REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-05733-00 Demandante: PEDRO ANTONIO PEÑATA MARTINEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Asunto: SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTE OFICIAL AFILIADA A FOMAG.

SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. Síntesis del caso: se cuestionó la sentencia de segunda instancia, mediante la cual se confirmó la decisión de negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Sin embargo, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional por emplearse como una instancia adicional al proceso ordinario.

La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Pedro Antonio Peñata Martínez en contra de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia del 31 de mayo de 2023 proferida por dicha autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Laboró al servicio del departamento de Sucre como docente oficial y, el 25 de agosto de 2021, le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el pago de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías y la cancelación extemporánea 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05733-00 Actor: Pedro Antonio Peñata Martínez Acción de tutela de los intereses a las mismas correspondientes al año 2020, sin embargo, esta solicitud no fue contestada. 2) En sentencia del 14 de diciembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda, por cuanto en el régimen especial docente no estaba establecido el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria ni la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, por lo cual la sentencia SU-098 de 2018 y las demás decisiones del Consejo de Estado invocadas como desconocidas por el demandante no eran aplicables al caso. 3) Apeló tal decisión con fundamento en que la jurisprudencia constitucional ha restablecido sus derechos equiparándolos a la de los servidores públicos en la modalidad de empleados públicos, por lo tanto, no se les excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, además, se debía aplicar el principio de favorabilidad. 4) Mediante sentencia del 31 de mayo de 2023, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre confirmó la decisión en razón a que la normativa que regula el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no prevé como fecha máxima para su consignación el 15 de febrero de cada año, pues el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no forma parte del régimen especial de esos servidores públicos.

Fundamento de la vulneración La parte actora reprochó la sentencia de 31 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo porque, en su criterio, esa autoridad incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la Constitución. Respecto del defecto sustantivo por la indebida interpretación de las normas, expuso que la sanción moratoria descrita en la Ley 50 de 1990 sí le es aplicable a los docentes oficiales vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la sentencia SU-332 de 2019 hizo extensivo su alcance en virtud del principio de favorabilidad, de modo que el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05733-00 Actor: Pedro Antonio Peñata Martínez Acción de tutela Frente al desconocimiento del precedente, el demandante alegó que el tribunal desconoció las sentencias SU-098 de 17 de octubre de 2018, SU-195 de 2012, SU-336 de 2017 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, así como las sentencias del Consejo de Estado proferidas en los procesos nos. 2013-00666-01, 2013-00756-01, 2012-00212- 02, 2014-00173-01, 2014-00208-01, 2014-00254-01, 2014-00132-01, 2014-00815-01, 2015-00331-01, 2015-00445-01, 2014-01127-01, 2017-00134-01, 2015-90008-01, 2014- 90022-01, 2017-00931-01, 2015-00075-01, 2017-00795-01, 2019-00359-01, 2019- 00376-01, 2015-00509-01, 2015-90124-01, 2018-00231-01 las cuales fueron claras en señalar que, en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Con fundamento en las decisiones que invocó como desconocidas, manifestó que en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación, sistema que solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite.

Una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de ella, pues su derecho estaría limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales. En el régimen de los docentes se puede aplicar de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío normativo, en donde es posible acudir al régimen general, lo que determina la aplicación de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de igualdad y de favorabilidad.

Según el precedente del Consejo de Estado, el demandante tiene derecho a la sanción moratoria por la no consignación de cesantías, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, disposición que es más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, máxime cuando su ámbito de aplicación se extiende a todos los empleados públicos. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05733-00 Actor: Pedro Antonio Peñata Martínez Acción de tutela De acuerdo con las providencias judiciales que fueron desconocidas, no resulta cierto que la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 solo opera para los docentes que no se han afiliado al FOMAG, pues para poder generar la obligación de consignar por parte de un deudor, es necesario que este conozca exactamente dónde, a quién y cuándo pagar, circunstancia que no podría realizar el ministerio si previamente no conoce si el docente se encuentra o no afiliado a dicho fondo.

De igual manera, sostuvo que se desconoció que, en varias sentencias proferidas por los juzgados administrativos del país1, en virtud del principio de favorabilidad, se reconoció el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, por la falta de consignación del Ministerio de Educación Nacional al Fomag el 15 de febrero del 2021 Finalmente, la parte actora consideró que se incurrió en una violación directa de la Constitución por no aplicarse el principio de favorabilidad descrito en el artículo 53 de la Carta Política ni lo dispuesto en la sentencia SU-332 de 2019.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE en la sentencia proferida el día 31/05/2023, en el expediente rad. No. 70001333300520220019801, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 1 Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, sentencia del 23 de junio de 2022, Rad. 66001- 33-33-001-2022-00020-00;

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, sentencia del 9 de septiembre de 2002, rad: 70001-33-33- 002-2022-00115-00; Juzgado Diecinueve Administrativo Oral de Medellín, sentencia del 21 de septiembre de 2022, rad. 05001-33-33- 019-2022-00085-00. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05733-00 Actor: Pedro Antonio Peñata Martínez Acción de tutela 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 5 de octubre de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes de la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Sucre y se ordenó la vinculación del ministro de Educación Nacional, al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), al gobernador del departamento de Sucre y al titular del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, para que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Intervenciones de las autoridades demandadas La magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Sucre solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, por cuanto lo que pretende el demandante es convertir el mecanismo de amparo en una instancia adicional con el fin de reabrir una discusión que ya se agotó en el proceso ordinario.

La Fiduprevisora SA, en condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó su desvinculación por no estar legitimada en la causa por pasiva; además, manifestó que la acción de tutela resultaba improcedente, debido a que las autoridades judiciales que conocieron el proceso actuaron conforme a la normativa establecida en la materia.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05733-00 Actor: Pedro Antonio Peñata Martínez Acción de tutela siguiente derrotero: 1) Cuestión preliminar: de la solicitud de desvinculación, 2) finalidad de la acción de tutela y 3) el caso concreto. 1.

Cuestión preliminar: de la solicitud de desvinculación En primer término, es preciso señalar que, en sus informes de respuesta, la Fiduprevisora solicitó ser desvinculada del presente trámite por considerar que no le asiste legitimación en la causa por pasiva, dado que la presunta vulneración de los derechos fundamentales se le atribuyó al Tribunal Administrativo de Sucre; no obstante, la Sala advierte que no hay lugar a acceder a tal solicitud en consideración a que su vinculación se dio como tercero con interés, por cuanto actuó como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual le asiste interés en el asunto y, por tanto, se negará dicha solicitud. 2.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 3. El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Sucre con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la decisión judicial adoptada en la sentencia del 31 de mayo de 2023, por cuanto, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05733-00 Actor: Pedro Antonio Peñata Martínez Acción de tutela En los términos en los que fue propuesta la controversia la Sala declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional porque todos sus planteamientos se dirigieron de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso ordinario, por las razones que procederán a exponerse: 1) El demandante alegó que se desconocieron las sentencias SU-098 de 2018, SU-195 de 2012, SU-336 de 2017, C-486 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional, así como otras decisiones dictadas por esta Corporación en las cuales se aplicó la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad2. 2) Asimismo, consideró que se configuró un defecto sustantivo por indebida interpretación de las normas, ya que sí tiene derecho a la sanción moratoria descrita en la Ley 50 de 1990 en su condición de docente oficial vinculado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la sentencia SU-332 de 2019 hizo extensivo su alcance en virtud del principio de favorabilidad. 3) Por último, frente a la violación directa de la Constitución manifestó que se debía aplicar el artículo 53 de la Constitución Política y por principio de favorabilidad hacer extensible el alcance de la Ley 50 de 1990. 4) Sin embargo, de entrada, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a que se admitiera que, con base en el precedente de la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado y en virtud del principio de favorabilidad, procede aplicar lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 5) Ahora bien, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que la Corte Constitucional y la 2 2013-00666-01, 2013-00756-01, 2012-00212-02, 2014-00173-01, 2014-00208-01, 2014-00254-01, 2014- 00132-01, 2014-00815-01, 2015-00331-01, 2015-00445-01, 2014-01127-01, 2017-00134-01, 2015-90008- 01, 2014-90022-01, 2017-00931-01, 2015-00075-01, 2017-00795-01, 2019-00359-01, 2019-00376-01, 2015-00509-01, 2015-90124-01, 2018-00231-01. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05733-00 Actor: Pedro Antonio Peñata Martínez Acción de tutela Sección Segunda del Consejo de Estado en un sin número de providencias ha reconocido que, al igual que los demás servidores públicos comprendidos en el marco del artículo 123 de la Constitución Política, los docentes de la educación pública son sujetos destinatarios de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales contemplada en la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 6) Si bien el Juzgado Segundo del Circuito Judicial de Sincelejo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en virtud del recurso de apelación que presentó el Fomag, en el fallo de 31 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que como los recursos que se transfieren al Fomag son aportados durante la misma vigencia fiscal del año en que se causan las cesantías de los docentes, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 3752 de 2003, no era posible, bajo ningún escenario, aceptar que existe una “consignación” tardía, pues los dineros reposan en el fondo de manera anticipada, es decir, antes de 15 de febrero de cada año. 7) Sostuvo que no se le podían aplicar las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías y de los intereses a las mismas, estipuladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, pues son incompatibles con el régimen especial docente; aunado a lo anterior, afirmó que la sentencia SU-098 de 2018 y las demás decisiones del Consejo de Estado invocadas como desconocidas por el demandante no eran un precedente aplicable al caso, pues los supuestos fácticos eran diferentes. 8) En esa medida, esta Corporación denota que los argumentos planteados en el escrito de tutela se dirigen a lo mismo, esto es, que se dé aplicación a algunas sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, con el fin de que se reconozca que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 9) Para la Sala resulta claro que, si bien la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela no se pronunció de forma expresa frente a cada una de las providencias invocadas como desconocidas, lo cierto es que todas ellas se citaron con el fin de que el juzgador reconociera que sí le eran aplicables, en virtud del principio de favorabilidad, las disposiciones consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975 y, por ende, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05733-00 Actor: Pedro Antonio Peñata Martínez Acción de tutela pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas, análisis jurisprudencial que, en todo caso, el tribunal sí realizó, con base en diferentes sentencias, y a partir del cual le fue posible establecer que el demandante no era beneficiario del régimen general anualizado de cesantías. 10) Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los estudiados en el proceso ordinario dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión tendiente a que se hiciera un análisis jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, con el fin de que se reconociera y pagara al demandante la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizadas y de los intereses a las mismas consagrado en la Ley 50 de 1990. 11) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados y discutidos en el proceso ordinario y se dirigieron de manera exclusiva a que se reconociera que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, contemplada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 12) En consecuencia, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate jurídico procesal que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 13) En ese orden de ideas, esta Sala declarará improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-05733-00 Actor: Pedro Antonio Peñata Martínez Acción de tutela 1º) Declárase improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. 2°) Deniégase la solicitud de desvinculación de La Fiduprevisora SA, en condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.