Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS AUTO – RESUELVE EXCEPCIONES El Despacho procede a resolver las excepciones previas propuestas por AES CHIVOR y CIA SCA ESP, Interconexión Eléctrica SA ESP y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE), de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA.

ANTECEDENTES El señor Wilson Alexander Correa Calderón, en nombre propio, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, solicitó se declare la nulidad del Decreto 1740 de 20 de septiembre de 1996 «Por el cual se aprueba el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A. ESP1» y la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996 «Por medio de la cual se adjudican las acciones de la sociedad Chivor S.A. ESP2».

Por auto de 16 de septiembre de 2022, se admitió la demanda, se ordenó notificar en calidad de demandados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Minas y Energía, y se vinculó al proceso por tener interés directo, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a la Contraloría General de la República, a Interconexión Eléctrica SA ESP, a AES CHIVOR Y CIA SCA ESP y a Empresas Públicas de Medellín -EPM.

Contra la anterior decisión, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y AES CHIVOR Y CIA SCA ESP, interpusieron recurso de reposición, con el fin de que se rechazara parcialmente la demanda por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con la Resolución 3121 de 1996. Mediante proveído de 30 de mayo de 2023, el Despacho revocó parcialmente el auto de 16 de septiembre de 2022, en el sentido de rechazar la demanda respecto de la Resolución 3121 de 20 de diciembre de 1996. 1 Expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía. 2 Expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 EXCEPCIONES La empresa AES CHIVOR y CIA SCA ESP, Interconexión Eléctrica SA ESP y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE), contestaron la demanda y formularon las siguientes excepciones previas: AES CHIVOR Y CIA SCA ESP • El actor no busca la preservación del orden jurídico y por ello el medio de control de nulidad simple resulta improcedente en este caso El actor carece legitimación en la causa por activa para demandar el Decreto 1740 de 1996, dado que lo pretendido no es un control estricto de legalidad, sino que las cosas vuelvan al estado anterior a la venta de la hidroeléctrica, «lo que genera una condición restauradora que pretende desconocer las situaciones jurídicas consolidadas», y un restablecimiento automático del derecho a favor del demandante. • Improcedencia de las pretensiones consecuenciales Comoquiera que, mediante auto de 30 de mayo de 2023, se rechazó la pretensión principal de nulidad de la Resolución 3121 de 1996, no es procedente pronunciarse respecto de las pretensiones secundarias o consecuenciales, ya que las mismas dependían de la nulidad conjunta de la citada resolución y del Decreto 1740 de 1996. • Falta de legitimación en la causa y caducidad para controvertir las Escrituras Públicas 5000 y 5100 de 1996 El demandante no cuenta con la legitimación en la causa por activa para demandar las Escrituras Públicas 5000 y 5100 de 1996, pues dicha posibilidad solamente la tienen las personas determinadas por la ley, esto es, las partes, el Ministerio Público o los terceros con interés directo en algunos casos.

El Despacho por auto de 30 de mayo de 2023, rechazó la demanda respecto de la Resolución 3121 de 1996, por haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual también se excluyeron del juicio de legalidad las Escrituras Públicas 5000 y 5100 de 1996. INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA SA ESP • Falta de legitimación en la causa por pasiva La empresa no tiene la propiedad, administración o gestión del activo de generación de energía objeto de la presente demanda y, por ende, no tiene legitimación en la causa por pasiva para comparecer al proceso, por lo que solicita su desvinculación o no proferir ninguna orden judicial en su contra.

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 • Inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y caducidad del medio de control El medio de control de simple nulidad no es el procedente, dado que la declaratoria de nulidad del acto demandado genera un restablecimiento automático del derecho a favor del demandante.

El actor ha presentado varios derechos de petición ante la entidad, en los que «expresamente admite tener un interés particular que ha sido afectado por los actos administrativos demandados en este proceso». De manera específica, en el derecho de petición que se allegó como prueba al proceso manifestó que «desde el 17 de diciembre de 2008, suscribió un contrato de concesión con la Gobernación de Boyacá y, por ello consideraba que estaba imposibilitado para ejecutar sus labores por una oposición de CORPOCHIVOR al desarrollo de su contrato minero».

Desde entonces, el demandante reconoce las verdaderas motivaciones para que se declare la nulidad de los actos administrativos cuestionados, esto es, «el restablecimiento de su derecho particular como titular del contrato de concesión minera JCD-09061». Teniendo en cuenta que el demandante busca el restablecimiento de un derecho, en el presente caso opera el término de caducidad de cuatro meses, que se debe contar a partir de la publicación del acto que resulta lesivo a los intereses del afectado, el cual se encuentra superado «ya que estamos en frente de actos administrativos de los años 90, hasta el más reciente que es del 2014».

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (DAPRE) • Indebida escogencia de la acción e inepta demanda Lo que realmente pretende el actor es que a través de la declaratoria de nulidad del Decreto 1740 de 1996, las cosas vuelvan al estado anterior a la venta de la central hidroeléctrica, por lo tanto, el medio de control de nulidad no es el indicado para tal efecto.

La demanda es inepta, pues si bien el demandante señala que el Decreto 1740 de 1996 adolece de falta de competencia, en la demanda no se identifica con claridad el concepto de violación, ya que la totalidad de cuestionamientos recaen sobre un acto diferente al demandado, por lo que resulta imposible realizar un juicio de legalidad sobre el mismo. • Indebida representación de la Nación por parte de la Presidencia de la República y del presidente de la República Al tenor de lo dispuesto en los artículos 115 y 208 de la Constitución Política y 159 del CPACA, los actos administrativos del Gobierno Nacional deben ser defendidos por el ministro o el director del departamento administrativo responsable de su expedición. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República se debe desvincular del proceso, dado que no participó en la expedición del acto cuestionado -Decreto 1740 de 1996- y tampoco es el llamado a ejercer la representación judicial de la Nación, en este caso.

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 TRÁMITE Del 11 al 14 de agosto de 2023, la Secretaría de la Sección Cuarta de esta Corporación, corrió traslado de las excepciones previas, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA.

CONSIDERACIONES El parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA, dispone: «Artículo 175. Contestación de la demanda. (…) Parágrafo 2. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.

En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.» Conforme a lo dispuesto en la norma trascrita, el Despacho procede a resolver las excepciones previas formuladas por las entidades vinculadas al proceso, teniendo en cuenta que no se requiere la práctica de pruebas.

AES CHIVOR Y CIA SCA ESP i) El actor no busca la preservación del orden jurídico y por ello el medio de control de nulidad simple resulta improcedente en este caso La entidad afirma que el demandante carece de legitimación en la causa por activa para demandar el Decreto 1740 de 1996, dado que lo pretendido no es un control estricto de legalidad, sino que las cosas vuelvan al estado anterior a la venta de la central hidroeléctrica, lo que genera una condición restauradora que desconoce las situaciones jurídicas consolidadas y un restablecimiento automático del derecho a favor del demandante.

Para resolver, el Despacho advierte que, si bien la entidad denomina la excepción como «[e]l actor no busca la preservación del orden jurídico y por ello el medio de control de nulidad simple resulta improcedente en este caso», el fundamento de la misma hace referencia a la falta de legitimación en la causa por activa del demandante, por lo que se resolverá en ese sentido.

En cuanto a la legitimación en la causa, la Sección Cuarta de esta Corporación ha precisado que es «la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso.

Como se observa, las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado»3. Esta Sección definió la falta de legitimación en la causa como un presupuesto de la pretensión y no del medio de control, en los siguientes términos: «[…] la Sala precisa que, en estricto sentido no se trata de una excepción, sino de un defecto de la pretensión, que debe enmarcarse dentro de lo que la doctrina procesal ha denominado tradicionalmente como la falta de legitimación en la causa.

Dicha legitimación, que es un presupuesto material para la sentencia de fondo, consiste, desde el punto de vista del demandante, en que exista identidad entre quien alega la pretensión y quien, de acuerdo con el derecho sustancial, tiene la titularidad del derecho que invoca y, desde el punto de vista del demandado, en que este sea la persona que conforme al derecho sustancial pueda discutir válidamente las pretensiones de la demanda4».

En ese de orden de ideas, se advierte que la legitimación en la causa está relacionada directamente con el asunto objeto de debate y aunque no es un requisito procesal, sí constituye un presupuesto de la pretensión que se invoca para ser parte e intervenir en el proceso. El Despacho considera que la excepción así planteada no tiene vocación de prosperidad, toda vez que el demandante sí está legitimado para que en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, solicite la nulidad del Decreto 1740 de 1996, pues de conformidad con dicha norma, «toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de actos administrativos de carácter general».

Debe tenerse en cuenta que, conforme se determinó en el auto de 30 de mayo de 2023, la demanda se contrae a solicitar la nulidad del Decreto 1740 de 1996 y, en ese sentido, el análisis que se efectúe en este proceso se circunscribe al control abstracto de legalidad propio del citado medio de control, que es el procedente para tal efecto.

En tales condiciones, se declarará no probada la excepción propuesta. ii) Improcedencia de las pretensiones consecuenciales El Despacho reitera que, mediante auto de 30 de mayo de 2023, se rechazó la demanda respecto de la Resolución 3121 de 1996, por lo tanto, el proceso versa únicamente sobre el estudio de legalidad del Decreto 1740 de 1996, razón por la cual las demás pretensiones que fueron formuladas en la demanda, entre las cuales se encuentran las consecuenciales, resultan ajenas al litigio y no es procedente pronunciarse sobre las mismas, luego no se encuentra probada la excepción. iii) Falta de legitimación en la causa y caducidad para controvertir las Escrituras Públicas 5000 y 5100 de 1996 Como sustento de la excepción, la entidad afirma que el actor no está legitimado para demandar las Escrituras Públicas 5000 y 5100 de 1996.

Al respecto, se precisa que las excepciones no están llamadas a prosperar, toda vez que, mediante proveído de 30 de mayo de 2023, el Despacho admitió la demanda en relación con la pretensión de nulidad del Decreto 1740 de 1996 y la rechazó respecto 3 Auto de 20 de septiembre de 2017, Exp. 22912, C.P. Milton Chaves García. 4 Sentencia del 11 de febrero de 2014, Exp. 18456, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de la Resolución 3121 de 1996, por caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, por ende, también se excluyeron del juicio de legalidad las Escrituras Públicas 5000 y 5100 de 1996 (mediante las cuales se protocolizó la constitución de la sociedad Chivor S.A. y la compraventa de la Central Hidroeléctrica de Chivor, respectivamente).

INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA SA ESP (ISA) • Falta de legitimación en la causa por pasiva La entidad afirma que no tiene la propiedad, administración o gestión del activo energético, por lo que carece de legitimación en la causa por pasiva para comparecer al proceso. El Despacho anota que, mediante proveído de 16 de septiembre de 2022, se dispuso vincular al proceso a la empresa Interconexión Eléctrica S.A. ESP por tener interés directo en el resultado del mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 159 y 171 numeral 3 del CPACA5, y no en calidad de demandada, dado que no fue la entidad que expidió el acto acusado.

Así las cosas, no se encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. • Inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y caducidad Para resolver el Despacho advierte que, el artículo 100-5 del CGP consagra de manera expresa la excepción previa denominada «ineptitud de la demanda», la cual se configura por dos razones i) por falta de los requisitos formales y ii) por indebida acumulación de pretensiones.

Como sustento de la excepción, la entidad señaló que el medio de control interpuesto no es el procedente, dado que la declaratoria la nulidad del acto demandado genera un restablecimiento automático del derecho a favor del demandante. En ese sentido, el Despacho considera que la excepción, en los términos planteados resulta improcedente, en tanto que su fundamento apunta a una indebida escogencia del medio de control, cuando el alcance de la inepta demanda se circunscribe a analizar si la demanda cumple con los requisitos formales o si se presentó una indebida acumulación de pretensiones, argumentos que no fueron planteados por la entidad.

Sin perjuicio de lo anterior, se observa que, en el sub examine, a la demanda sí le corresponde el trámite del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, tal y como se dispuso en el auto admisorio, dado que se cuestiona la legalidad de un acto administrativo de carácter general, esto es, el Decreto 1740 de 1996.

Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del artículo 164 ib., la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad podrá presentarse en cualquier tiempo, es decir, que no opera el fenómeno de la caducidad. 5 ARTÍCULO 171. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: (…) 3.

Que se notifique personalmente a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Por las razones expuestas, las excepciones propuestas no están llamadas a prosperar.

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (DAPRE) • Indebida escogencia de la acción e inepta demanda La excepción denominada indebida escogencia de la acción, se fundamenta en que, la real pretensión del actor es que a través de la declaratoria de nulidad del Decreto 1740 de 1996, las cosas vuelvan al estado anterior a la venta de la central hidroeléctrica, lo que no sería procedente a través del medio de control de nulidad simple.

Al respecto se reitera que, en el presente proceso se solicita la nulidad de un acto administrativo de carácter general, por lo que el estudio de legalidad se debe realizar a través del medio de control establecido en el artículo 137 del CPACA. Además, es necesario precisar que, en virtud del principio de seguridad jurídica, la eventual declaratoria de nulidad del Decreto 1740 de 1996, no afecta situaciones jurídicas particulares que se consolidaron en vigencia del mismo.

Por lo expuesto, la excepción no está llamada a prosperar. La entidad sostiene que la demanda es inepta, pues si bien el actor señala que el Decreto 1740 de 1996 adolece de falta de competencia, en aquella no se identifica con claridad el concepto de violación, ya que la totalidad de cuestionamientos recaen sobre un acto diferente al demandado, por lo que resulta imposible realizar un juicio de legalidad sobre el mismo.

El Despacho, contrario a lo afirmado por el DAPRE, encuentra que en la demanda se solicita la nulidad del Decreto 1740 de 1996 y, para el efecto, se invocan como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 29, 58, 63, 150, 188, 189-10 y 209 de la Constitución Política y 72 de la Ley 143 de 1994, y en el concepto de violación se exponen y sustentan los cargos de: falta de competencia, expedición con infracción de las normas en que deberían fundarse, falsa motivación, expedición en forma irregular y violación de normas constitucionales.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la demanda cumple con los presupuestos señalados en el artículo 162 del CPACA6, por lo que la excepción propuesta no se encuentra probada. • Indebida representación de la Nación por parte de la Presidencia de la República y del presidente de la República El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República señala que se debe desvincular del proceso, dado que no participó en la expedición del Decreto 1740 de 1996 y no es el llamado a ejercer la representación judicial de la Nación. El Despacho considera que no se encuentra probada la excepción planteada, toda vez que las entidades que ostentan la calidad de demandadas en el proceso son el 6 ARTÍCULO 162.

CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: (…) 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación (…). Radicado: 11001-03-28-000-2021-00029-00 (25645) Demandante: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía, en atención a que fueron las autoridades que expidieron el acto cuestionado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del CPACA, y en tal condición fueron vinculadas al proceso, tal como se dispuso en el auto admisorio de 16 de septiembre de 2022.

Por su parte, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República fue vinculado al proceso por tener interés directo en el resultado del mismo, tal como lo indicó la parte actora en el escrito de demanda, y no como parte demandada, por lo que no se encuentra probada la excepción propuesta. De conformidad con lo expuesto, se declararán no probadas las excepciones propuestas por la empresa AES CHIVOR y CIA SCA ESP, Interconexión Eléctrica SA ESP y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE 1. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por AES CHIVOR y CIA SCA ESP, Interconexión Eléctrica SA ESP y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. RECONÓCESE personería jurídica al abogado Simón Giraldo Ospina, como apoderado de Interconexión Eléctrica SA ESP, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación de la sociedad aportado al proceso 7. 3.

RECONÓCESE personería jurídica al abogado José Vicente Zapata Lugo, como apoderado de Chivor SA ESP, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder aportada al proceso8. 4. RECONÓCESE personería jurídica a la abogada Carolina Velásquez Burgos, como apoderada de la Contraloría General de la República, en los términos y para los efectos del poder conferido9. 5.

RECONÓCESE personería jurídica a la abogada Laura Alejandra Contreras Salazar, como apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en los términos y para los efectos del poder conferido10. 6. RECONÓCESE personería jurídica al abogado William Andrés Toca Niño, como apoderado del Ministerio de Minas y Energía, en los términos y para los efectos del poder conferido11.

Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera 7 Índice 70 de SAMAI 8 Índice 67 de SAMAI 9 Índice 72 de SAMAI 10 Índice 74 de SAMAI 11 Índice 81 de SAMAI