordar que el régimen de transición solo conserva las prerrogativas del régimen anterior en cuanto a edad, tiempo y monto, lo cual se atendió en el presente caso, por lo que no se desconoce su condición de beneficiario de la transición. 18 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez Así las cosas, la facultad de retiro del servicio de aquellos empleados a quienes se les ha reconocido una pensión, prescrita en el parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puede aplicarse a quienes no tienen consolidado el derecho pensional bajo el amparo de un régimen precedente.
En suma, el derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, a la luz del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que estima vulnerado el señor Benítez Gómez, depende de que el empleado haya cumplido todos los requisitos legales con miras a consolidar su derecho pensional antes de la entrada en vigor de la Ley 797 de 2003, circunstancia que, se itera, no se configuró en su caso.
Adicionalmente, en gracia de discusión, con la expedición del acto demandado la administración no vulneró garantías constitucionales como el mínimo vital al señor Benítez Gómez, pues la decisión de retiro se supeditó al reconocimiento pensional y a la inclusión del peticionario en nómina de pensionados, en atención a los pronunciamientos de la Corte Constitucional a los que se hicieron referencia en el marco normativo de esta providencia. Dicha circunstancia fue verificada, además, en la página del RUAF,23 en donde consta que el referido señor adquirió la condición de pensionado cotizante en el sistema de seguridad social a partir del 27 de febrero de 2015 y de igual modo, en la certificación expedida por el Banco Popular el 12 de marzo de 2015,24 que dejó constancia de que el accionante cambió del régimen «activo» a «pensionado por Colpensiones» en la nómina de febrero de 2015.
En ese orden de ideas, si bien el señor Benítez Gómez se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que le permite beneficiarse de condiciones más favorables en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, comoquiera que su derecho pensional se consolidó después de la 23 Consultado el 24 de febrero de 2022, en el link https://ruaf.sispro.gov.co/Filtro.aspx 24 Cd obrante a folio 161. 19 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, las disposiciones relacionadas con las causales de retiro allí contempladas le son válidamente aplicables, sin que ello implique, se insiste, desconocimiento del mencionado régimen de transición. En consecuencia, no está llamado a prosperar el recurso de apelación impetrado, en tanto que no se logró desvirtuar la legalidad del acto demandado que se fundamentó en la causal de retiro del servicio consagrada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque a su entrada en vigencia el demandante aún no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión, tal como lo determinó el a quo. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,25 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 20 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 365 del Código General del Proceso,26 la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia al demandante, toda vez que, el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y la parte demandada presentó alegatos de conclusión en este trámite. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que al señor Hernando Benítez Gómez, le son aplicables las reglas previstas en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto consolidó su derecho a la pensión después de la entrada en vigor de dicha norma, luego la entidad demandada estaba facultada legalmente para disponer su retiro del servicio al estar reconocida su pensión de vejez e incluida en nómina de pensionados.
En consecuencia, se confirmará la sentencia del a quo. Con condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 26 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 21 Radicado: 76001-23-33-000-2015-00835-01 (0223-21) Demandante: Hernando Benítez Gómez F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia del 25 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso instaurado por el señor Hernando Benítez Gómez, en contra del departamento del Valle del Cauca.
Segundo.- Condenar en costas a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.