66001233300020170032301 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: MARÍA LIBIA SÁNCHEZ GIRALDO Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Relación laboral encubierta – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en contra de la sentencia del 1 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. María Libia Sánchez Giraldo, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 48278 de 22 de noviembre de 2016 suscrito por la secretaria de educación del municipio de Pereira, Risaralda, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 8 de noviembre de 2016, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre el demandante y dicha entidad en el lapso que corrió del 1 de noviembre de 2007 al 12 de febrero de 2016. 1 Folios 14 y 15 del cuaderno 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al municipio a pagar los siguientes emolumentos a la señora Sánchez Giraldo: cesantías, intereses de cesantía, prima de navidad, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones y dotación; así mismo que se reintegre lo que la demandante pagó en exceso al sistema de seguridad social integral en la parte que le correspondía al ente territorial como empleador; que a lo anterior se agregue el salario y demás prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta; que las sumas sean actualizadas; y que se condene en costas a la demandada. 2.2.

Hechos relevantes 4. La señora apoderada de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. María Libia Sánchez Giraldo prestó sus servicios al municipio de Pereira, Risaralda, para desempeñar labores de auxiliar de servicios generales en diferentes instituciones educativas a través de contratos de prestación de servicios entre el 1 de noviembre de 2007 y el 12 de febrero de 2016. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 8 de noviembre de 2016 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes. 2.2.4.

A través del Oficio 48278 de 22 de noviembre de 2016, el secretario de educación del municipio de Pereira negó la solicitud. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: artículos 41, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 2 Folios 1 a 13 del cuaderno 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 67 a 70. - Decreto 3135 de 1968: artículos 8, 9, y 10. - Decreto 1045 de 1978: artículos 8 al 26 y 28 al 31.. - Decreto 2848 de 1969: artículos 43 a 49. 6.

La apoderada de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado puesto que durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios se reunieron los elementos de una relación laboral, y con esto se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades y el de iguald ad, y se privó a la señora Sánchez Giraldo de los derechos que le correspondían por el desempeño de las funciones de manera subordinada. 2.4.

Contestación de la de la demanda 7. El Municipio de Pereira, Risaralda, contestó3 la demanda y se opuso a las pretensiones, pues a su juicio no se reunieron los requisitos para la declaración de existencia de una relación laboral. 8. Además, argumentó que los servicios no se prestaron de forma ininterrumpida, tan es así que en el año 2009 no ejerció labor alguna a favor del ente territorial. 9.

Por otra parte, expuso que entre el 18 de enero de 2010 y el 31 de julio de 2011, la vinculación se realizó a través de la empresa SERVITEMPORALES S.A., que se encargó de su salario y prestaciones sociales. 10. En ese orden de ideas propuso las excepciones de «inexistencia de la obligación»; «prescripción»; «cobro de lo no debido» y «compensación». 2.5.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 11. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada de manera conjunta para varios procesos en los que la parte demandada es el municipio de Pereira, el 9 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda decidió las excepciones propuestas de la siguiente manera: 12.

Respecto de la excepción de prescripción señaló que el Consejo de Estado ha puesto de presente que debe ser resuelta en el fallo 3 Folios 63 a 69 del cuaderno 1 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 que pone fin a la controversia, motivo por el cual sería estudiada en ese momento procesal. 13.

Por otra parte, manifestó que no fueron propuestas otras excepciones que tuvieran que ser resueltas en la audiencia inicial, por no tener el carácter de previas en los términos del artículo 100 del Código General del Proceso. 14. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, encubierta presuntamente (sic) a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios? Igualmente será abordado el fenómeno jurídico de la prescripción en cada uno de los casos tramitados en la presente diligencia» 4. 2.6.

La sentencia apelada 15. El Tribunal Administrativo de Risaralda 5, por medio de la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 16. Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral e hizo la diferencia entre las formas de vinculación de un ciudadano con la administración, y puso el acento en que el elemento esencial del contrato de prestación de servicios lo constituye la independencia y autonomía del contratista. 17.

A continuación, entró a analizar el acervo y estableció que en el expediente reposan los contratos suscritos entre la señora María Libia Sánchez Giraldo y el municipio de Pereira para los siguientes lapsos: del 1 al 30 de noviembre de 2007, del 3 al 17 de diciembre de 2007, del04 de marzo al 29 de diciembre de 2008, del 1 de agosto al 31 de octubre de 2011, del 1 de noviembre al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero al 15 de marzo de 2012, del 3 de abril a l 2 de agosto de 2012, del 3 de agosto al 17 de septiembre de 2012, del 18 de septiembre al 1 de noviembre de 2012, del 2 de noviembre 4 Folio 79 vto. del cuaderno 1 del expediente. 5 Folios 520 a 543 del cuaderno principal del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 al 1 de diciembre de 2012, del 14 de enero al 13 de junio de 2013, del 8 de julio al 7 de agosto de 2013, del 8 de agosto al 7 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero al 13 de junio de 2014, del 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014, del 20 de abril al 19 de junio de 2015, del 30 de junio al 27 de noviembre de 2015 y del 12 de enero al 12 de febrero de 2016. 18.

Además, que a través de la empresa SERVITEMPORALES S.A., laboró como empleado en misión en la Alcaldía del municipio de Pereira, entre el 18 de enero y el 13 de octubre de 2010, del 14 de octubre al 3 de diciembre de 2010, del 24 de enero al 16 de julio de 2011 y del 25 al 31 de julio de 2011. 19. En cuanto a la prueba de la continuada subordinación, sostuvo que no puede predicarse autonomía e independencia de un contratista que desempeña labores de servicios generales, que se realizan de manera permanente, continua y controlada. 20.

Así las cosas, indicó que se demostró la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Sánchez Giraldo y el municipio de Pereira. 21. A continuación se refirió al fenómeno de la prescripción y al respecto afirmó que en el expediente se encuentran algunas interrupciones significativas. En ese sentido puso de presente que la petición se realizó el 8 de noviembre de 2016, por lo que señaló que se configuró el mencionado fenómeno para las prestaci ones sociales anteriores al 18 de enero de 2010, y se pagarían las correspondientes a los siguientes lapsos: 18 de enero de 2010 a 13 de junio de 2014, 8 de septiembre a 30 de noviembre de 2014 y 20 de abril de 2015 a 12 de febrero de 2016, aclarando que ello no incluye los aportes a pensiones que se habrían de reconocer durante todo el tiempo que se demostró la existencia de la relación laboral. 22.

En este punto, analizó la pretensión de reconocimiento y pago de las dotaciones y señaló que en la sentencia C – 995 de 2000 la Corte Constitucional sostuvo que esta es una prestación social, motivo por el cual, en caso de no haberse entregado al trabajador que tenía derecho a ella, es necesario hacerlo a título de compensación, y, por lo tanto, accedió a esto. 22..

Por otra parte, se refirió a la prima de servicios, y al respecto puso de presente que en la sentencia C – 402 de 3 de julio de 2013 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 declaró la constitucionalidad de la expresión «del orden nacional» del Decreto 1042 de 1978, motivo por el que concluyó qu e solo a estos empleados les asiste razón a percibirla. 23.

No accedió al reconocimiento de cotizaciones a las Cajas de Compensación Familiar debido a que no se demostró que se hayan efectuado. 24. Así mismo, indicó que no hay lugar al pago de la sanción moratoria 6, ya que el derecho surge a partir de la sentencia. 25. Por último, ordenó indexar las sumas y se abstuvo de condenar en costas puesto que consideró que no se causaron. 26.

Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «1. SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto de los períodos comprendidos del 01 al 30 de noviembre de 2007, del 03 al 17 de diciembre de 2007 y del 04 de marzo al 29 de diciembre de 2008; conforme a lo razonado en la parte motiva de este proveído.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio 48278 de noviembre de 2016, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira. conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor de la demandante María Libia Sánchez Giraldo las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, del 18 de enero al 13 de octubre de 2010, del 14 de octubre al 3 de diciembre de 2010, del 24 de enero al 16 de julio de 2011, del 25 al 31 de julio de 2011, del 01 de agosto al 31 de octubre de 2011, del 01 de noviembre al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero al 15 de marzo de 2012, del 03 de abril al 02 de agosto de 2012, del 03 de agosto al 17 de septiembre de 2012, del 18 de septiembre al 01 de noviembre de 2012, del 02 a de noviembre al 01 de diciembre de 2012, del 14 de enero al 13 de junio de 2013, del 08 de julio al 07 de agosto de 2013, del 08 de agosto al 07 de septiembre 6 Se observa que esta no fue una de las pretensiones iniciales.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 de 2013, del 16 de septiembre al 30 de noviembre de 2013, del 13 de enero al 13 de junio de 2014, del 08 de septiembre al 30 de noviembre de 2014, del 20 de abril al 19 de junio de 2015, del 30 de junio al 27 de noviembre de 2015 y del 12 de enero al 12 de febrero de 2016, de acuerdo con las consideraciones de este fallo. 4.

El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con consideraciones de esta providencia. 5.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

6. SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero. en favor del demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre del 18 de enero al 03 de diciembre de 2010 (2 dotaciones), del 24 de enero al 15 de diciembre de 2011 (2 dotaciones), del 16 de enero al 01 de diciembre de 2012 (2 dotaciones), del 14 de enero al 30 de noviembre de 2013 (2 dotaciones), del 13 de enero al 30 de noviembre de 2014 (2 dotaciones) y del 20 de abril al 27 de noviembre de 2015 (2 dotaciones), por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. 7.

Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de v alor sobre las sumas resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.

Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.

10. SIN COSTAS en esta instancia, por lo señalado. 11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 2.7.

El recurso de apelación. 27. La apoderada del municipio de Pereira apeló la anterior decisión 7, con fundamento en que a su juicio no se presentaron los elementos de una relación laboral, y que no es posible afirmar que el cumplimiento estricto de las obligaciones del contrato y verificación de actividades a través de un interventor implique la alteración del vínculo. 28.

A lo anterior agregó que si bien las labores se desarrollaron mediante la orientación de los rectores ello se hizo para ceñirse a los objetivos de la entidad, dentro del marco de la coordinación. 29. Por último, afirmó que en el expediente no existe prueba de la continuada subordinación. 2.8. Intervención en segunda instancia. 30.

Durante el término previsto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 con la modificación efectuada por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación 8. 31. La parte demandante, y el agente del ministerio público no se pronunciaron en esta etapa. III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia 32. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. 7 Folios 185 a 186 del cuaderno principal. 8 Índice 15 del aplicativo SAMAI. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, as í como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 33.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 34. Conforme a lo anterior a continuación se establecerá el problema jurídico, con base en los argumentos contenidos en el recurso presentado por la apoderada del municipio de Pereira. 3.3.

Problema jurídico. 35. Con fundamento en lo expuesto por la apoderada de la demandada, en el caso concreto se deberá determinar si entre la señora Sánchez Giraldo María Libia Sánchez Giraldo y el municipio de Pereira, Risaralda, se presentó una relación laboral en el lapso que corrió del 1 de noviembre de 2007 al 12 de febrero de 2016.

En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, si se presentaron interrupciones, si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. 36. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.

De la Relación laboral encubierta o subyacente 37. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 38.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 11 constituye, junto con otros principios convencionales, 12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 39.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servici os los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 40. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 41.

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 42.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. 43.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 44.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 13. 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 45. Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al demandante demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 46.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la A dministración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 47. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 48. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuenc ia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». 49.

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 14, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 15, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 16. 50.

En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 51.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en 14 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 52.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5. De lo efectivamente probado. 53. En el caso concreto el apoderado de María Libia Sánchez Giraldo pretende que se declare la verdadera existencia de una relación laboral desde el 1 de noviembre de 2007 y el 12 de febrero de 2016. 54.

Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios, para ejercer labores de servicios generales. Orden de prestación de servicios Periodo contratado Folios Objeto 3751 1/11/2007 al 30/11/2007 154 c. 1 Realizar labores de aseo en Instituciones Educativas del Municipio de Pereira Interrupción inferior a 30 días 4322 03/12/2007 al 17/12/2007 155 c.1 Realizar labores de aseo en Instituciones Educativas del Municipio de Pereira Interrupción superior a 30 días 1404 04/03/2008 a 29/12/2008 127 y 128 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: Realizar actividad de as eo en el establecimiento educativo BETULIA del Municipio de Pereira, o donde la Secretaría de Educación la requiera.

CLAUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades inherentes al objeto contractual: 1) limpieza de espacios y áreas de servicio de circulación y recreación (corredores, pasillos, patios, sanitarios, lavamanos, orinales, canchas deportivas); 2) espacios administrativos (oficinas de servicios administrativos, sala de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 reuniones y de espera, bo degas o locales para depósito o mantenimiento); 3) Espacios de servicios académicos y escolares (mobiliarios, laboratorios, aulas de clase, bibliotecas, local de servicio didáctico, sala de profesores, sala de computadores, laboratorio y equipos).

Interrupción superior a 30 días N. A. 18/01/2010 a 13/10/2010 8 c.1 N. A. 14/10/2010 a 3/12/2010 8. c.1 Interrupción superior a 30 días N. A. 24/01/2011 a 16/07/2011 8 c.1 Interrupción inferior a 30 días N. A. 25/07/2011 a 31/7/2011 8. c.1 472 01/08/2011 a 31/10/2011 121 a 122 c.1 «CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: Prestar los servicios de Auxiliar en el Establecimiento Educativo BETULIA BAJA del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio, con el fin de apoyar las actividades de Aseo, mantenimiento, mantenimientos de los proyectos productivos agropecuarios y control de la documentación que constituyen el material bibliográfico y didáctico en los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira ». 472A 01/11/2011 a 15/12/2011 123 y 124 c.1 «CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: Prestar los servicios de Auxiliar en el Establecimiento Educativo BETULIA BAJA del Municipio de Pereira, o en el Establecimiento Educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidades del servicio, con el fin de apoyar las actividades de Aseo, mantenimiento, mantenimientos de los proyectos productivos agropecuarios y control de la documentación que constituyen el material bibliográfico y didáctico en los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira ».

Interrupción inferior a 30 días Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 586 16/01/2012 a 15/03/2012 125 y 126 c.1 CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: En desarrollo del objeto del contrato de prestación de servicios, el contratista realizará las siguientes actividades según la necesidad del servicio: 1.

Limpieza de espacios y áreas de servicio de circulación y recreación (corredor, pasillos, patios, sanitarios, lavamanos, orinales, canchas deportivas); espacios administrativos oficinas de servicios administrativos, sala de reuniones y de espera, bodegas o locales para depósito o mantenimiento); y espacios de servicios académicos y escolares (mobiliarios, laboratorios, aulas de clase, bibliotecas, local de servicio didáctico, sala de profesores, sala de computadores, laboratorio y equipos).

Interrupción inferior a 30 días 873 03/04/2012 a 02/08/2012 129 a 132 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o en (sic) Secretaría de Educación. CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista apoyará al Establecimiento Educativo (BETULIA BAJA) del Municipio de Pereira, para la adecuada prestación del servicio educativo así: 1.

En la organización y control de los espacios locativos de la Institución Educativa. 2. Comunicando al Rector de la Institución Educativa las recomendaciones, sugerencias e inconsistencias de que tenga conocimiento en virtud de la ejecución del objeto contratado. 3. Realizando las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo. 1310 03/08/2012 a 17/09/2012 133 a 135 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.

Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista apoyará al Establecimiento Educativo del Municipio de Pereira, para la adecuada prestación del servic io educativo así: 1.

En la organización y control de los espacios locativos de la Institución Educativa. 2. Comunicando al Rector de la Institución Educativa las recomendaciones, sugerencias e inconsistencias de que tenga conocimiento en virtud de la ejecución del objeto contratado. 3. Realizando las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo. 2077 18/09/2012 a 01/11/2012 136 a 138 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.

Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio. CLÁUSULA SEGUNDA: A LCANCE DEL OBJETO: El contratista apoyará al Establecimiento Educativo del Municipio de Pereira, para la adecuada prestación del servicio educativo así: 1.

En la organización y control de los espacios locativos de la Institución Educativa. 2. Comunicando al Rector de la Institución Educativa las recomendaciones, sugerencias e inconsistencias de que tenga conocimiento en virtud de la ejecución del objeto contratado. 3. Realizando las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo. 2763 02/11/2012 a 01/12/2012 139 a 141 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.

Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio. CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 apoyará al Establecimie nto Educativo del Municipio de Pereira, para la adecuada prestación del servicio educativo así: 1.

Interrupción inferior a 30 días 430 14/01/2013 a 13/06/2013 142 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio.

CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista apoyará al Establecimiento Educativo del Municipio de Pereira, para la adecuada prestación del servicio educativo así: 1. En la organización y control de los espacios locativos de la Institución Educativa. 2. Comunicando al Rector de la Institución Educativa las recomendaciones, sugerencias e inconsistencias de que tenga conocimiento en virtud de la ejecución del objeto contra tado. 3.

Realizando las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo. Interrupción inferior a 30 días 11100844 08/07/2013 a 07/08/2013 143 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista apoyará al Establecimiento Educativo del Municipio de Pereira, para la adecuada prestación del servicio educativo así: 1.

En la organización y control de los espacios locativos de la Institución Educativa. 2. Comunicando al Rector de la Institución Educativa las recomendaciones, sugerencias e inconsistencias de que tenga conocimiento en virtud de la ejecución del objeto contratado. 3. Realizando las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo. 11101331 08/08/2013 a 07/09/2013 144 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO.

Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio. CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista apoyará al Establecimiento Educativo del Municipio de Pereira, para la adecuada prestación del servicio educativo así: 1.

Interrupción inferior a 30 días 11102009 16/09/2013 a 30/11/2013 150 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista apoyará al Establecimiento Educativo del Municipio de Pereira, para la adecuada prestación del servicio educativo así: 1.

Interrupción inferior a 30 días 11100616 13/01/2014 a 13/06/2014 145 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar activid ades asistenciales en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera.

Realizando las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo. Interrupción superior a 30 días 11101971 08/09/2014 a 30/11/2014 147 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requi era.

CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades: 1.

Interrupción superior a 30 días 11100604 16/01/2015 a 16/04/2015 148 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera.

Realizando las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo. Interrupción inferior a 30 días 11101248 20/04/2015 a 19/06/2015 152 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera.

CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades: 1. En la organización y control de los espacios locativos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 de la Institución Educativa. 2.

Comunicando al Rector de la Institución Educativa l as recomendaciones, sugerencias e inconsistencias de que tenga conocimiento en virtud de la ejecución del objeto contratado. 3. Realizando las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo.

Interrupción inferior a 30 días 11101933 30/06/2015 a 27/11/2015 153 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera.

Realizando las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo. Interrupción inferior a 30 días 407 12/01/2016 a 12/02/2016 156 c.1 CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO. Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades asistenciales en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o dónde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera.

CLÁUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades: 1. En la organización y control de los espacios locativos de la Institución Educativa. 2. Comunicando al Rector de la Institución Educativa l as recomendaciones, sugerencias e Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 inconsistencias de que tenga conocimiento en virtud de la ejecución del objeto contratado. 3.

Realizando las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo. 55. Ahora bien, en el trámite del proceso se practicó el siguiente testimonio: - Hernando de Jesús Vergara Giraldo 17. «(…) PREGUNTADO: ¿Laboró usted para el municipio de Pereira? CONTESTÓ: Si señora.

PREGUNTADO: ¿En qué actividades? CONTESTÓ: como conserje o vigilante de un colegio (…). PREGUNTADO: ¿De qué período a qué período estuvo vinculado? CONTESTÓ: estuve desde el año 2008 hasta el 2012. PREGUNTADO: ¿Durante ese tiempo conoció usted a la demandante María Libia Sánchez Giraldo? CONTESTÓ: si señora. PREGUNTADO: ¿Por qué motivo y desde hace cuánto tiempo? CONTESTÓ: porque trabajó en uno de los colegios en los que estuve desempeñando mi oficio, y entonces me conocí con ella en eso, en un período de 3 o 4 meses más o menos. PREGUNTADO: ¿En qué año si lo recuerda? CONTESTÓ: En el 2009 más o menos. (…) PREGUNTADO: mientras estuvo en esos 3 meses, durante el año referido por usted, manifiéstele a este despacho la señora María Libia Sánchez qué funciones desempeñaba.

CONTESTÓ: ella desempeñaba el oficio de servicios generales u oficios (sic) varios. (…) PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento de cuál era el horario de trabajo que prestaba la señora María Libia Sánchez para esa institución educativa, o si por el contrario ella era independiente y libre para manejar su tiempo. CONTESTÓ: No, nosotros conserjes y servicios generales no éramos independientes, ella prestaba un servicio de 7 de la mañana a 7 de la noche en todos los colegios (…) de lunes a sábado (…) PREGUNTADO: ¿Tiene usted conocimiento si a la señora María Libia le prestaban suministros, vestido de labor, o los implementos para desempeñar su función? CONTESTÓ: Nunca tuvo un uniforme, ni nada de esas cuestiones, (…) las personas de servicios generales siempre iban de civil (…) porque la secretaría de educación prometió a nosotros los vigilantes y a los de servicios generales darnos uniformes, cosa que nunca hizo (…) inclusive muchas veces para comprar implementos para el aseo en los colegios no había plata de caja menor para comprar implementos de aseo.

(…) PREGUNTADO: ¿Secretaría de educación emitía algún tipo 17 Cd que se encuentra en el folio 87 del expediente. Minuto 00:02:37 a 00:11:03 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 de directrices para que se cumpliera la función? CONTESTÓ: Si señora.

PREGUNTADO: ¿En qué consistían? CONTESTÓ: ellas tenían que permanecer en el colegio así no tuvieran que hacer aseo, ni nada, sino sentadas, ellas tenían que cumplir esas órdenes. PREGUNTADO: ¿Y quién daba esas órdenes? CONTESTÓ: Secretaría de Educación y el rector del colegio. PREGUNTADO: ¿A usted por qué le consta eso que acaba de declarar? CONTESTÓ: porque yo estuve trabajando con ella 3 meses.

PREGUNTADO: ¿Presenció alguna vez cuando esas órdenes de trabajo se daban? CONTESTÓ: si señora (…)» 56. Para la Sala se encuentran demostrados los elementos de prestación personal del servicio y de retribución. 57. En cuanto a la continuada subordinación, es necesario poner de presente que el único testigo compartió con la demandante por un lapso de escasos 3 o 4 meses al parecer durante el año 2009, es decir, no aportó demasiados datos respecto de la dependencia de la demandante en relación con la Secretaría de Educación del Municipio o con las Instituciones Educativas en las que esta laboró. 58.

Es de señalar que el único detalle concreto consistió en el cumplimiento del horario, y una referencia a órdenes genéricas de permanecer en la Institución Educativa. 59. No obstante las anteriores afirmaciones, la Sala considera que no tienen el valor probatorio suficiente para demostrar el elemento de continuada subordinación por lo siguiente: 60.

En relación con el cumplimiento de horarios, es preciso poner de presente que, el lapso en que el señor Vergara Giraldo y la demandante compartieron en la Institución Educativa no está plenamente identificado, y no se aportaron cuadros de turnos, u otros documentos que corroboren la exigencia de esta obligación, motivo por el cual la declaración debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante d el elemento de subordinación. 61.

Además, se recuerda que la Corporación 18 ha considerado que el cumplimiento de horario hace parte de la coordinación necesaria para desarrollar correctamente el objeto del contrato de prestación de servicios, por lo que, en todo caso no es un elemento que permita demostrar fehacientemente la subordinación. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, magistrado ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 62. En dicha providencia, se señaló lo siguiente en relación con la coordinación de actividades: «Las personas que rindieron declaraciones testimoniales en el proceso dan cuenta de la actividad desplegada por la actora y el cumplimiento de labores específicas, las cuales pueden materializarse a través del contrato de prestación de servicios, entre los cuales pueden figurar, entre otros, como lo ha enseñado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, vigilancia y aseo (sent 14 de noviembre/96 Exp 12541).

Y "dicha realidad no configuraría un motivo falso que afectara el acto cuestionado, pues se limita a constatar que objetivamente hubo un contrato de prestación de servicios y que la consecuencia legal de esta relación jurídica es la señalada por el artículo 164 del Decreto 222 de 1983, reiterado por la nueva ley de contratación estatal (artículo 32, ley 80 de 1.993), que implica la inaplicabilidad de las normas que regulan la situación legal y reglamentaria de los empleados públicos en materia de prestaciones sociales, porque la demandante no lo fue" (sent 14 de noviembre/96 exp. 12541). 6.

Es inaceptable el criterio según el cual la labor que se cumple en casos como aquel a que se contrae la litis, consistente en la prestación de servicios bajo la forma contractual, está subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público por no haber diferencia entre los efectos que se derivan del vínculo contractual con la actividad desplegada por empleados públicos, dado que laboran en la misma entidad, desarrollan la misma actividad, cumplen ordenes, horario y servicio que se presta de manera permanente, personal y subordinada.

Y lo es, en primer término, porque por mandato legal, tal convención no tiene otro propósito que el desarrollo de labores "relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad"; lo que significa que la circunstancia de lugar en que se apoya la pretendida identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, carece de fundamento válido.

Son las necesidades de la administración las que imponen la celebración de contratos de prestación de servicios con personas naturales cuando se presente una de dos razones: a.) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; b.) que requiera de conocimientos especializados la labor (art. 32 L. 80/93). Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales. [Negrillas fuera del texto]»19. 63.

Como se puede apreciar, en la sentencia de unificación analizada se precisó que inclusive labores como las de vigilancia o aseo pueden, someterse «a las pautas (de la entidad) y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades»; ya que «sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita». 64.

Adicionalmente, esta Sala ha explicado que el desempeño de funciones en un horario determinado, en la sede de la entidad y bajo las orientaciones de un jefe, por sí solas no son suficientes para demostrar la subordinación coordinada y requieren de la precisión de circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que conste el cumplimiento de órdenes, imposición de reglamentos o llamados de atención, para que efectivamente se demuestre la dependencia. 65.

En el caso concreto, tal como se afirmó previamente, el único testimonio no fue claro respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se prestaron los servicios, no proporcionó datos suficientes respecto de las presuntas órdenes que le fueron impartidas a la demandante, por lo que se considera que no ofrece la claridad, la exactitud, ni la correspondencia suficientes para que esta Sala pueda reconstruir con certeza los hechos respecto de los cuales se alega la existencia de la subordinación continuada, y de todas formas, incluso si se aceptan como ciertos sus dichos, se 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, magistrado ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 tiene que tener en cuenta que, de manera posterior al año 2009, se presentaron diversas interrupciones superiores a los 30 días, por lo que se habría de concluir que la declaración se refiere a un lapso respecto del cual operó el fenómeno de la prescripció n. 66.

Ahora bien, a pesar de que esta Sección ha entendido configurado el elemento de la continuada subordinación a partir de un testimonio y del contenido del objeto de los contratos, la Corte Suprema de Justicia ha resaltado que «La valoración individual de la prueba es un proceso hermenéutico, que consiste en interpretar la información suministrada a la luz del contexto dado por las reglas de la experiencia, las teorías e hipótesis científicas y los postulados de la técnica.

Para ello, debe contrastar la consistencia del contenido de la prueba (adecuación o correspondencia) con la realidad, mediante el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos» 20, por lo que se insiste en que los datos proporcionados por el único testimonio, sin ningún respaldo documental o testimonial adicional, son insuficientes para acreditar la continuada subordinación y dependencia. 67.

Al respecto, se recuerda que, de conformidad con lo establecido en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, a las partes les corresponde demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Es decir, debido a que se pretende acreditar que lo plasmado en los contratos no corresponde a la verdad, las pruebas tienen que ser contundentes y no dejar duda alguna respecto del elemento esencial, que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C – 154 de 1997, el de la continuada subordinación. 68.

Se reitera, que en el proceso no se practicó ninguna otra prueba, distinta de la testimonial y de los documentos que se aportaron con la demanda, tales como circulares, reglamentos de trabajo, memorandos, constancias de llamados de atención o de la necesidad de solicitar permiso para ausentarse del lugar de trabajo, motivo por el cual se revocará la sentencia de 15 de mayo de 2020 y se negarán las pretensiones. 3.5.

Costas. 69. De acuerdo con los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se condenará en costas a la señora María Libia Sánchez Giraldo, ya que se revocó la sentencia de primera 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, s entencia de 29 de marzo de 2017, radicado 11001310303920110010801.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2017-00323-01 (2461-2020) Demandante: María Libia Sánchez Giraldo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 instancia y se negaron las pretensiones. Estas se liquidarán en los términos establecidos en el artículo 366 del Código General del Proceso. 70.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 1 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que acogió parcialmente las súplicas de la señora María Libia Sánchez Giraldo en contra del municipio de Pereira Risaralda, y en consecuencia:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la señora María Libia Sánchez Giraldo, las cuales se liquidarán por el a quo en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE