Radicado: 11001-03-25-000-2016-01136-00 (5048-2016) Solicitante: Nohora Astrid Díaz 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Radicación: 11001-03-25-000-2016-01136-00 (5048-2016) Solicitante: NOHORA ASTRID DÍAZ Temas: Recurso de súplica contra auto que rechazó la solicitud de extensión de la jurisprudencia. AUTO ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2022 ASUNTO Se decide lo correspondiente frente al recurso interpuesto por la parte solicitante contra el auto proferido el 16 de marzo de 2018, a través del cual se rechazó la extensión de la jurisprudencia formulada por la señora Nohora Astrid Díaz.
ANTECEDENTES La parte recurrente presentó escrito de extensión de la jurisprudencia en la cual solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, al considerar que se encuentra en los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la demandante en la mentada providencia. PROVIDENCIA RECURRIDA En auto del 16 de marzo de 2018, el consejero Gabriel Valbuena Hernández rechazó la solicitud de extensión de la jurisprudencia. Para el efecto, argumentó que la sentencia de unificación invocada en el presente asunto fue desarticulada del sistema de precedentes, por lo que debe entenderse que si bien en su momento la subregla jurisprudencial trazada en dicha providencia tuvo fuerza vinculante, lo cierto es que hoy en día no se encuentra vigente para producir efectos jurídicos ante las autoridades administrativas y judiciales y a la sociedad en general, dado que la Sección Quinta de esta Corporación, al fungir como juez constitucional, la expulsó del universo jurídico.
Radicado: 11001-03-25-000-2016-01136-00 (5048-2016) Solicitante: Nohora Astrid Díaz 2 EL RECURSO DE SÚPLICA La parte solicitante presentó recurso de súplica contra la anterior decisión. Sustentó que si bien la sentencia del 25 de febrero de 2016 a la fecha no se encuentra vigente para producir efectos jurídicos, en la solicitud de extensión que dio origen al auto impugnado se citó expresamente, en el acápite de otras consideraciones, el pronunciamiento de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente con radicación 2006-07509, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, que se trata de un caso igual a su situación y con base en la cual también puede tramitarse el mecanismo especial.
CONSIDERACIONES La Subsección es competente para conocer del presente asunto, por cuanto se trata de un auto proferido por el ponente en única instancia, a través del cual se rechazó la solicitud de extensión de la jurisprudencia, de acuerdo con lo regulado en el artículo 246 del CPACA1. Procedimiento administrativo de extensión de la jurisprudencia. El artículo 269 del CPACA prevé el procedimiento para acudir ante el Consejo de Estado cuando las entidades administrativas nieguen o guarden silencio frente a las solicitudes de extensión jurisprudencial.
En efecto, los interesados en la búsqueda de celeridad en el reconocimiento de sus derechos sustanciales podrán acudir ante las autoridades administrativas para que estas extiendan los efectos de una sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, siempre y cuando se presenten idénticas características fácticas y jurídicas en el caso concreto.
De igual modo, los requisitos específicos para acceder al mecanismo de extensión de la jurisprudencia, son: i) que exista un argumento claro y justificado del por qué el solicitante se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho que el demandante en la sentencia de unificación; ii) allegarse las pruebas que sirvan de soporte como si fuera a acudirse a un proceso ordinario; iii) identificarse la sentencia de unificación cuya extensión se pretende y, si es posible, aportar su copia; y iv) que la jurisprudencia objeto de extensión no esté en abierta controversia con actuales sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 1 La Ley 2080 de 2021 no aplica para el presente asunto ante la fecha de instauración del recurso de súplica el 23 de abril de 2018, acorde con lo señalado en el artículo 86 ibidem.
Radicado: 11001-03-25-000-2016-01136-00 (5048-2016) Solicitante: Nohora Astrid Díaz 3 Con respecto a este último requisito o presupuesto, la Subsección señala que si bien es cierto este no se deduce expresamente de las normas que prevén la extensión de la jurisprudencia, la filosofía de este mecanismo de control implica la existencia de una jurisprudencia clara, pacífica y estable, de manera tal que, ante un asunto de contornos fácticos y jurídicos idénticos, simplemente pueda extenderse.
Sentencias de unificación que se invocan como contrariadas La parte recurrente invocó claramente la aplicación de la providencia del 25 de febrero de 2016. Una vez le fue rechazada la solicitud de extensión de la jurisprudencia con base en el anterior pronunciamiento, cuestionó que también peticionó la relacionada con la del 4 de agosto de 2010.
Por lo anterior, a continuación, se efectuará el estudio correspondiente: - Sentencia del 4 de agosto de 2010. Se trata de una sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010, bajo el radicado 25000-23-25-000-2006- 07509-01 (0112-2009). Estudiada la sentencia invocada, el problema jurídico se centró en determinar si el demandante, pensionado por CAJANAL, tenía derecho al reajuste de su pensión de jubilación con base en «todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios».
La Sección Segunda accedió a las pretensiones de la demanda y procedió a analizar y decidir los siguientes aspectos: i) que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que, sin mayor discusión, al ser favorecido con la aplicación del régimen pensional anterior, este le comprende la edad, el tiempo y el monto; ii) la sentencia de unificación sólo se refirió y desarrolló el aspecto referente al monto y sobre este precisó: «la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios»; y iii) «es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya Radicado: 11001-03-25-000-2016-01136-00 (5048-2016) Solicitante: Nohora Astrid Díaz 4 denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios que pueda tener el trabajador. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales -a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación-, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978».
Precedentes de la Corte Constitucional Por su lado, la Corte Constitucional, pese a que por mucho tiempo sostuvo similar postura, con posterioridad, de manera reiterada, ha sustentado que el régimen de transición sólo se aplica en cuanto a la edad y el tiempo. Dice la Corte Constitucional que el monto de la pensión debe determinarse a partir de un cálculo del Ingreso Base de Liquidación de acuerdo con las reglas señaladas en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, profirió las siguientes sentencias: SU 230 de 2015,2 SU 427 de 2016,3 SU 210 de 2017,4 SU 395 de 20175 y SU 631 de 20176. 2 En esta sentencia la Corte Constitucional consideró que, partir de esta sentencia debe calcularse el IBL de todos los beneficiarios del régimen de transición de conformidad con lo establecido el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los parámetros fijados en la sentencia C-258 de 2013 en cuanto a la interpretación sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición. Allí puntualizó que el régimen de transición es un beneficio en favor de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos, pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-. 3 Aquí la Corte consideró que, en el caso concreto de la accionante, quien en razón a su edad y tiempo de servicio era beneficiaria del régimen de transición, su pensión de vejez debía reconocerse aplicando el régimen prestacional de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971) pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, en este asunto, la ratio decidendi se centró en el abuso del derecho para obtener su reliquidación pensional porque con un encargo por un período superior a un mes a la pensionada se le incrementó su pensión en más de un 600%. 4 Según el fallo «que en los pronunciamientos previos a la Sentencia C-258 de 2013, relativos al régimen de transición, no se había fijado el criterio de interpretación constitucional sobre el ingreso base de liquidación, razón por la cual, se entendía que estaba permitida la interpretación que, a la luz de la Constitución y en aplicación de las normas legales vigentes, acogiera cualquiera de las Salas de Revisión en forma razonada y justificada sobre el tema».
Específicamente declaró la existencia de una vía de hecho en la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 21 de agosto de 2014 del Consejo de Estado porque incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento de la Sentencia C-258 de 2013 el «Permitir que alguien se vea favorecido con las ventajas de un régimen pensional especial, como el de Congresistas, constituye un claro desconocimiento del principio de solidaridad al perpetuar exigencias y beneficios desproporcionados a personas que no tenían una expectativa protegible al 1° de abril de 1994». 5 Insistió la Corte Constitucional en el carácter vinculante de sus precedentes, específicamente para los casos de aplicación del régimen de transición de los servidores públicos.
Reiteró que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, Radicado: 11001-03-25-000-2016-01136-00 (5048-2016) Solicitante: Nohora Astrid Díaz 5 Es decir, no existía uniformidad de criterios entre la sentencia invocada de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre todos los tópicos que cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De la decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado. La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación, precisó que para liquidar las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985, debe darse aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa decisión se indicó que «el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley». Asimismo, fijó «la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición», en los siguientes términos: «92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. 6 La Corte Constitucional revisó un grupo de acciones de tutela instauradas por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y desarrolló el tema del abuso del derecho, específicamente cuando hay una vinculación precaria, definida como una relación legal y reglamentaria, pero con una duración reducida en el tiempo (sentencias C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-060 de 2016.
M.P. Alejandro Linares Cantillo y SU-427 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es “su fugacidad”. En la sentencia se fijaron criterios interpretativos para identificar el abuso palmario del derecho. (En la sentencia T-034 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, se concretaron esos criterios de la siguiente manera: “(i) que se presenten incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarán al sistema pensional;
(ii) que no exista una correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permite suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo; y/o (iii) que la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente).
Radicado: 11001-03-25-000-2016-01136-00 (5048-2016) Solicitante: Nohora Astrid Díaz 6 93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19897.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […] 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos 7 Ley 100 de 1993. “Artículo 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
Radicado: 11001-03-25-000-2016-01136-00 (5048-2016) Solicitante: Nohora Astrid Díaz 7 estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
(Negrita no es del texto). 102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]» Análisis de la Subsección. Por virtud de lo enunciado en la providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado y a sabiendas de que la regla jurisprudencial allí prevista tiene el carácter de vinculante, obligatoria y debe aplicarse a todos los casos pendientes de solución8, tanto en vía administrativa como en vía judicial9, y con el objeto de garantizar la seguridad jurídica, dar prevalencia a los principios fundamentales de la seguridad social y aplicar el principio de economía procesal, deberá desestimarse el recurso de súplica.
Lo anterior, por cuanto no debe olvidarse que el Consejo de Estado como Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de esta jurisdicción, profirió esta última sentencia con el objeto de asegurar la unidad de interpretación del derecho, en lo que concierne al derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición, pues es sabido que con anterioridad a esta providencia no existía coherencia entre el sustento jurídico de esta Corporación y el que había acogido la Corte Constitucional10. 8 La Sala Plena de esta Corporación da aplicación a esta sentencia en forma retrospectiva. 9 Excepto en los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 10 Ha de recordarse que la Corte Constitucional mediante sentencia C 539 de 2011 expresamente indicó «[…] La Corte reitera en esta oportunidad que todas las autoridades públicas, de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que como parte de esa sujeción, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la Jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional. […]» Radicado: 11001-03-25-000-2016-01136-00 (5048-2016) Solicitante: Nohora Astrid Díaz 8 De esta manera, toda vez que la posición interpretativa de la sentencia invocada del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda, objeto de petición en este mecanismo, ya fue recogida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 en el fallo citado, no pueden extenderse los efectos de la primera, pues con ello se deslegitimaría el propósito del legislador de asegurar con el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que se protejan los derechos de las personas a través de unas interpretaciones jurisprudenciales expresas y claras.
En otras palabras, al haberse planteado por la Sala Plena una posición clara y expresa sobre la forma como debe fijarse el monto de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, no es procedente aplicar en el instituto jurídico de la extensión la jurisprudencia una tesis que ya fue recogida por esta Corporación. En este orden de ideas, en el caso concreto, es improcedente extender los efectos de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, por estar en contravía con otras de unificación de la Corte Constitucional y, especialmente, con lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado, en lo que se refiere al tema objeto de extensión, esto es, respecto al IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición. En conclusión: Teniendo en cuenta que los argumentos expuestos en el auto del 16 de marzo de 2018 resultan coherentes y consecuentes con lo que se evidenció en el expediente, se confirmará la decisión suplicada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A RESUELVE Primero: Confirmar el auto suplicado del 16 de marzo de 2018, mediante el cual se rechazó la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por la señora Nohora Astrid Díaz. Segundo: Por Secretaría dar cumplimiento a lo dispuesto en el ordinal tercero de la providencia recurrida.
La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Subsección en sesión celebrada en la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Radicado: 11001-03-25-000-2016-01136-00 (5048-2016) Solicitante: Nohora Astrid Díaz 9