23001233300020160030601 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001 23 33 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: LUZ MABEL NEGRETE JULIO Demandado: ESE CENTRO DE SALUD COTORRA Tema: Contrato realidad - existencia de la relación laboral SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 6 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 La señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la ESE CENTRO DE SALUD COTORRA, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: 1 Fs. 1 a 9 cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 La nulidad de la Resolución No 239 del 18 de diciembre de 2015, expedida por la ESE CENTRO DE SALUD COTORRA, que le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad por el período comprendido entre el 1 de agosto de 1998 y el 30 de junio de 2015, en el cargo de auxiliar de enfermería y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales. 1.2.

Fundamentos fácticos La señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO relató que suscribió contratos de prestación de servicios por el interregno comprendido entre el 1 de agosto de 1998 y el 30 de junio de 2015, en el cargo de auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD COTORRA. Refirió que en el período que laboró para la ESE demandada (i) ejecutó sus labores con los implementos del empleador, (ii) estuvo sometida a las órdenes del jefe profesional de enfermería del servicio o del subgerente asistencial correspondiente a la unidad intermedia en la que prestaba el servicio, (iii) debía rendir informes, (iv) cumplía un horario habitual impuesto en cuadros de turno para todo el personal –tanto de planta como de contratación, (v) tenía que pedir permiso para ausentarse y (vi) recibía llamados de atención. Precisó que para realizar las labores encomendadas tenía que cumplir turnos de 7:00 am a 13:00 pm y de 13:00 pm a 19: 00 pm y de 19:00 pm a 7:00 am, de lunes a lunes, con un día de descanso y la última asignación que devengó fue de $644.350.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Señaló que presentó reclamación administrativa ante la ESE CENTRO DE SALUD COTORRA, el 10 de noviembre de 2015 y, a través de la Resolución No 239 de 18 de diciembre de 2015, la demandada le negó el derecho deprecado. 1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación. La demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 4 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; los decretos 3135 de 1968, 3148 de 1968 y 1045 de 1978; y la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes. Al exponer el concepto de violación, aseveró que la entidad accionada desconoció la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional 2 y de esta Corporación 3 y, con ello, la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó una verdadera relación laboral al pactar, mediante órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de funciones propias de un empleado de planta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La ESE CENTRO DE SALUD COTORRA 4 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa: Adujo que la demandante fue contratada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para ejecutar diferentes actividades como auxiliar de enfermería y sin que existiese uno de los requisitos como la subordinación, pues lo que siempre existió fue una coordinación, la cual implica que las actividades propias 2 Sentencia C-154 de 1997. 3 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001-23-31-000-2000-04732-01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001 -23-31-000- 2000-03449-01 (3074-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 4Folio 237 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 del objeto del contrato se desarrollen en los tiempos de atención de la ESE y con las políticas de la entidad.

Formuló la excepción de caducidad.

3. AUDIENCIA INICIAL El 11 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba celebró audiencia inicial 5 en la que: (i) declaró saneado el proceso, (ii) resolvió la excepción propuesta y (iii) delimitó el litigio, en los siguientes términos: «[…] determinar si es nulo o no el acto administrativo No 239 de 18 de diciembre de 2015, que negó la existencia de una relación laboral entre la señora Mabel Negrete con la ESE Centro de Salud de Cotorra por contratos de prestación de servicios desde el 1 de agosto de 1998 hasta el 30 de junio de 2015, en el cargo de auxiliar de enfermería.» (texto de su original)

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo de Córdoba profirió fallo el 6 de julio de 2018, en el cual se declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA reconocer a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de las órdenes de prestación de servicios correspondientes al período comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, excluyendo los interregnos de tiempo en que no tuvo contrato vigente.

Sobre la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, aseguró que, de acuerdo a lo precisado por la Corte Constitucional, la demandante tiene derecho al pago de una dotación para el año 2011 y 3 dotaciones para el año 2012. 5 Folios 311 Fs. 292 a 304 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Así mismo, ordenó pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el interregno acreditado.

De la misma manera, declaró la prescripción del lapso comprendido entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 1999, excepto en relación con los aportes para pensión, los cuales deberán ser sufragados por todo el tiempo que se demostró relación laboral. Como fundamento de la decisión, aseguró que de los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que la actora laboró como auxiliar de enfermería, en el interregno ya mencionado, de forma habitual y permanente.

De igual manera, precisó que la señora Luz Mabel Negrete cumplió con sus labores (i) de acuerdo a los contratos de prestación de servicios celebrados, (ii) en el horario establecido, (iii) siguiendo las directrices de sus superiores, (iv) sin autonomía o independencia y (iv) de forma permanente, conforme los procesos asistenciales de salud en la ESE.

Finalmente, no condenó en costas a la entidad demandada.

5. RECURSOS DE APELACIÓN. 5.1. La ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA 7 solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Resaltó que el a quo desconoció que los contratos de prestación de servicio fueron voluntarios y que no hubo ninguna actuación por parte de la entidad que recoja el cumplimiento del horario, el cual era elaborado por los mismos contratistas. 7 Folio 400 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Afirmó que la contratista ejercía labores con independencia y discrecionalidad, por lo que no se encuentran reunidos los elementos del contrato y no es posible deducir un vínculo legal y reglamentario. 5.2.

La parte demandante 8 pidió que se revoque lo concerniente a la prescripción, pues esta declaración viola el derecho de favorabilidad e igualdad y desconoce que, en el asunto sub judice, no existió interrupción alguna.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante guardó silencio. 6.2. La parte demandada insistió en lo expuesto en el recurso de apelación. 6.3 El ministerio público se abstuvo de presentar concepto, como consta en el informe secretarial en folio 447 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 50 del CPACA9.

Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 10 8 Folio 403 9 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que c orresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 10 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 del Código General del Proceso, cuando ambas partes hayan apelado, el superior resolverá sin limitaciones. 2.

Cuestión previa Revisada la providencia del 26 de marzo de 2019, se observa que, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante la señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO, contra la sentencia del 6 de julio de 2018. Sin embargo, el Tribunal Administrativo de Córdoba, en la audiencia de conciliación de que trata el artículo 4 del artículo 192 del CPACA, 11 dispuso, atendiendo a que no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio entre las partes, conceder los recursos de apelación interpuestos y sustentados, tanto por la señora Luz Mabel Negre te (folio 403) como por la ESE Centro de Salud de Cotorra (Folio 400).

En ese orden, al encontrarse presentados en debida forma los recursos de apelación referidos, se subsanará la omisión acaecida al momento de la admisión y se resolverán ambas alzada s en esta sentencia. 3. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico se contrae a resolver los siguientes interrogantes: casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 11 Folios 428.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 ➢ ¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de la relación laboral encubierta o subyacente entre las partes? ➢ En caso afirmativo, será necesario establecer si operó o no el fenómeno de la prescripción. Para resolver lo anterior, la Sala se referirá al marco jurídico y jurisprudencial del contrato realidad y al caso concreto. 4.

Marco normativo y jurisprudencial 4.1 Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 12 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones labo rales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de u na relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199713, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculac ión se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Politica. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 14. 13 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 15. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescribe n, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 16.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 17.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclam ar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en e l servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, q ue han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202118 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 4.2 La utilización de cooperativas de trabajo asociado para enmascarar las relaciones laborales.

Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos ca sos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores prop ias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 19.

Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C – 855 de 2009 afirmó: «[…] Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato d e trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T -177/03, T- 291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T-962/08, T- 1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T -413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T- 353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T-471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T -900/04)»20.

A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 5. Análisis del caso concreto. 5.1. Hechos demostrados. Es pertinente precisar que, si bien la demandante manifiesta en la demanda que prestó los servicios como auxiliar de enfermería en la 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525 -2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 20 Corte Constitucional, sentencia C – 855 de 25 de noviembre de 2009, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA, CÓRDOBA, desde el 1 de agosto de 1998 hasta el 30 de junio de 2015, lo cierto, es que en el expediente solo se observan algunos contratos entre 1999 a 2012, como pasa a relacionarse: De las pruebas que reposan en el expediente se desprende que la señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO celebró con la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA - CÓRDOBA, contratos estatales de prestación de servicios, como auxiliar de enfermería, así: Número del contrato Fechas Cargo Objeto No 016 (fl 54) 1-01-1999 a 31-12- 1999.

Auxiliar de enfermería Prestar los servicios en el cargo de auxiliar de enfermería en el CAMU de Cotorra No 0001 (fl 57) 1-01-2000 a 31-07- 2000 Auxiliar de enfermería Sírvase a prestar al Centro de Salud de Cotorra ESE, los servicios técnicos como auxiliar de enfermería No 010 (fl 56) 01-08-2000 a 31-08- 2000.

Auxiliar de enfermería Sírvase a prestar al Centro de Salud de Cotorra ESE, los servicios técnicos como auxiliar de enfermería Suspensión 4 meses SN (Fl 59) 3-01-2001 a 31-01- 2001 Auxiliar de enfermería Sírvase a prestar al Centro de Salud de Cotorra ESE, los servicios técnicos como auxiliar de enfermería Suspensión 11 meses SN (fl 58 y 61) 01-01-2002 a 28-02- 2002 Auxiliar de enfermería Sírvase a prestar al Centro de Salud de Cotorra ESE, los servicios técnicos como auxiliar de enfermería Suspensión 6 meses SN (fl 60) 1-09-2002 a 30-09- 2002 Auxiliar de enfermería Sírvase a prestar al Centro de Salud de Cotorra ESE, los servicios técnicos como auxiliar de enfermería Durante los períodos 2003 a 2008, prestó sus servicios a través de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 la Cooperativas SINTRACOORP y EMPRESAR.

Dichos órdenes de servicio no se encuentran dentro del expediente. SN 02-01-2009 a 31-05- 2009 Auxiliar de enfermería Sírvase a prestar al Centro de Salud de Cotorra ESE, los servicios técnicos como auxiliar de enfermería Suspensión 4 meses SN (fl 68-70) 01-10-2009 a 30-11- 2009 Auxiliar de enfermería Sírvase a prestar al Centro de Salud de Cotorra ESE, los servicios técnicos como auxiliar de enfermería Suspensión 1 año y 6 meses SN (86 a 88) 1-07-2011 a 31-12- 2011 Auxiliar de enfermería Sírvase a prestar al Centro de Salud de Cotorra ESE, los servicios técnicos como auxiliar de enfermería No 040-2012 (fl 92- 94) 02-01-2012 a 31-03- 2012 Auxiliar de enfermería Sírvase a prestar al Centro de Salud de Cotorra ESE, los servicios técnicos como auxiliar de enfermería SN (100 a 103 2-04-2012 a 31-12- 2012.

Auxiliar de enfermería Sírvase a prestar al Centro de Salud de Cotorra ESE, los servicios técnicos como auxiliar de enfermería Como se observa de los contratos de prestación de servicio relacionados en el cuadro anterior, el objeto de estos era: Prestar los servicios, como auxiliar de enfermería, en el CENTRO DE SALUD DE COTORRA - CÓRDOBA. b) Testimonios: Señor Julio César Atilano González: Indicó que trabajó como conductor de la ESE Centro de salud de Cotorra por el período comprendido del 2 de enero del 2001 al 30 de junio del 2015.

Aseguro que la demandante ingresó a la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA desde el año 98 hasta el año 2015, desempeñando funciones de auxiliar de enfermería, mediante contratos de prestación de servicios y una de sus funciones era tomar signos vitales, realizar canalizaciones, conseguir camillas para los pacientes, coprológicos, toma de muestras, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 para los exámenes médicos, como glicemia, triglicéridos, controles de embarazo, controles prenatales y todo aquel procedimiento que fuese requerido en la prestación de servicios en urgencia, manifestó que los horarios eran de 12 horas, en el día de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y en la noche de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., el control del cumplimiento de los horarios se hacía, a través de libros de entradas y salidas, que debían firmar en el ingreso y el egreso de la institución. (fl 360 cd) Señora Carmen Rodillo Medina: manifestó que era compañera de la demandante, trabajaban en el mismo CENTRO DE SALUD DE COTORRA, precisó que la demandante trabajaba en urgencia s, ejecutando funciones como manejo de signos vitales, órdenes médicas y ejecución de procedimientos, además desempeñaba sus funciones en los puestos de socorro, los turnos eran asignados por el jefe de personal y por el jefe de enfermería, quiénes además se encargaba de impartir órdenes y directrices correspondientes a las funciones que se debían cumplir.(fl 360 cd) c) Comprobantes de pago: A folios 70 a 78, se encuentran los comprobantes de pago, que se le realizaban a la demandante por la prestación del servicio. 5.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio, se colige que la señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA - CÓRDOBA como se pudo colegir de las órdenes de servicios anteriormente referenciados. Análisis de los elementos de la relación laboral: ✓ La prestación personal del servicio: En ese sentido, se observa que el objeto común de los contratos consistió en que la contratista, en virtud de sus condiciones personales, se comprometió para con la ESE ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA - CÓRDOBA a prestar sus servicios de enfermería, situación que la obliga a ella y no otra persona, a cumplir labores técnico asistenciales.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no es objeto de debate, toda vez que las partes coinciden en que durante el tiempo en que la señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios. ✓ Subordinación y dependencia Es pertinente advertir, que, sobre el caso de los auxiliares de enfermería, esta Subsección ha sido del criterio de que las tareas concernientes a este cargo no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, como quiera que dicho tipo de labores son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud21.

Así mismo, la Sección Segunda de esta Corporación, ha precisado, que el cargo de auxiliar de enfermería, a diferencia de otros oficios en la prestación del servicio de salud, estará más propicio a recibir órdenes y directrices, si se le compara con otros cargos que pueden gozar de una mayor autonomía, dado el carácter jerárquico de lo s superiores y la naturaleza asistencial de dicho tipo de actividades.

En tal sentido, y teniendo en cuenta el objeto de los diferentes contratos de prestación de servicios, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del desarrollo normal de la entidad, en el entendido que la auxiliar de enfermería cumplía unos turnos y atendencia a todos los pacientes que llegaban a urgencias en el mencionado centro de salud. 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Cont encioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado: 23001-23- 33-000-2013-00300-01(2396-16). Demandante: Yadira Morales Morelo. Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Copsalusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 En esa medida, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que se evidencia que la señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO acreditó los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado.

Lo que permite concluir que, en este caso, se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo. De otra parte, cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no comporta que el contratista obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior 22.

Ahora bien, es necesario poner de presente que una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista 22 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

(…)». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

Prescripción aplicada al contrato realidad En cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad 23: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitu cionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de s eguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). 23 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 24, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque para efectos de contabilizar las interrupciones, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tiene que la señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO estuvo vinculada como auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA CÓRDOBA, en los siguientes períodos: PRIMER BLOQUE DE PERÍODO: del 1 de enero de 1999 a 31 de agosto de 2000. SEGUNDO BLOQUE DE PERÍODO: del 3 de enero de 2001 al 31 de enero de 2001.

TERCER BLOQUE DE PERÍODO: del 1 de enero de 2002 al 28 de febrero de 2002. CUARTO BLOQUE DE PERÍODO: del 1 de septiembre de 2002 al 30 de septiembre de 2002 QUINTO BLOQUE DE PERÍODO: del 2 de enero de 2009 a 31 de mayo de 2009 SEXTO BLOQUE DE PERÍODO: del 1 de octubre de 2009 a 30 de noviembre de 2009. SÉPTIMO BLOQUE DE PERÍODO: del 1 de julio de 2011 a 31 de diciembre de 2012.

De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se precisa que durante el vínculo contractual del demandante se presentaron interrupciones que superaron los 30 días, los cuales son las siguientes: ✓ Del 1 de septiembre de 2000 al 2 de enero de 2001, esto es, más de 90 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 1 de febrero de 2001 al 12 de diciembre de 2001 esto es, más de 300 días, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 1 de marzo de 2002 al 31 de agosto de 2002 esto es, más de 150 días hábiles, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad. ✓ Del 1 de junio de 2009 al 30 de septiembre de 2009 esto es, más de 120 días hábiles, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 ✓ Del 1 de diciembre de 2010 al 30 de junio de 2011 esto es, más de 200 días hábiles, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad Como trabajadora a través de SITRACORP, Y EMPRESAR periodos de 2203, 2008 y 2009, sin que especifiquen los tiempos, en esa medida, dichos períodos, no se tendrán en cuenta, pues no fueron objeto de debate y aunado a ello, no existe en el proceso ninguna prueba que demuestre que las empresas SITRACORP, Y EMPRESAR, suscribió algún contrato de prestación de servicios con la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA por ese interregno y para el desarrollo de las funciones de enfermería. Frente al particular, esta Subsección 25 ha sostenido en oportunidad reciente que el contrato estatal por regla general es solemne sobre lo cual la doctrina ha afirmado lo siguiente: «[…]Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en genera l, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se 25 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2022. Expediente Rad. Núm. 08001-23-33-000-2015-00542-01 (5593- 2018). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnida d es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 26.

Bajo ese contexto, el artículo 256 de la Ley 1564 de 2012 determinó que la falta de documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba, en tal sentido, tratándose del sub examine la parte demandante no podía suplir la falta de los contratos con la sola constancia de EMPRESAR Y SITRACORP, visible a folio 68 y 71, respectivamente.

Así mismo, le correspondía demostrar la existencia de la prestación del servicio como auxiliar de enfermería en la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA, de los años, 1998, 2012, 2013, 2014 y 2015, pues indicó en la demanda, que su vinculación, con ese centro de Salud, inició en 1998 y finalizó en el año 2015, sin embargo, como se manifestó en líneas anteriores, solo fueron allegados algunos contratos, y estos datan desde 1999 al 31 diciembre de 2012, en esa medida y atendiendo a lo expuesto, se itera, que se tendrán en cuenta para el estudio de la relación laboral, solo aquellas órdenes de prestación de servicio que se encuentren en el expediente.

Así las cosas, en el entendido que según el artículo 167 ibidem a la parte demandante le asistía la carga de la prueba, se concluye que en los años 1998, 2003 a 2008 y del 2013 a 2015, no se demostró una relación laboral entre la señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO Y LA ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA - CÓRDOBA, por cuanto no obra prueba que así lo acredite, pues, no se allegaron los contratos de prestación de servicios suscritos, que permita colegir a que existió la aludida relación laboral. 26 Cit. de cit. «Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 En orden a lo anterior, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 10 de noviembre de 2015 27 y la demanda fue presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 1 de julio de 2016 28.

En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los períodos laborados, lo que significa que para el presente asunto, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados del último lapso de vinculación laboral, esto es, séptimo bloque, comprendido entre el 1 de julio de 2011 a 31 de diciembre de 2012, corrió hasta el 31 de diciembre de 2015; luego, frente a este interregno no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada.

Sin embargo, frente al sexto bloque, esto es, del 1 de octubre de 2009 a 30 de noviembre de 2009, siendo esta la última fecha del contrato de este período, se observa que trascurrieron más de 3 años, entre la finalización de este último contrato y la presentación del derecho de petición, por lo que debe concluirse que las prestaciones causadas en el lapso anotado y por fuerza las que le antecedieron, como es el caso de las surgidas con ocasión de los bloques quinto, cuarto, tercero, segundo y primero, se encuentran prescritas, motivo por el cual, el recurso de apelación de la parte demandante no prospera.

Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA CÓRDOBA deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones 27 Folio 124 28 Folio 11 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 1 de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2012, salvo las interrupciones advertidas.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se modificará el numeral 1 el cual quedará así: «1. Declarar parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho la señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO por el período comprendido entre el 1 de enero de 1999 y el 30 de noviembre de 2009.

No obstante, lo anterior, la demandante tiene derecho a que la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA, realice las cotizaciones a pensión, por dicho lapso, por tratarse de una prestación imprescriptible, salvo en las interrupciones advertidas». Así mismo modificará el numeral 3 al siguiente tenor: «3. A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar a la señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido entre el 1 de julio de 2011 y 31 de diciembre de 2012, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

Se precisa que las prestaciones a que haya lugar a pagar solo deberán ser reconocidas por los tiempos efectivamente laborados, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, esto es, sin lugar a incluir los lapsos en los que hubo interrupciones». Igualmente se revocará lo ordenado en cuanto pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el período en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción. Lo anterior, por cuanto el beneficio que se deriva de la declaratoria de existencia de una relación laboral, en materia de seguridad social en pensiones es imprescriptible y solo abarca la obligación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 de la administración de verificar y efectuar el pago al respectivo fondo, de los porcentajes de cotización que debió realizar como empleador, y en lo que atañe a los aportes a salud, los mismos no son susceptibles de devolución, no por la consideración de estar sometidos a la figura prescriptiva sino por su naturaleza y finalidad.

Se adicionará el numeral 8 para precisar que la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA - CÓRDOBA deberá efectuar las cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios. Se confirmará en todo lo demás. 6.

De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección e n sentencia del 7 de abril de 201629, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso, 30 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia, toda vez que los recursos fueron despachados desfavorablemente y no se encuentra demostrada su causación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. 29 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi. 30 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1 de la sentencia proferida el 6 de julio de 2018, el cual quedará así: «1.

Declarar parcialmente probada, la excepción de prescripción extintiva de las prestaciones sociales a que tendría derecho la señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO por el período comprendido entre el 1 de enero de 1999 y el 30 de noviembre de 2009. No obstante, lo anterior, la demandante tiene derecho a que la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA, realice las cotizaciones a pensión, por dicho lapso, por tratarse de una prestación imprescriptible, salvo en las interrupciones advertidas».

SEGUNDO: MODIFICAR el numera 3 al siguiente tenor: «3. A título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a reconocer y pagar a la señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, causadas durante el período laboral comprendido entre el 1 de julio de 2011 y 31 de diciembre de 2012, para lo cual se tomará como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos de prestación de servicios.

TERCERO: REVOCAR la orden de la referida providencia que ordenó pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, que debió trasladar el empleador a los fondos respectivos durante el período en que se acreditó la prestación del servicio, y que no se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción y en su lugar, NEGAR la devolución a la demandante de los aportes a salud y pensión que realizó de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: ADICIONAR el numeral 8 del fallo recurrido, el cual quedará así: «8. Se adicionará el numeral 8 para precisar que la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA - CÓRDOBA deberá efectuar las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001 000 2016 00306 01 (6109-2018) Demandante: Luz Mabel Negrete Julio w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 cotizaciones a pensión en el respectivo fondo de pensiones solo en el porcentaje que le correspondía como empleador para las fechas en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios en que fueron suscritos los contratos de prestación de servicios».

QUINTO: CONFIRMAR, en todo lo demás la sentencia de 6 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora LUZ MABEL NEGRETE JULIO contra la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA CÓRDOBA por las razones expuestas en la parte motiva.

SEXTO: SIN CONDENA en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEPTIMO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE