Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Reparación directa Radicación: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro Demandados: Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Tema: Privación de la libertad.
Se confirma la decisión de condenar a la Rama Judicial porque, si bien la medida de aseguramiento privativa de la libertad dictada contra la víctima directa cumplió los requisitos legales, se demostró que su detención le causó un daño especial. Se revoca la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, se absuelve a esta entidad porque el daño no le es imputable debido a que la medida de aseguramiento fue impuesta por un juez de control de garantías, en vigencia de la Ley 906 de 2004.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y la Rama Judicial contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo del Meta, en la que se decidió: <<(…)
PRIMERO: NEGAR la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesta por la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de acuerdo a los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR que la NACIÓN - RAMA JUDICIAL -FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN son administrativa y patrimonialmente responsables por los PERJUICIOS MATERIALES e INMATERIALES ocasionados a los demandantes, por ocasión de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor NÉSTOR TOBÍAS HERRERA ÁVILA.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENA a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en partes iguales, a pagar al demandante NÉSTOR TOBÍAS HERRERA AVILA, o a quien sus derechos legalmente representen, por concepto de DAÑO MATERIAL en la modalidad de LUCRO CESANTE, el valor de DIECISÉIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($16'733.266,00).
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en partes iguales, a pagar, por concepto de PERJUICIOS MORALES, las siguientes sumas de dinero: Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 2 - A NÉSTOR TOBÍAS HERRERA ÁVILA, o a quien sus derechos legalmente representen, la suma de 60 SMLMV. - A EDWIN ALEXIS HERRERA RIVERA, o a quien sus derechos legalmente representen, la suma de 30 SMLMV.
QUINTO: CONDENAR a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en partes iguales, a pagar por concepto de DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN, las siguientes sumas de dinero: - A NÉSTOR TOBÍAS HERRERA ÁVILA, o a quien sus derechos legalmente representen, la suma de 10 SMLMV. - A EDWIN ALEXIS HERRERA RIVERA, o a quien sus derechos legalmente representen, la suma de 5 SMLMV).
SEXTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones (…)>>. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de recursos de apelación interpuestos en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. En el trámite de segunda instancia, los recursos de apelación fueron admitidos mediante auto del 18 de junio de 20151; se corrió traslado para alegar de conclusión el 9 de julio de 20152; las partes guardaron silencio; el Ministerio Público rindió concepto.
I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 4 de noviembre de 2011 por Néstor Tobías Herrera Ávila (víctima directa) y su hijo. Se dirigió contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el demandante entre <<el 20 de mayo de 2008 y el 13 de febrero de 2009, esto es por un periodo total de 8 meses y 23 días3>>.
En el proceso penal se le imputaron los delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, con incesto. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Declarar solidaria, patrimonial y administrativamente responsables a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los daños y perjuicios materiales, morales y de vida de relación causados a los señores: NÉSTOR TOBÍAS HERRERA ÁVILA, Y EDWIN ALEXIS HERRERA RIVERA, como consecuencia de la ilegal, injusta y arbitraria privación de la libertad de que fue objeto el señor NÉSTOR TOBÍAS HERRERA ÁVILA, por parte de la Nación Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación. 1 Fl. 191, c. ppal. 2 Fl. 193, c. ppal. 3 Según se menciona en el acápite de la demanda denominado <<Hechos>>.
Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 3 SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, condenar solidaria, patrimonial y administrativamente a LA NACIÓN- RAMA JUDICIAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a los actores, o a quien represente legalmente sus derechos litigiosos, los daños y perjuicios de orden material, vida de relación subjetivos y objetivados, actuales y futuros, conforme a lo que se liquide en el proceso.
TERCERA: La condena respectiva deberá ser ordenada y actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C. C. A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la ocurrencia del hecho, esto es, a partir del veinte (20) septiembre de dos mil (2001) y hasta cuando se produzca el fallo definitivo y el pago efectivo consecuente.
CUARTA: Igualmente, solicito se ordene a la parte demandada dar cumplimiento a la sentencia solicitada en los términos señalados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo>>. 3.- En el acápite denominado “Estimación razonada de la cuantía” la parte actora preciso los perjuicios en los siguientes términos: << (…) DAÑO EMERGENTE: la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000.00) moneda legal colombiana, por concepto de gastos desplazamiento de su núcleo familiar hasta la ciudad de Villavicencio, ya que la defensa técnica del señor NÉSTOR TOBÍAS HERRERA, fue ejercida por el defensor público Dr Álvaro Amaya Herrera.
LUCRO CESANTE: La suma de VEINTE MILLONES DE PESOS moneda legal colombiana, al tener que dejar de lado la actividad laboral que desarrollaba. PERJUICIOS MORALES. Para EDWIN ALEXIS HERRERA AVILA – 100 SMLMV. Para NÉSTOR TOBÍAS HERRERA AVILA - 100 SMLMV. DAÑOS A LA VIDA DE RELACIÓN Como consecuencia de la injusta y arbitraria detención de que fue objeto el señor NÉSTOR TOBÍAS HERRERA, se afectaron las relaciones familiares y sociales de la familia HERRERA RIVERA, por lo cual, este perjuicio deberá ser compensado para cada uno de los demandantes, a razón de 100 SMLMV, para cada uno de ellos (…)>>. 4.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 4.1.- El 20 de mayo de 2008 la Fiscalía capturó al demandante Néstor Tobías Herrera Ávila porque su hija DKHR lo denunció ante el ICBF por el delito de acto sexual abusivo.
El mismo día el Juzgado Sexto Penal Municipal con función de control de garantías, a solicitud de la Fiscalía, declaró la legalidad de la captura y dictó medida de aseguramiento contra el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila, a quien le imputó haber cometido los delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, con incesto. 4.2.- El 13 de febrero de 2009 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de conocimiento S.A.P absolvió al demandante Néstor Tobías Herrera Ávila debido a Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 4 que no se acreditó su autoría en los delitos investigados y ordenó su libertad inmediata.
La anterior decisión no fue objeto de recurso. 5.- Según la parte actora, el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila sufrió un daño antijurídico porque fue privado injustamente de la libertad mediante una decisión que posteriormente fue revocada al no existir certeza sobre su responsabilidad penal. 6.- En relación con los perjuicios, la parte actora indicó que: (i) la privación de la libertad del demandante Néstor Tobías Herrera Ávila le generó a él y a su hijo una profunda tristeza como padecimiento moral;
(ii) los demandantes sufrieron un daño a la vida de relación debido a que la detención de la víctima directa afectó sus relaciones familiares y sociales; (iii) el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila tuvo que dejar de lado la actividad laboral que desarrollaba debido a su detención; (iv) el hijo de la víctima directa incurrió en gastos de transporte para visitar al demandante Néstor Tobías Herrera Ávila.
B. Posición de la parte demandada 7.- La Fiscalía se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se declarara probada la excepción de <<falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad>> debido a que fue el juez de control de garantías quien impuso la medida de aseguramiento. Adicionalmente, como argumentos de defensa, expuso que: i) no existió nexo de causalidad entre la actividad desplegada por la entidad y el daño alegado por el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila; ii) la entidad actuó en cumplimiento de un deber legal y constitucional; iii) el presente caso no debe ser estudiado bajo un régimen objetivo de responsabilidad, ya que el demandante fue absuelto por el principio in dubio pro reo. 8.- La Rama Judicial también se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso los siguientes argumentos de defensa: i) las decisiones de los funcionarios judiciales se ajustaron a las normas legales vigentes y se basaron en los elementos materiales probatorios y evidencia física presentada por la Fiscalía; ii) no existió nexo de causalidad entre las actuaciones y decisiones de los jueces penales y el daño antijurídico reclamado.
En ese sentido, señaló que el daño fue causado por la Fiscalía, quien solicitó la imposición de la medida; iii) la parte demandante no ofreció pruebas para acreditar los perjuicios reclamados. C. Sentencia recurrida 9.- El Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia de primera instancia el 26 de agosto de 2014, en la que adoptó las siguientes decisiones: 9.1.- Declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiscalía debido a que <<la entidad tuvo injerencia directa en la causación del daño, en la medida en que fue la que capturó, imputó y solicitó Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 5 la imposición de medida de aseguramiento contra el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila>>. 9.2.- Condenó a la Fiscalía y a la Rama Judicial al aplicar un régimen objetivo de responsabilidad.
Les imputó el daño a ambas entidades porque el fiscal solicitó la medida de aseguramiento y el juez de control de garantías la impuso. 10.- Respecto a los perjuicios: 10.1.- Ordenó la reparación de los perjuicios morales y del daño a la vida en relación en los montos transcritos al principio de esta providencia. 10.2.- Negó la indemnización del daño emergente por concepto de pago de honorarios de la defensa penal, toda vez que el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila fue asistido por un defensor público. 10.3.- Por concepto de lucro cesante reconoció la suma de dieciséis millones setecientos treinta y tres mil doscientos sesenta y seis pesos ($16.733.266) a favor de la víctima directa, correspondiente a los ingresos que dejó de percibir como guarda de seguridad.
El tribunal realizó el cálculo tomando como base el salario devengado por el demandante para el año en que fue capturado, más un 25% por concepto de prestaciones sociales y actualizó dichos valores. Respecto al tiempo a indemnizar, tuvo en cuenta el periodo en el que el demandante estuvo detenido más un periodo por concepto de reubicación laboral.
D. Recursos de apelación 11.- La Fiscalía y la Rama Judicial apelaron el fallo de primera instancia. Solicitan que se revoque integralmente y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. 11.1- La inconformidad de la Fiscalía se centra en señalar que: i) la actuación de la entidad fue conforme a la Constitución y a la ley vigente para la época de los hechos; ii) el daño no le es imputable porque fue el juez de control de garantías quien impuso la medida de aseguramiento contra el demandante, bajo el régimen de la Ley 906 de 2004. 11.2.- La Rama Judicial reitera que i) en el proceso no se acreditó que la víctima directa sufrió un daño antijurídico debido a que existían suficientes elementos materiales probatorios para imponer la medida; ii) de existir un daño, este no es atribuible a la Rama Judicial, pues, según la ley 906 de 2004, fue el fiscal quien solicitó la imposición de la medida con base en la información y elementos materiales probatorios que recaudó. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 6 II.
CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 12.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. En efecto: (i) la sentencia que absolvió al demandante Néstor Tobías Herrera Ávila quedó ejecutoriada el 14 de septiembre de 20094;
(ii) en principio, la parte actora tenía hasta el 15 de septiembre de 2011 para interponer la demanda; (iii) debido a que la parte actora presentó solicitud de conciliación el 10 de agosto de 2011, el término de caducidad se suspendió hasta el 13 de octubre de 2011, fecha en la que se declaró fallida la solicitud de conciliación5 y (iv) la demanda fue radicada el 4 de noviembre de 2011. 13.- Se confirmará la decisión de negar la reparación del daño emergente porque no fue apelada.
F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 14.- A partir del acta de derechos del capturado6, el CD de la audiencia concentrada en la que el Juez 6° Penal Municipal de Villavicencio con función de control de garantías impuso medida de aseguramiento contra el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila7 y la boleta de libertad N°0406 del 13 de febrero de 20098, está probado que el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila estuvo privado de la libertad entre el 20 de mayo de 2008 y el 13 de febrero de 2009, es decir, por un periodo de 8 meses y 25 días. 15.- Está demostrado que, en sentencia del 14 de septiembre de 2009, el Juzgado 4° Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio absolvió al demandante Néstor Tobías Herrera Ávila debido a que las pruebas aportadas no daban certeza de su responsabilidad en los delitos imputados, pues existían testimonios de vecinos y amigos de la familia que señalaban al demandante Néstor Tobías Herrera Ávila <<como un buen papá, con un buen trato hacia su hija>>. 16.- En esta providencia, la Sala: 16.1.- Confirmará la decisión de condenar a la Rama Judicial porque, si bien la medida de aseguramiento impuesta contra el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila cumplió los requisitos legales, está probado que este sufrió un daño especial como consecuencia de la privación de su libertad. 4 Según certificación emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Conocimiento;
Fl. 32, c. 1. 5 Fl. 51, c. 1. 6 Fl. 103, c.2. 7 Fl. 178, c. 2. 8 Fl. 31, c.1. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 7 16.2.- Revocará la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, absolverá a esta entidad porque el daño no le es imputable. 16.3.- Estudiará los perjuicios de acuerdo con las reglas jurisprudenciales.
G. Plan de exposición 17.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad9. En consecuencia, se referirá a: (i) la legalidad de la privación de la libertad; (ii) el análisis del daño especial; (iii) las entidades imputadas; (iv) el análisis de la culpa de la víctima y (v) la determinación de los perjuicios y la reparación. H. La legalidad de la privación de la libertad 18.- En vigencia de la Ley 906 de 2004, norma bajo la cual se adelantó el proceso penal y se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 308 a 313, y eran los siguientes: 18.1.- La procedencia de la medida según el tipo de delito o la pena del delito imputado (art. 313). 18.2.- La existencia de evidencia física, elementos materiales probatorios o información obtenida legalmente que permitieran <<inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga>> (art. 308). 18.3.- Que la medida fuera necesaria porque: (i) se requiriera para evitar que el imputado obstruyera el debido ejercicio de la justicia;
(ii) el imputado constituía un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima o (iii) resultaba probable que el imputado no compareciera al proceso o que no cumpliera la sentencia. 19.- Con la grabación de la audiencia preliminar del 20 de mayo de 200810, está probado que el juez de garantías dictó una medida de aseguramiento privativa de la libertad contra el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila, a quien le imputó los delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, con incesto. 20.- La Sala considera que el juez de control de garantías cumplió los requisitos legales para imponer la medida porque: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”.
Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. 10 Cfr. CD Número 1 Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 8 20.1.- El juez de garantías basó su decisión en la denuncia presentada por la menor el 21 de enero de 2008 ante el ICBF, en la que narra cómo su padre la manoseaba, le tocaba la cola, le daba besos en la boca y en repetidas ocasiones le ofrecía jugos que le hacían dar mucho sueño y al siguiente día se levantaba con el pijama al revés, los interiores mojados y pegajosos, con olor a <<cloro>>.
El juez le otorgó plena credibilidad al relato de la menor porque fue validado por los psicólogos del ICBF y del Instituto de Medicina Legal, quienes concluyeron que i) <<los hechos relatados por la menor son claros y coherentes. Del lenguaje utilizado se evidencia posible abuso por parte del padre, caracterizados por actos sexuales abusivos>>; ii) <<la examinada a la fecha, DKHR no presenta síntomas ni signos de enfermedad mental, se observa inestabilidad emocional y afectiva, que generan en la menor sentimientos de tristeza y desesperanza, que requieren que la menor continúe con el tratamiento psicológico que viene recibiendo para trabajar con ella proyecto de vida y otros aspectos para mejorar el estado anímico en el que se encuentra.
(…) Examinada la menor DH no presenta signos ni síntomas de enfermedad mental>>11. 20.2.- Así mismo, el juez de control de garantías justificó la imposición de la medida de aseguramiento en la aplicación del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), debido a que la detención en establecimiento de reclusión es la única medida de aseguramiento procedente cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes.
Así mismo, consideró que <<el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila representaba un peligro para la víctima, al ser el papá de esta, y podría tratar de cambiar su versión>>. I. El análisis del daño especial 21.- A pesar de que la medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales, está probado que el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila sufrió un daño especial con ocasión de su detención porque no se pudo desvirtuar su presunción de inocencia dentro del proceso penal, toda vez que para el juez penal <<la Fiscalía no probó los hechos relevantes de la teoría del caso>>.
Por el contrario, el juez penal concluyó que, a partir de las declaraciones practicadas en el proceso a vecinos y personas cercanas a la familia, la menor adoptó una actitud mentirosa con respecto al trato que le brindaba su papá, pues de las declaraciones se podía inferir que el demandante tenía un <<comportamiento que se acomodaba al de un buen papá en términos generales>>.
Al respecto, el juez señaló: <<(…) [L]os hechos relevantes de la teoría del caso de la fiscalía son hechos que no fueron plenamente demostrados conllevando a una declaración de no responsabilidad del mismo (…). Los testimonios producidos legalmente dentro de la actuación, permiten establecer la exactitud o no de lo dicho por la menor, o sobre su credibilidad, pues si se examinan son de notar detalles relativos al comportamiento del acusado como padre, a su importante labor de orientar, formar y educar a su hija.
De donde la 11 Cfr. CD Número 1. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 9 menor no resulta muy objetiva, fiel, responsiva y sincera. Quien consiente, o inconscientemente, busca agravar la situación jurídica de su padre, de quien cree que es un mal papá (…). Pues bien, indudablemente a partir de lo dicho por la menor, ésta se muestra muy dolida por el trato injusto, según ella, de que ha sido objeto incluso su hermano y su mamá, por parte de su papá. Su estado de ánimo era o es de una persona que es grave e injustamente ofendida.
No puede interpretarse de otra manera las frases de la menor (…). En realidad, las declaraciones del acusado encuentran respaldo en los elementos probatorios del proceso. Veamos: Edith Bello Sierra, persona que le arrendó el apartamento a Néstor Tobías Herrera Ávila para compartirlo con su hija menor, manifiesta que se hizo amiga de la menor como si fuera su hija, ya que tiene una hija de 16 años.
Con la confianza que le tomó, la menor le comentaba cosas íntimas por sus nexos de amistad. Relata que la relación entre ellos, de papá e hija, era bonita, de un buen trato, de mucho respeto. Puntualizando que nunca observó algún exceso, o al papá agredirla, ofenderla o que la castigara. Pone de manifiesto que la menor nunca le comentó a ella de manoseos del papá, nada por el estilo.
(…) Cuando Néstor Tobías no la dejaba salir, ni ella tampoco, cuando la dejaba a su cuidado, se molestaba con él y ella la aconsejaba (…). Pues bien, lo dicho por la testigo guarda relación y armonía con lo dicho por el acusado, de gran significancia jurídica que revela un buen trato con la menor, contemplando la posibilidad de tenerlo como un buen papá. Ahora el relato suministrado por Alba Graciela Cubides Castañeda conlleva a la misma inferencia, al afirmar que desde hace 12 años conoce a Néstor Tobías Herrera Ávila.
Revelando, como la anterior testigo, que tuvo una buena relación con la menor, tratándose con mucha confianza y amiga de su hija, apuntó que la llamaba tía. Pone de manifiesto que siempre le aconsejaba como de mamá. De los malos tratos o manoseos del papá hacía la menor se muestra extrañada, que incluso la menor misma le comentaba a ella que Néstor Tobías Herrera como papá era muy responsable y estaba muy pendiente de ella.
Lo anotado por los testigos, revista credibilidad dada las circunstancias de las prevenciones que pone la menor de manifiesto sobre su padre a raíz de los sucesos, pues se trata de dos personas que con sus hijas menores fueron cercanas a ellos, surgiendo entre ellos vínculo de amistad (…). Realmente se desprende de lo anterior que la menor adoptó una actitud mentirosa y que su tendencia es la de mostrarse muy sólida por el trato que para ella es injusto de parte del papá, que no está demostrado.
Al contrario, lo que se ha revelado es que ha sido objeto de un buen trato y que el comportamiento de Néstor Tobías Herrera Ávila se acomoda al de un buen papá en términos generales (…). Al margen de los fragmentos probatorios precedentes, tenemos que la conducta de Néstor Tobías Herrera Ávila no encuadra realmente dentro de la descripción abstracta que hace el legislador de una conducta responsable y punible.
Se trata pues, que en la instrucción existen muchos vacíos e indefiniciones, para llegar a la conclusión, al menos dudosa, de que no existe prueba que ofreciera un margen de seguridad a la justicia de que Néstor Tobías Herrera Ávila es autor responsable del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años en concurso con en él punible de incesto.
Por lo anterior a de culminar en lo anunciado en su oportunidad a una declaratoria de no responsabilidad o a una absolución al no cumplirse los requisitos sustanciales consagrados por el artículo 381 del CPP>>. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 10 22.- En consecuencia, la Sala concluye que la privación de la libertad que padeció el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila le generó un daño que no debía soportar porque superó las cargas públicas que los ciudadanos deben tolerar por el hecho de vivir en sociedad, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política.
En síntesis, el demandante estuvo privado de la libertad 8 meses y 25 días, acusado de delitos graves y especialmente reprochables, sin que se desvirtuara su presunción de inocencia, lo cual implica sufrir un daño particular de especial gravedad y carente de justificación porque no correspondió a una sanción que debiera cumplir por la comisión de un delito.
J. Entidad imputada 23.- Por tratarse de una medida de aseguramiento dictada bajo la vigencia de la Ley 906 de 2004, el daño causado por la privación de la libertad del demandante Néstor Tobías Herrera Ávila es imputable únicamente a la Rama Judicial, dado que fue esta entidad la que impuso la medida de aseguramiento a través del Juez 6° Penal Municipal de Villavicencio con funciones de control de garantías. 24.- De acuerdo con el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la imposición de la medida de aseguramiento y a este último le corresponde, de manera autónoma e independiente, proferir la decisión sobre su imposición. Debido a que la Fiscalía se limita a solicitar la imposición de la medida de aseguramiento y es el juez de control de garantías quien decide si la decreta o no, el perjuicio causado por tal determinación debe imputarse a la decisión de este último.
K. Análisis de la culpa de la víctima 25.- La parte demandada no acreditó que la víctima directa hubiera realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para la imposición de la medida de aseguramiento. Así mismo, de las pruebas aportadas al proceso la Sala tampoco encuentra configurada la culpa exclusiva de la víctima.
L. Determinación de los perjuicios y reparación i) Perjuicios morales 26.- En aplicación de la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202112, el cálculo de los perjuicios morales para la víctima directa se hará teniendo en cuenta que el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila estuvo privado de la libertad por un periodo de 8 meses y 25 días.
Por lo tanto, la liquidación del perjuicio moral se hará así: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 11 PM = (8 meses x 5 SMLMV) + (25 días x 0,166 SMLMV) PM = 40 SMLMV + 4,15 SMLMV PM = 44,15 SMLMV 27.- El demandante Edwin Alexis Herrera Rivera acudió al proceso en condición de hijo de la víctima directa.
La Sala tendrá por acreditado el perjuicio moral con la demostración de tal calidad, de conformidad con la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202113. Su parentesco con el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila se probó mediante los registros civiles14 allegados al proceso. 28.- En relación con la intensidad de los perjuicios morales sufridos por el demandante Edwin Alexis Herrera Rivera (hijo) y su cuantificación, punto en el cual, conforme con la sentencia anteriormente citada, deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares demostradas en el curso del proceso, la Sala advierte que se aportó el testimonio de Elba Graciela Cubides Castañeda, Adelaida Castañeda de Cubides y Octavio Peñuela Sierra, amigas y pastor de la iglesia a la cual asistían los demandantes15.
Estos señalaron, respectivamente, <<Su hijo Edwin estuvo muy triste muy deprimido al conocer dicha acusación>>; <<a [Edwin] se le ocasionó un perjuicio moral porque fue afectado por el escarnio de la sociedad. Edwin, siendo un menor, quedó desprotegido sin conocer rumbo, porque ellos pagaban un arriendo en una habitación, no supo qué hacer con sus cosas, a quién dirigirse, cómo alimentarse, cómo seguir yendo al colegio, si su papá era quien proveía y se levantaba a ver por él>>; <<Edwin, siendo menor de edad sufrió las consecuencias, le tocó trabajar para poder mantenerse debido a que su padre no podía apoyarlo por estar privado de la libertad.
En lo moral padeció que la gente ya no confiaba y se creaba una desconfianza en su papá>>. 29.- Por lo tanto, se cuantificará el monto de la indemnización de los perjuicios morales sufridos por Edwin Alexis Herrera Rivera (hijo) en el 50% del perjuicio moral determinado para la víctima directa, es decir en 22,07 SMLMV. ii) Daño al buen nombre 30.- Como lo ha explicado la Sala en diversos pronunciamientos, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. Por lo tanto, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 de esta Sección, es procedente ordenar en estos casos, la adopción de medidas no pecuniarias para la reparación de este perjuicio16. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. 14 Fl. 38 y 39, c-1. 15 Fl. 124-126, c-1. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 12 31.- En consecuencia, la Sala ordenará a la Rama Judicial que expida un comunicado en el que se ofrezcan disculpas a la víctima por el perjuicio causado y se reconozca que no era responsable del delito que se le imputó. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, el demandante le informará a la Rama Judicial, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente debe entregársele en físico o si, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad; a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta por que las disculpas se expresen de manera privada en documento físico, por lo que así se cumplirá inmediatamente. iii) Daño a la vida en relación 32.- La Sala negará la indemnización del <<daño a la vida de relación>>. La denominación de dicha tipología de perjuicio fue abandonada a partir de la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 201117.
En todo caso, la parte actora solicitó bajo este concepto la indemnización de los perjuicios causados por la afectación social, laboral y familiar que sufrió la víctima directa como consecuencia de su detención, lo que no corresponde a un daño a la salud o a una afectación distinta a los perjuicios inmateriales previamente reconocidos. iv) Lucro cesante 33.- La parte actora solicitó indemnización por los ingresos dejados de devengar por la víctima directa como guarda de seguridad durante el tiempo que estuvo privada de la libertad. 34.- Sobre el particular, de conformidad con el criterio jurisprudencial unificado18, para el reconocimiento de este perjuicio debe: (i) haber sido solicitado en la demanda y (ii) estar demostrado que al momento de su detención la persona desempeñaba una actividad económica y que debido a la privación de la libertad dejó de percibir ingresos.
En relación con la liquidación del perjuicio se indicó que: (i) el período indemnizable es el tiempo que duró la detención, desde la aprehensión física hasta <<cuando éste recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra>>; (ii) el ingreso base de liquidación debe estar probado, y en caso de que se pruebe que la persona desempeñaba una actividad lícita pero no el monto devengado <<la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa>> y (iii) es viable el reconocimiento del 25% por prestaciones sociales en caso de que se 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.
Sentencia del 14 de septiembre de 2011. Exp. 38222. M.P. Enrique Gil Botero. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 73001-23-31-000- 2009-00133-01 (44.572). Sentencia del 18 de julio de 2019. M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 13 acredite una relación laboral subordinada, siempre y cuando se haya solicitado en la demanda. 35.- La Sala negará la reparación por este concepto.
Con la carta de renuncia allegada al proceso se probó que el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila renunció a su trabajo, <<por motivos familiares que le exigían desplazarse hacia otro departamento>>, el 12 de mayo de 2008, es decir, con anterioridad a que fuera capturado por la Fiscalía. Por lo tanto, no se acreditó que el demandante Néstor Tobías Herrera Ávila hubiera dejado de percibir ingresos a causa de su detención. M. Costas 36.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia dictada el 26 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo del Meta así: <<PRIMERO: CONDÉNASE a la NACIÓN — RAMA JUDICIAL a reparar el daño causado por la privación de la libertad del señor Néstor Tobías Herrera Ávila.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL al pago de las siguientes sumas por perjuicios morales, expresadas en salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia: DEMANDANTE PARENTESCO CUANTÍA Néstor Tobías Herrera Ávila Víctima directa 44,15 SMLMV Edwin Alexis Herrera Rivera Hijo 22,07 SMLMV TERCERO: ORDÉNASE al Director Ejecutivo de la Administración Judicial de la Rama Judicial emitir un comunicado en el cual ofrezca excusas al señor Néstor Tobías Herrera Ávila por el daño antijurídico que padeció con ocasión Radicado: 50001-23-31-000-2011-00630-01 (54113) Demandantes: Néstor Tobías Herrera Ávila y otro 14 de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.
CUARTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: SIN CONDENA en costas.
SEXTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.
SÉPTIMO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP.>> SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Aclara voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto