REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: MARIANA QUIÑÓNES ESPAÑA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NEGÓ LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, POR CUANTO NO SE PROBÓ LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO.

SE ALEGA UNA PRESUNTA INDEBIDA VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Y DE LA LITERATURA MÉDICA. LA SALA CONFIRMARÁ LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA QUE DECLARÓ INMPROCEDENTE EL AMPARO, PERO POR LAS RAZONES AQUÍ EXPUESTAS. Síntesis del caso: la parte demandante consideró que se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión de las providencias proferidas el 21 de febrero de 2018 y el 2 de septiembre de 2020 por cuanto, a su juicio, incurrieron en un defecto fáctico.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 1 de junio de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: TENER como actores a los señores Antonio Hermen Valverde Preciado, Jaime Camilo Valencia Quiñones, Magnolia Valencia Quiñones, Darwin Joan Castillo Valencia y Delys Yuliana Castillo Valencia.

SEGUNDO: DECLARAR la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela presentada por la señora Miriana Quiñones España, en nombre propio y en calidad de curadora de Jorge Alfredo Castillo Quiñones, así como por los señores Antonio Hermen Valverde Preciado, Jaime Camilo Valencia Quiñones, Magnolia Valencia Quiñones, Darwin Joan Castillo Valencia y Delys Yuliana Castillo Valencia, contra el Tribunal Administrativo de Nariño y el Juzgado Tercero (3.º) Administrativo del Circuito Judicial de Pasto.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 3 de mayo de 2023, la señora Mariana Quiñónes España1 promovió proceso de acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño y del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “(i) Declare sin efecto la sentencia proferida el veintiuno (21) de febrero de dos mil dieciocho (2018) emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto y la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño fechada dos (2) de septiembre de dos mil veinte (2020), dentro del proceso de Reparación Directa, radicado bajo el número 2013 00547.

(ii) Ordenar emitir fallo de reemplazo atendiendo el caudal probatorio recaudado y los lineamientos que se impartan.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 8 de mayo del 2011, la joven Yulis Tania Castillo Quiñónes acudió al Centro Hospital Divino Niño ESE, pues presentaba desde hace varios días una masa dura en el glúteo derecho y en dicho hospital le diagnosticaron una tumoración dolorosa (absceso en glúteo), para lo cual le administraron analgésicos y antibióticos y le realizaron drenaje de absceso en el glúteo derecho, pero no le ordenaron exámenes clínicos. 2) El 2 de julio de 2011, cuando habían transcurrido más de cuarenta y cinco días y en vista de que el dolor persistía, la joven Castillo Quiñónes acudió al Hospital de San Andrés ESE, donde fue revisada y valorada por el facultativo de turno, quien recomendó realizar un procedimiento quirúrgico llamado “electrocoagulación”, que consistía en cauterizar los vasos sangrantes y cubrir el glúteo con apósitos o material de cura, por lo que permaneció hospitalizada por 3 días. 1 Obrando en nombre propio y como curadora de Jorge Alfredo Castillo Quiñones, Antonio Hermen Valverde Preciado, Jaime Camilo Valencia Quiñones, Magnolia Valencia Quiñones, Darwin Joan Castillo Valencia y Delys Yuliana Castillo Valencia. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo 3) El 5 de julio de 2011, consultó a los galenos del Centro Hospital Divino Niño ESE, por cuanto presentaba dificultades para caminar debido al drenaje que se le realizó en el glúteo, por lo que se le ordenaron curaciones diarias y fármacos. 4) El 8 de julio de 2011, acudió de nuevo al servicio de urgencias del Hospital De San Andrés ESE, pues el absceso se hacía más grande, continuaba el sangrado y tenía dificultad para caminar; además, estaba decaída, adinámica y con palidez generalizada; sin embargo, se ratificó el diagnóstico de absceso en muslo derecho, vaso sangrante y síndrome anémico y se le ordenó hospitalización bajo administración de medicamentos, toma de signos vitales continuos y curaciones. 5) Después de que el 10 de julio de 2011 se le practicara una “hemostasia vaso sangrante” su salud empeoró, por lo que el 22 de julio del mismo año fue remitida al Hospital Universitario Departamental de Nariño ESE en donde le diagnosticaron un tumor maligno indiferenciado, sarcoma. 6) En consideración a su condición, la remitieron a la Fundación Clínica Valle de Lili donde falleció el 14 de septiembre de 2011. 7) En ejercicio del medio de control de reparación directa sus familiares promovieron demanda en contra del Hospital San Andrés de Tumaco y del Centro Hospital Divino Niño ESE, con el fin de que se les declarara responsables por la falla del servicio médico en que incurrieron respecto de la paciente Yulis Tania Castillo Quiñónes por la inadecuada atención médica, la omisión en realizar los estudios pertinentes para detectar su verdadera patología y la tardía remisión a un centro de salud de mayor complejidad, lo que condujo a su fallecimiento. 8) El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto quien mediante sentencia del 21 de febrero de 2018 negó las pretensiones de la demanda, por cuanto consideró que no se encontraba probado que la causa de la muerte de la paciente hubiese sido la tardía remisión al Centro de Salud de mayor complejidad o un error de diagnóstico, puesto que la joven padecía una enfermedad catastrófica que fue la que condujo a su fallecimiento. 9) La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que indicó que de los medios de prueba aportados y de la literatura médica se podía inferir que la atención 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo médica brindada a la paciente fue deficiente, por cuanto se omitió realizar una mayor indagación y un examen clínico específico para la detección del tumor maligno. 10) En sentencia del 2 de septiembre de 20202, el Tribunal Administrativo de Nariño confirmó la decisión, por cuanto del acervo probatorio aportado no se podía acreditar la existencia de una mala práctica médica que hubiera ocasionado el fallecimiento de la paciente, pues los testimonios recaudados no correspondían a conceptos especializados y lo registrado en la historia clínica solamente daba cuenta de la atención brindada y los procedimientos realizados, pero no existía una prueba científica que demostrara que en el caso concreto existió negligencia médica. 3.

El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión de los fallos proferidos el 21 de febrero de 2018 y el 2 de septiembre de 2020, por cuanto, a su juicio, incurrieron en el defecto fáctico.

Las autoridades judiciales demandadas realizaron una deficiente e inadecuada valoración de los testimonios, documentales y prueba indiciaria; así como una indebida aplicación de las reglas de la sana crítica, con lo cual era posible demostrar que de haberse diagnosticado dos meses atrás el cáncer a la paciente el desenlace hubiese sido diferente.

Indicaron que, pese a que en el expediente se echaban de menos otras pruebas, tales como el dictamen pericial y la declaración del personal médico que prestó la atención a la paciente, a partir de la literatura médica existente sobre la materia se podía inferir con claridad la deficiencia en la atención médica brindada a la paciente, pues esta se acepta como criterio hermenéutico del material probatorio en aquellos casos en los que este no resulta suficientemente conclusivo.

De igual manera, indicaron que el fallo no estudió el caso desde una perspectiva de género, de la cual se hubiere podido concluir que la indebida prestación del servicio de 2 Decisión que fue notificada por correo electrónico el 13 de abril de 2023. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo salud puso en riesgo a una mujer, como lo era Yulis Tania Castillo Quiñónez, y que las instituciones hospitalarias perpetraron una conducta constitutiva de violencia de género. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 9 de mayo de 2023 la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, al titular del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, a la entidad Seguros del Estado y al Ministerio Público para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción y requirió a la señora Mariana Quiñónes España para que allegara el poder especial que la facultaba para actuar o para que manifestara si actuaba en calidad de agente oficioso de los otros demandantes 3 del proceso ordinario y justificara las razones por las cuales se les imposibilita ejercer sus derechos de manera directa. 5.

Sentencia de primera instancia La Sección Quinta de esta Corporación en sentencia de 1 de junio de 2023 tuvo como demandantes a los señores Antonio Hermen Valverde Preciado, Jaime Camilo Valencia Quiñones, Magnolia Valencia Quiñones, Darwin Joan Castillo Valencia y Delys Yuliana Castillo Valencia4 y declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Sostuvo que los cargos no contaban con la carga argumentativa mínima para ser estudiados de fondo, en la medida que, si bien la parte actora señaló que hubo una inadecuada valoración de los elementos probatorios, no precisó con claridad cuáles fueron los testimonios, documentos e indicios objeto de indebida valoración ni la razón del por qué las consideraciones del operador judicial se alejaron de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica. 3 Los señores Antonio Hermen Valverde Preciado, Jaime Camilo Valencia Quiñones, Magnolia Valencia Quiñones, Darwin Joan Castillo Valencia y Delys Yuliana Castillo Valencia. 4 Ante el requerimiento efectuado a la accionante, explicó que las partes actúan en nombre propio y que en la actualidad Jorge Alfredo Castillo Quiñones es menor de edad tal como lo demuestra registro civil que adjunto y que actúa como curadora legítima del menor, tal como lo indicó la sentencia del Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Barbacoas Nariño. Así mismo, adjuntó el escrito de tutela suscrito por los demás actores, los señores Antonio Hermen Valverde Preciado, Jaime Camilo Valencia Quiñones, Magnolia Valencia Quiñones, Darwin Joan Castillo Valencia y Delys Yuliana Castillo Valencia. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo Asimismo, tampoco se explicó la incidencia de las pruebas en el fallo atacado o en qué medida la valoración de esos medios de prueba podría mutar la decisión que se adoptó. En relación con la literatura médica, indicó que lo que pretende la parte actora es convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia, ya que sus argumentos no trascienden de una mera inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales.

Finalmente, frente al argumento relacionado con la omisión del juez de segunda instancia en estudiar el caso desde una perspectiva de género, advirtió que ese aspecto no podía ser analizado en sede constitucional en consideración a que nunca fue planteado por la parte demandante en el proceso ordinario. 6. Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, en la que indicó que se atenía a los mismos argumentos expuestos en el escrito inicial, la cual fue concedida en auto del 15 de junio de 2023.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales de la parte demandante. 2. El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de Nariño y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de los fallos proferidos el 21 de febrero de 2018 y el 2 de septiembre de 2020, por cuanto, a su juicio, incurrieron en el defecto fáctico.

En la sentencia de primera instancia la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo invocado por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional por la falta de carga argumentativa frente a la presunta indebida valoración de los testimonios y documentos, y, por cuanto, en relación con la literatura médica, lo que pretendía la parte actora era convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia; además, señaló que no había lugar a pronunciarse sobre la presunta conducta constitutiva de violencia de género por ser un argumento que no fue puesto de presente ni discutido dentro del proceso ordinario.

En el escrito de impugnación la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda. La Sala considera preciso aclarar que, si bien la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los fallos de primera y segunda instancia, proferidos dentro del proceso ordinario, lo cierto es que en este caso el análisis se limitará a este último por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo del requisito de relevancia constitucional, pero por las razones que aquí se expondrán. En primer lugar, se declarará improcedente el amparo por carencia de relevancia constitucional pero solo en lo relacionado con la indebida valoración de los documentos, los testimonios, la prueba indiciaria y la literatura médica; en segundo lugar, se declarará improcedente la acción de tutela, pero por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, respecto de la presunta conducta constitutiva de violencia de género, por las razones que procederán a exponerse: Por razones metodológicas y en orden a tener mayor claridad sobre el asunto se dividirá el estudio.

Así, en primer lugar, se analizará la procedibilidad de la acción de tutela de cara a la presunta indebida valoración de los documentos, testimonios y prueba indiciaria, con base en las reglas de la sana crítica, en segundo lugar, se estudiará lo referente a la literatura médica y, finalmente, se abordará lo relativo a la presunta conducta constitutiva de violencia de género. 1.

Sobre la presunta indebida valoración de los documentos, testimonios y prueba indiciaria con base en las reglas de la sana crítica 1.1 La parte demandante indicó que se realizó una deficiente e inadecuada valoración de los testimonios, documentales y prueba indiciaria; así como una indebida aplicación de las reglas de la sana crítica, con lo cual era posible demostrar que de haberse diagnosticado dos meses atrás el cáncer a la paciente el desenlace hubiese sido diferente. 1.2 Sin embargo, la Sala advierte que le asiste razón a la primera instancia en cuanto a que tales cargos no revisten relevancia constitucional, pues la parte actora no cumplió con la carga mínima que le correspondía para que se realizara el análisis correspondiente, pues no identificó cuáles fueron los testimonios, documentos e indicios que no se valoraron en debida forma ni la razón del porqué la valoración de las pruebas que se realizó en las decisiones adoptadas se alejó de las reglas de la sana crítica. 1.3 En efecto, la parte demandante se limitó manifestar, en términos generales y sin explicación puntual alguna, que hubo una indebida valoración de los medios de pruebas allegados al proceso, pero no identificó los documentos y testimonios que de haberse valorado con base en las reglas de la sana crítica hubiesen podido variar el sentido de la decisión que se adoptó -se transcribe-: 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo “En el sub judice, se presenta un defecto fáctico por la deficiente e inadecuada valoración de los elementos probatorios, así como la indebida aplicación de las Reglas de la sana crítica (reglas de la lógica y de la experiencia).

Y es que si está probado. (…). Una labor juiciosa de apreciación y valoración de los diferentes elementos probatorios, tales como: documentales, testimoniales e indiciaria, hasta de la misma literatura médica existente hubiese llegado a la sana lógica tendiente a asegurar el más certero y eficaz razonamiento que no es otro que la demostración del derecho a una atención oportuna y eficaz y que en su omisión se desató el daño.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI – negrillas adicionales). 1.4 En ese orden de ideas, para la Sala no hay elementos de juicio para valorar dicho cargo en tanto los demandantes se limitaron a expresar que no hubo una labor juiciosa de apreciación de unas pruebas, sin que esa sola afirmación sea suficiente y cumpla con los presupuestos mínimos para estudiar de fondo el defecto fáctico invocado, pues era necesario que se precisara con exactitud a cuáles medios probatorios hacían referencia, en qué consistió la presunta indebida valoración al menos cuál fue la razón por la que consideraba que el análisis del juez ordinario se apartó de las reglas de la lógica y la sana crítica. 1.5 Por consiguiente, la Sala declarará improcedente el amparo frente a este cargo por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional ante la ausencia de una carga mínima suficiente que permita a esta Corporación establecer la inconformidad de la parte activa con la valoración probatoria del juez de la reparación. 2.

Sobre la literatura médica 2.1 La parte demandante señaló que, pese a que en el expediente se echaban de menos el dictamen pericial y la declaración del personal médico que prestó la atención a la paciente, la literatura médica existente sobre los sarcomas era suficiente para inferir con claridad la deficiencia en la atención médica brindada. 2.2 No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del recurso de apelación presentado en contra del fallo del 21 de febrero de 2018, oportunidad en la que también indicó, en los mismos términos que ahora pretende, que si bien en el plenario no obraba 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo declaración de los galenos comprometidos en la atención y asistencia médica que se le brindó a la paciente ni un dictamen pericial, lo cierto es que de los conceptos de la literatura médica especializada y confiable, así como de los protocolos de instituciones altamente especializadas, se podía colegir la deficiencia en la atención. De manera expresa, en la alzada indicó lo siguiente: “Si bien es cierto en el plenario no obra declaración de los galenos comprometidos en la atención y asistencia médica que se le brindó a Castillo Quiñónes, así como se obvió la práctica de la pericia que permitiera ilustrar al señor Juez, no es óbice para que, partiendo de los supuestos probados, confrontando con los conceptos de la literatura médica especializada y confiable así como con los protocolos de instituciones altamente especializadas se pueda colegir la deficiencia en la atención alegada, contrario a lo sostenido por el a-quo.

El Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha insistido en la posibilidad de que el juez acuda a la literatura médica especializada, con el fin de obtener un mejor conocimiento acerca de los temas sometidos a su consideración, ha indicado que el operador jurídico: (…). (…). Contrario a lo manifestado por el a-quo, no se cuenta con respaldo en literatura médica, que refiera que este tipo de patologías evolucione de manera impredecible, por el contrario la doctrina citada en este escrito permite colegir que de haberse obtenido un diagnóstico oportuno hubiese logrado un tratamiento curativo.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 2.3 En esos términos, es claro que en el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante indicó, con los mismos argumentos que ahora plantea, que el juzgador debía apoyarse en la literatura médica para complementar las pruebas obrantes en el proceso y así poder obtener un mejor conocimiento acerca de los temas sometidos a su consideración. 2.4 Tales planteamientos fueron abordados y resueltos en el fallo del 2 de septiembre de 2020 por parte del Tribunal Administrativo de Nariño, en el que consideró que, si bien la jurisprudencia ha establecido que es posible acudir a la literatura médica para complementar o interpretar las pruebas obrantes en el expediente, ello de ninguna manera puede reemplazar los medios de convicción, pues solo actúa como una herramienta hermenéutica en casos en los que se requiriera un análisis científico adicional para edificar conclusiones. 2.5 En esa medida, manifestó que como los medios de prueba allegados al proceso eran insuficientes para establecer, siquiera de manera indiciaria, la existencia de alguna falla 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo en el servicio no era viable acudir a la literatura médica con el fin de imputar responsabilidad patrimonial al Estado, en los siguientes términos: “En ese contexto, los medios de prueba allegados no llevan al convencimiento de que el personal de las entidades accionadas, incurrieron en las negligencias que se atribuyen en la demanda, toda vez que los testimonios recaudados no corresponden a conceptos especializados y lo registrado en la historia clínica solamente da cuenta de la atención brindada y los procedimientos realizados, empero, no existe una prueba científica que demuestre que en el caso concreto existió negligencia médica.

En suma, no obran medios de convicción de los que se colija la existencia de una mala práctica médica que haya ocasionado el fallecimiento de YULIS TANIA CASTILLO, echando de menos una prueba científica que lo acredite, la cual, si bien fue solicitada en la demanda y decretada en audiencia inicial, el INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES indicó que no contaban con un médico interno, motivo por el cual no podía emitir el peritaje requerido, situación que se puso en conocimiento de la parte actora, sin que ésta se pronuncie, ni tampoco intentó la interposición del recurso de apelación frente a la decisión de prescindir del dictamen, adoptada por el juzgado en audiencia de pruebas.

(…). Ahora bien, se tiene que la jurisprudencia ha establecido que es posible acudir a la literatura médica para complementar o interpretar las pruebas obrantes en el expediente; empero, ésta no reemplaza los medios de convicción y no es absoluta, sino que actúa como una herramienta hermenéutica en casos en los que se requiere un análisis científico adicional para edificar conclusiones.

Así lo ha expresado el Consejo de Estado: (…). Por lo tanto, al encontrar que el material probatorio es insuficiente para establecer siquiera de manera indiciaria, la existencia de alguna falla en el servicio, no es viable acudir al uso de literatura médica, la cual, como se mencionó, es una herramienta complementaria de interpretación.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas de la Sala). 2.6 Ahora, para sustentar la vulneración de los derechos invocados en el mecanismo constitucional la parte demandante expuso similares planteamientos a los expuestos en el recurso de apelación dirigidos de manera exclusiva a revivir la discusión jurídica relacionada con la necesidad de acudir a la literatura médica existente sobre los sarcomas para inferir con claridad la deficiencia en la atención médica brindada, en aquellos casos en los que el material probatorio no resultaba suficientemente conclusivo, así: “Una labor juiciosa de apreciación y valoración de los diferentes elementos probatorios, tales como: documentales, testimoniales e indiciaria, hasta de la misma literatura médica existente hubiese llegado 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo a la sana lógica tendiente a asegurar el más certero y eficaz razonamiento que no es otro que la demostración del derecho a una atención oportuna y eficaz y que en su omisión se desató el daño. Está claro, como lo ha sostenido el mismo Consejo de Estado que si bien puede el juez acudir a la literatura científica para complementar e interpretar las pruebas obrantes en el proceso.

Esta afirmación debe ser cuidadosamente distinguida de la aceptación de que la literatura científica pueda ser tenida como reemplazo absoluto de las pruebas concernientes a los hechos singulares discutidos en el proceso, como lo son la historia clínica, o demás pruebas documentales o testimoniales. Lo que se afirma, más bien es que la literatura científica se acepta como criterio hermenéutico del material probatorio en aquellos casos en los que éste no resulta suficientemente conclusivo.

En el caso de autos la literatura médica existente daba las luces suficientes pese a la orfandad de testimonios y pericia respectiva.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala). 2.7 Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación, los cuales fueron resueltos en el fallo del 2 de septiembre de 2020 y se dirigieron de manera exclusiva a que se declarara que, a pesar de que en el expediente se echaban de menos el dictamen pericial y la declaración del personal médico que prestó la atención a la paciente, la literatura médica existente sobre los sarcomas era suficiente para inferir con claridad la deficiencia en la atención médica brindada. 2.8 Para la Sala resulta claro que, de manera expresa, la autoridad judicial demandada en la providencia objeto de tutela, luego de valorar todo el material probatorio allegado al expediente, concluyó que este no era suficiente para establecer, siquiera de manera indiciaria, la existencia de alguna falla en el servicio, por lo que no era viable acudir al uso de literatura médica, la cual solo es una herramienta complementaria de interpretación. 2.9 Por consiguiente, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate meramente legal y probatorio que era propio del trámite del proceso de reparación directa y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 2.10 En consecuencia, la Sala también declarará improcedente la acción de tutela en cuanto a dicho cargo por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo 3.

Respecto de la presunta conducta constitutiva de violencia de género 3.1 La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política. 3.2 En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.3 La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos. 3.4 En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida, para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos o para proponer argumentos y planteamientos que no se propusieron antes el juez ordinario habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional. 3.5 Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. 3.6 En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. a) Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) En el presente asunto se advierte que la parte demandante invocó la configuración de un defecto fáctico, por cuanto consideró que el tribunal no estudió el caso desde una perspectiva de género, de lo cual se hubiere podido concluir que la indebida prestación del servicio de salud puso en riesgo a una mujer y que las instituciones hospitalarias perpetraron una conducta constitutiva de violencia de género. 2) No obstante, de la revisión de las pruebas aportadas al expediente, para la Sala resulta claro que el interés de la parte demandante consiste en debatir un argumento nuevo que no fue planteado ni discutido en el trámite del proceso ordinario, pues en el recurso de apelación contra el fallo que negó las pretensiones de la demanda los demandantes limitaron sus reparos a la presunta indebida valoración de unas pruebas; así como a la omisión en el estudio de la literatura médica existente sobre los sarcomas, por lo que la autoridad judicial demandada no podía ni debía efectuar ningún análisis sobre tal aspecto, pues la presunta conducta constitutiva de violencia de género no fue puesta de presente en esa etapa procesal. 3) En efecto, la Sala encuentra que ni en el recurso de apelación ni en la demanda la parte actora se refirió a la presunta responsabilidad de las instituciones hospitalarias por la conducta constitutiva de violencia de género en contra de la paciente, por lo que la acción de tutela no es el escenario para traer a colación argumentaciones fácticas y jurídicas que son del resorte del juez natural y que, como se explicó en precedencia, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, debieron habérsele puesto en consideración para que este tuviera la oportunidad de pronunciarse sobre las mismas. 4) Por consiguiente, resulta claro que lo pretendido por la parte demandante es que, con la supuesta configuración de un defecto fáctico, se analicen argumentos que debieron 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo ser planteados dentro del proceso de reparación directa, lo que no es de recibo dado que sobre ellos no tuvo la oportunidad de pronunciarse el juez ordinario y tampoco la contraparte pudo ejercer su defensa. 5) En ese orden de ideas, como se trata de un argumento nuevo que pudo ser plateado dentro del proceso de reparación directa y no se hizo, la acción de tutela es improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues el mecanismo constitucional “no es un medio que remedie los desaciertos procesales de las partes”5. 6) Como lo ha dicho esta Corporación en anteriores decisiones 6, este mecanismo constitucional no puede ser utilizado para revivir oportunidades procesales fenecidas ni para plantear o mejorar argumentos que por incuria, negligencia o desidia se dejaron de proponer en las instancias del proceso ordinario, máxime si se tiene en cuenta que ni siquiera se justificaron los motivos por los cuales se incurrió en dicha omisión 7) De igual manera, la Sala encuentra que con los medios de prueba allegados al proceso no hay lugar a inferir la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad y urgencia que demanden medidas impostergables para evitar la consumación de un daño y que ameriten la intervención transitoria y excepcional del juez de tutela, razón de más para concluir que la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso. 8) Por consiguiente, la Sala declarará improcedente la acción de tutela en cuanto a este último reparo, pero por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 9) En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, pero por las razones hasta aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 31 de mayo de 2018, exp. 25000-23-42-000-2018-00580-01(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 15 de septiembre de 2022, exp. 11001- 03-15-000-2022-04683-00, MP Fredy Ibarra Martínez. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02277-01 Demandante: Mariana Quiñones España y otros Acción de tutela – Impugnación fallo F A L L A 1º) Confírmase la sentencia de 1 de junio de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela, pero por las razones expuestas en esta decisión. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.