CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 23001-23-33-000-2018-00200-01 (4579-20231) Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Medio de control La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Córdoba – Municipio de Los Córdobas Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 2080 de 2021 Tema: Sanción moratoria por no pago de cesantías.
Ley 344 de 1996. Decisión: Decide recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda por prescripción de la sanción moratoria.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Bernarda del Rosario Carmona Garcés, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) De los actos fictos o presuntos surgidos de la no contestación de la petición formulada al Municipio de Los Córdobas y el Departamento de Córdoba, el 15 de septiembre de 2017. 1 Expediente digital visible en la herramienta electrónica Samai. 2 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros ii) Oficio No. 2017-EE-172886 y 2017-ER-2021412 de fecha 2 de octubre de 2017, emitido por la asesora de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional y, en caso de estimar que esta respuesta no es un acto administrativo definitivo por no resolver de fondo el asunto planteado, se declare la nulidad del acto presunto ante la no respuesta.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a los demandados a pagar la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, desde la omisión de consignación del auxilio cesantías para los años 1998 al 2010, inclusive, en el fondo administrador de cesantías correspondiente; que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 inciso 4° de la Ley 1437 del 2011 y, al pago de los ajustes de valor a los que haya lugar.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Manifestó que, se desempeña como docente grado 14°, inscrita en el Escalafón Nacional desde el 24 de septiembre de 1998 hasta la fecha de presentación de la demanda, que pertenece a la planta del Municipio de Los Córdobas, asimilada por el Departamento de Córdoba en el año 2003, y que devenga como salario la suma de $3.120.336.oo.
Agregó que, las entidades demandadas no consignaron en forma oportuna las cesantías causadas para los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, ni dentro del plazo fijado y establecido en el conjunto normativo de la ley 344 de 1996 reglamentada por el decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 al 104 de la ley 50 de 1990, que regula el régimen legal de cesantías de estos trabajadores.
Que, como consecuencia de lo anterior, le deben reconocer y pagar la suma de un día de salario ($104.011) por cada día de retardo de cada uno de los auxilios de cesantías que no consignó a tiempo desde el día 14 de febrero del año siguiente al que se causó el susodicho auxilio. 2 El acto administrativo corresponde a un solo oficio, cuyo contenido refiere a las dos radicaciones citadas.
Visible en la página 51 del expediente digital, allegado en el índice 00002 de Samai. 3 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros Indicó que, mediante escritos del 15 de septiembre de 2017, presentó reclamación administrativa ante el departamento de Córdoba, el municipio de Los Córdobas y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando la consignación en el respectivo fondo, de las cesantías correspondientes a los años 1998 al 2010 y el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de estas.
Finalmente señaló que, en acto administrativo contenido en el Oficio No 2017-EE-172886 y con número de radicación de solicitud 2017-ER-202141 de fecha 2 de octubre de 2017, recibido el 9 de octubre de 2017, la asesora de la Secretaría General – Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, emitió respuesta respecto de lo reclamado.
Por su parte, el Municipio de Los Córdoba y el Departamento de Córdoba no contestaron la petición. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. Los artículos 2, 11, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, los artículos 138 y 192 del C.P.A.C.A, artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1° del Decreto 1582 de 1998, numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y s.s. del Decreto 1063 de 1991 y el numeral 1° del artículo 20 del C. de P.C. La parte demandante manifestó que, los actos demandados se encuentran viciados de nulidad, pues desconocen las normas que regulan el régimen legal de las cesantías de los empleados y servidores públicos vinculados a la administración pública nacional que exige a las entidades estatales, llevar a cabo la liquidación, reconocimiento y consignación del auxilio de cesantías de forma anualizada dentro de la oportunidad y plazo determinados en el conjunto normativo de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y a la remisión del artículo 99 al 104 de la Ley 50 de 1990.
Refirió que las entidades demandadas violaron las normas rectoras como el artículo 53 de la Constitución Política, que prevé la irrenunciabilidad a los derechos laborales mínimos, pues los trabajadores se encuentran en una indefensión manifiesta ante esta circunstancia. Igualmente refirió la vulneración del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, que prevé para quienes se vinculen a los órganos y entidades del estado a partir de la vigencia de esta ley, poseen derecho al régimen de cesantías anualizadas. 4 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros 2.
Contestación de la demanda. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, dio contestación en forma extemporánea y por su parte, el municipio de Los Córdobas no contestó el medio de control3. A su turno, el departamento de Córdoba, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por considerarlas carente de fundamentos de hecho y de derecho, teniendo en cuenta que están afectadas por la figura jurídica de la prescripción, pues la accionante dejó transcurrir más de 3 años para reclamar los derechos ahora pretendidos y, la caducidad de la acción, por no presentar el medio de control dentro del término legal.
Alegó que la demandante se encuentra afiliada al FOMAG desde el año 2011 y, perteneciente a la planta de personal docente del municipio de Los Córdobas desde el 24 de septiembre de 1998 y que, a partir de su vinculación, con recursos propios del municipio y luego, incorporado a la planta departamental de la Ley 715 de 2001, lo que significa que, no solo los salarios estaban a cargo del municipio hasta la incorporación al departamento, sino que también las correspondientes prestaciones.
Argumentó que el departamento y Fiduprevisora adelantaron un proceso de conciliación de los años 2003 y 2015 para determinar el valor de los aportes realizados a FOMAG por el periodo de no afiliación, proceso que finalizó en 2016. En cuyo caso, corresponde a Fiduprevisora pagar toda la parte prestacional incluida intereses por mora (falta de legitimación en la causa por pasiva).
Formuló como excepciones: (i) inexistencia del derecho reclamado, (ii) falta de legitimación por pasiva y (iii) prescripción. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que operó el fenómeno de la prescripción y no impuso condena en costas. 3 Índice 00002 de Samai, expediente digital, páginas 151 a 177 y 83 a 111. 5 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros Fundamentó su decisión señalando que, en la Ley 344 de 1996, se definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia y que a su turno, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estableció la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, con ocasión a la tardanza de la consignación del auxilio de cesantías al fondo en el que el empleado estuviera afiliado.
Indicó el a quo que, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 20164, esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial en relación con la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías anualizadas, en la que se señaló que esta penalidad está sometida a la prescripción trienal y que el momento a partir del cual procede su reclamación, es al día siguiente en que se configura la mora respecto de la cesantía originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas.
En lo que refiere al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria referida, trajo a colación la regla de unificación prevista en la sentencia de unificación SE-SUJ-SII-022-20205, en la cual se indicó que la reclamación administrativa debe ser presentada dentro de los 3 años siguientes a la fecha de exigibilidad de las cesantías anualizadas, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Al plantear su tesis, el Tribunal, explicó que la demandante fue nombrada para desempeñar el cargo de docente oficial al servicio del municipio Los Córdobas, el 24 de septiembre de 1998; por lo tanto, es cobijada por el régimen anualizado de cesantías previsto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, razón por la cual, la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se hace extensiva a la situación de la demandante.
Expuso que, de las peticiones y actos administrativos obrantes en el expediente, se observa que la última anualidad causada y cobijada en las pretensiones obedece a las cesantías de la vigencia 2010, por lo que el plazo que tenía la entidad para consignar el 4 Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01. 5 Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, radicado 0800123-33-000-2013-00666-01. 6 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros auxilio de cesantías causado en el año 2010 vencía el 14 de febrero de 2011.
Así las cosas, la mora debe contabilizarse a partir del 15 de febrero de 2011, al igual que el cómputo del término de prescripción extintiva del derecho. Finalmente, para referir la configuración del fenómeno prescriptivo indicó: «Para explicar cómo operó dicho fenómeno, se realiza el siguiente cuadro: Año Fecha de exigibilidad de la sanción Fecha límite para exigir el derecho so pena de prescripción 1998 15 de febrero de 1999 15 de febrero de 2002 1999 15 de febrero de 2000 15 de febrero de 2003 2000 15 de febrero de 2001 15 de febrero de 2004 2001 15 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 2002 15 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 2003 15 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007 2004 15 de febrero de 2005 15 de febrero de 2008 2005 15 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 2006 15 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 2009 15 de febrero de 2010 15 de febrero de 2013 2010 15 de febrero de 2011 15 de febrero de 2014 Teniendo en cuenta que, en los términos que acaban de indicarse la prescripción trienal frente a la sanción por la mora en la consignación de las cesantías del último periodo reclamado, correspondiente al año 2010, se configuró el 15 de febrero de 2014, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la indemnización de ese año (2010), se encuentra prescrito.» 4.
El recurso de apelación. La parte demandante indicó que, el a quo por lectura errónea o aplicación indebida del precedente, declaró la prescripción del derecho de la demandante, respecto de la sanción moratoria reclamada para las anualidades 2003 a 2010, para las cuales se presentó reclamación en el 2016, aun cuando hasta la fecha de presentación del recurso, no se han consignado las respectivas cesantías. 7 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros Que, teniendo en cuenta que la reclamación fue presentada el 15 de diciembre de 2017, operó la prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 15 de septiembre de 2014, por lo que el pago de esta debe hacerse a partir de esta última fecha y hasta cuando se haga efectivamente la consignación de las cesantías.
Alegó que la postura del fallador de primera instancia, desconoce el precedente del Consejo de Estado, por cuanto al cambiar el criterio unificado, declaran la prescripción total, vulnerando así los intereses y derechos de la demandante. Resaltó: «Finalmente, si bien la Magistrada Ponente para decretar probada la excepción de prescripción sigue un criterio establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE- SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, es de tener en cuenta que al momento de la presentación de la demanda, es decir el día 12 de abril de 2018, dicho criterio no existía, y por su parte el máximo órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa mantenía la tesis de que no había lugar a decretarse, en virtud de que por mandato legal el término de prescripción con relación a los derechos prestacionales, es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible y tratándose de cesantías, desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio; y al encontrarse vigente la relación laboral de mi mandante, es claro que dicho fenómeno no ha operado en el presente caso.» 5.
Trámite en segunda instancia. En auto del 16 de octubre de 20246, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado para alegar. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)7, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6 Índice 00005 de Samai 7 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 8 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si en el presente caso operó el fenómeno jurídico de la prescripción o si, por el contrario, es procedente ordenar el pago de la sanción moratoria a la señora Bernarda del Rosario Carmona Garcés, por la presunta mora en la consignación de sus cesantías anualizadas.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial; 2.2 Hechos probados; 2.3. Caso concreto y 2.4 Condena en costas. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: “3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la 9 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros “prestación descentralizada de los servicios” consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, la hacía responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales o municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.
Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.
En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en fallos SU-098 de 2018 y SU-573 de 2019, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2- 2023 de 11 de octubre de 20238, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al Fomag es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En efecto, en esta última providencia se fijó la siguiente regla: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”.
La precitada regla de unificación de la jurisprudencia encuentra sustento en las siguientes consideraciones: “En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 8 C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 10 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. […] 2.2.4. Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.” De conformidad con lo anterior, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en particular lo atinente a la sanción moratoria, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, toda vez que en el Fomag se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada anualidad, por lo que si bien paga intereses sobre las cesantías, la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.
No obstante, en caso de que el maestro no haya sido afiliado al Fomag por parte de la entidad territorial correspondiente, en solo este evento será aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías 11 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros anuales, así: “Artículo 99.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]” Nótese que el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990 dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada uno de retardo.
Empero, en lo concerniente a la prescripción de tal sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 20169, precisó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
No obstante, en auto de 7 de noviembre de 201910, esta Sección consideró necesario 9 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 10 Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 12 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 202011, por medio de la que fijó las siguientes reglas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.
En consecuencia, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Así mismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. 2.3. Hechos probados. i) El Decreto No. 081 del 24 de noviembre de 199812, expedido por la Alcaldía Municipal de Los Córdobas, por medio del cual nombra en propiedad a la señora Bernarda del Rosario Carmona García, en el escalafón nacional docente. 11 Consejo de Estado (sección segunda), expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Índice 00002 de Samai, expediente digital, archivo denominado “ED_23001233300020180020(.zip)”, archivo 2300123330020180020, páginas 34 y 35. 13 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros ii) Comprobante de pago de salario de la demandante, por el periodo correspondiente del 1 al 31 de octubre de 201613, emitido por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba. iii) Certificación del 25 de junio de 2018, en el cual, la Secretaría de Educación de Córdoba indica que la señora Bernarda del Rosario Carmona Garcés se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba en calidad de docente de tiempo completo, desde el 2 de marzo de 201114. iv) El formato único para la expedición de certificado de historia laboral, fechado del 20 de noviembre de 201915, indicó que la actora se desempeña como docente, con tipo de vinculación departamental, desde el 24 de septiembre de 1998, con vinculo activo. v) Certificación de cesantías, emitido por la Secretaría de Educación de Córdoba del 22 de noviembre de 201916, en la que se relaciona las cesantías reportadas a nombre de la demandante a 31 de diciembre de 2010, así: vi) Certificado laboral del 20 de noviembre de 201917, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Los Córdobas en los siguientes términos: 13 Índice 00002 de Samai, expediente digital, archivo denominado “ED_23001233300020180020(.zip)”, archivo 2300123330020180020, página 37. 14 Índice 00002 de Samai, expediente digital, archivo denominado “ED_23001233300020180020(.zip)”, archivo 2300123330020180020, página 123. 15 Índice 00002 de Samai, expediente digital, archivo denominado “ED_23001233300020180020(.zip)”, archivo 2300123330020180020, páginas 272 a 278. 16 Índice 00002 de Samai, expediente digital, archivo denominado “ED_23001233300020180020(.zip)”, archivo 2300123330020180020, página 280. 17 Índice 00002 de Samai, expediente digital, archivo denominado “ED_23001233300020180020(.zip)”, archivo 2300123330020180020, página 300. 14 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros vii) Peticiones elevadas ante la Alcaldía Municipal de Los Córdobas y la Gobernación de Córdoba, remitidas por correo certificado el 15 de septiembre de 201718, en las que pretende el pago de la sanción moratoria en los siguientes términos: viii) Reclamación administrativa ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, enviado el 19 de septiembre de 201719, en la que pide a esta entidad, el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, desde la fecha en que debieron ser consignadas y hasta que se verifique su consignación en el respectivo fondo. 18 Índice 00002 de Samai, expediente digital, archivo denominado “ED_23001233300020180020(.zip)”, archivo 2300123330020180020, páginas 39 a 46. 19 Índice 00002 de Samai, expediente digital, archivo denominado “ED_23001233300020180020(.zip)”, archivo 2300123330020180020, páginas 47 a 49. 15 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros 2.3.
Caso concreto. De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que la demandante se encuentra vinculada al municipio de Los Córdobas, nombrada en propiedad desde el 24 de septiembre de 1998, con grado 14° en el escalafón nacional docente y goza del régimen de cesantías anualizadas, por lo que le asiste derecho a la sanción moratoria, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para la consignación de esa prestación en el respectivo fondo.
Lo primero que ha de advertirse es que la demandante ha prestado sus servicios al Estado como docente oficial para el municipio de las Córdobas del Departamento de Córdoba e (inscrita en el escalafón nacional) desde el 24 de septiembre de 1998 hasta la fecha de presentación de la demanda; y, por ende, goza del régimen de cesantías anualizadas previsto en la Ley 91 de 1989.
Empero, se encuentra demostrado en el expediente que no fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por parte del municipio de las Córdobas. Esto se encuentra demostrado con el siguiente certificado expedido por la líder Administrativo y financiero Sed Córdoba Fernando Negrete Montes, del 22 de noviembre de 2019, aportado al expediente en el archivo digital página 270: 16 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros Es decir, podemos concluir lo siguiente: - Las cesantías de la docente demandante correspondientes a los años 1998, 1999, 2000, 2001 y 2002 están a cargo del Municipio de las Córdobas. - Las cesantías correspondientes a los años 2003 al 2010 aparecen los reportes al FOMAG, sin embargo, para ese momento estaba en la planta del Departamento de Córdoba y solo fue afiliada al FOMAG el 2 de marzo de 2011, según el certificado emitido por Olga Lucia Berrocal Rivera el 25 de junio de 2018.
De conformidad con la regla fijada en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, pero en caso de que el maestro no haya sido afiliado al Fomag por parte de la entidad territorial correspondiente, será aplicable el aludido artículo, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales.
En este orden de ideas, se insiste, la accionante no estuvo afiliada al Fomag durante la exigibilidad de las anualidades reclamadas (1998 a 2010) y las entidades territoriales demandadas omitieron consignar las cesantías correspondientes a esos años dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990; esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, a la accionante le asistiría derecho a la sanción moratoria.
Sin embargo, dicha sanción resulta exigible desde el 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el año inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ- SII-022 de 6 de agosto de 2020, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción extintiva de ese derecho.
Como se indicó en precedencia, la referida sanción resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y para ello, debe ser reclamada de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de marzo de 2020, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho. 17 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros De hecho, en la sentencia de unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 202320, anteriormente referida, la Sección Segunda indicó: 94.
Cuando ha operado el fenómeno del silencio administrativo negativo, la demanda puede interponerse en cualquier tiempo, por mandato del numeral 1°, literal d) del artículo 164 del CPACA. No obstante, es fundamental recordar que la prescripción extintiva sigue siendo aplicable, tal como se explicó en precedencia. 95. Aunado a lo anterior, el segundo contenido del artículo 151 del CPTSS, señala que «El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» (negrilla fuera de texto). 96.
Así entonces, la reclamación tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción, siempre que el interesado reclame ante la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, evento en el cual la prescripción se interrumpe, por una sola vez y por un lapso igual, en el cual, el beneficiario de la sanción deberá reclamarla judicialmente. 97.
La Sala estima necesario aclarar el alcance que tiene el aparte normativo que prevé la posibilidad de interrumpir la prescripción por un lapso igual, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar una nueva solicitud, sin que opere la prescripción. En el presente caso, no se establece que el municipio de las Córdobas y el Departamento de Córdoba, no acreditó que las cesantías de la actora, correspondientes a los años 1998 a 2010 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, pues por los años 1998 a 2002 no hay reporte de consignación y en lo referente entre los años 2003 a 2010 existe la novedad de su consignación pero no de la fecha de su pago, razón por la cual, en principio, le asistiría derecho a la sanción moratoria que ahora pretende.
Sin embargo, la interesada disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción. En el sub lite, la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas de 1998 a 2010 debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, plazos individuales que fueron ampliamente superados, comoquiera que formuló la solicitud de reconocimiento de la sanción el 15 de septiembre de 2017, circunstancia en virtud de la que se configura la excepción de prescripción extintiva del derecho, como lo concluyó el a quo. 20 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 080012333000201200200-02 (2459-2014) 18 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros Por último, el argumento esgrimido por la accionante en cuanto a lo no aplicación de precedentes que no estaban vigentes al momento de haberse promovido la demanda, tampoco es de recibo luego que como bien lo indican las sentencias de unificación dictadas por el Consejo de Estado, las reglas allí establecidas deben tenerse en cuenta para aquellos casos que estén en trámite y no para los que estén arropados por la cosa juzgada.
Justamente en la sentencia del 2 de noviembre de 2023, esta Sección indicó: “Las reglas de unificación fijadas en esta sentencia son aplicables retrospectivamente a todos los asuntos que se encuentren en trámite en sede administrativa o judicial y no podrán ser aplicadas retroactivamente a aquellos casos cobijados por el fenómeno de la cosa juzgada.” Lo que impone en consecuencia desestimar el reproche formulado por la accionante.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y negó las pretensiones de la demanda.
En consecuencia y, como conclusión de lo explicado, a pesar de las precisiones en las fechas señaladas por el a quo, se impone para la Sala confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda por la configuración del fenómeno de la prescripción. 2.4. Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 201121, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte 21 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 19 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros vencida, tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, se abstendrá de imponerlas en esta sede. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba del 30 de junio de 2022, que declaró probada la excepción de prescripción y consecuente a ello, negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de junio de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, declaró probada la excepción de prescripción y como consecuencia de ello, negó las pretensiones de la demanda SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto 20 Nº Interno: 4759-2023 Demandante: Bernarda del Rosario Carmona Garcés Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros Cfr. Rad.
AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.