Radicado: 11001-03-15-000-2021-05447-00 Accionante: Alberto José García Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001-03-15-000-2021-05447-00 Accionante: ALBERTO JOSÉ GARCÍA BENÍTEZ Accionado: CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL ATLÁNTICO Y OTRO ACCIÓN DE TUTELA – ADMITE Mediante escrito radicado el 17 de agosto de 20211 en la Ventanilla Única de esta Corporación, el señor Alberto José García Benítez, actuando en causa propia, interpuso acción de tutela, solicitando se amparen sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social en pensiones, al mínimo vital, al trabajo, al debido proceso y a la igualdad.

Afirmó que los aludidos derechos le han sido conculcados porque desde el 22 de abril de 2016 se desempeña en el cargo de profesional universitario con perfil financiero grado 12 en el Tribunal Administrativo del Atlántico; adicionalmente, cuenta con 61 años de edad y 1.179 semanas cotizadas en Colpensiones, faltándole menos de 3 años para cumplir los requisitos mínimos para pensionarse y, por lo tanto, “ostent[a] la calidad de ante la ley de PREPENSIONABLE que como tal deb[e] ser objeto de PROTECCIÓN”, situación que le comunicó al presidente de esa Corporación el 10 de agosto de 2021. 1 La acción de tutela ingresó a despacho el 19 de agosto de 2021.

Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 05447 00. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05447-00 Accionante: Alberto José García Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Agregó que, “A la fecha no he recibido respuesta alguna ni positiva como tampoco negativa al respecto y tengo entendido que en los próximos días se citará para Reunión de Sala Plena para estudiar los documentos enviados por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, relacionados con el Registro de Elegibles para proveer en propiedad el CARGO que actualmente desempeño en PROVISIONALIDAD (…), por lo cual es de recibo legal que por parte del NOMINADOR se reconozca mi DERECHO CONSTITUCIONAL de PREPENSIONABLE y que se me debe proteger en mi SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL y MÍNIMO VITAL que me serían vulnerados al retirarme del cargo en esta condiciones, lo que iría en abierta contravía a lo dispuesto y reafirmado por la Honorable Corte Constitucional (…)”.

Concluyó que “(…) actualmente en este Distrito Judicial de Barranquilla, concretamente en los JUZGADOS CIVILES DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, CIVILES MUNICIPALES Y JUZGADOS ADMINISTRATIVOS que cuentan con OFICINAS DE APOYO existen y están disponibles CARGOS DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO CON PERFIL FINANCIERO GRADO 12 y quienes los desempeñan en PROVISIONALIDAD no están en el estatus laboral de PREPENSIONABLE como es mi caso, por ello es más que legal y viable proteger mis DERECHOS y que quienes aspiran al cargo por mi ocupado opten por cualquiera de la siguientes alternativas: a) esperar a que mi persona se le INCLUYA EN NOMINA DE PENSIONADOS o b) dirigir su OPCIÓN LABORAL para cualquiera de los otros CARGOS DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO CON PERFIL FINANCIERO GRADO 12 existentes en los CENTROS u OFICINAS DE APOYO DE LOS JUZGADOS CIVILES DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA ESPECIALIDAD Civil y Especialidad Administrativa y Juzgados Civiles Municipales que son de conocimiento público y que están disponibles”.

Por auto del 20 de agosto de 20212 el Despacho remitió la acción de tutela al Tribunal Superior de Barranquilla en cumplimiento de las reglas de reparto 2 Visto en el índice 62 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001031500020210544700. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05447-00 Accionante: Alberto José García Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 señaladas en el numeral 6 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20153, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 20214.

A través de providencia del 19 de octubre de 2021, la Sala Primera de Decisión Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla decidió no avocar el conocimiento de la acción de tutela y suscitó conflicto negativo de competencia entre esa Sala y esta Sección del Consejo de Estado, motivo por el cual remitió el expediente a la Corte Constitucional para lo de su competencia5.

Conocido el asunto por la Corte Constitucional, por auto nro. 039 del 25 de enero de 2022, dejó sin efectos el proveído proferido por este despacho el 20 de agosto de 2021 y dispuso remitir el expediente para que de manera inmediata fuera tramitada la tutela y se adoptara la decisión de fondo a que hubiera lugar. El expediente ingresó a despacho el 3 de marzo de 2022.

En consecuencia, se dispondrá su admisión. Solicitud de medida cautelar La parte accionante solicitó la siguiente medida provisional: “(…) Que de manera respetuosa se oficie en forma inmediata al doctor JORGE ELIECER FANDIÑO GALLO, PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO y/o quien haga sus veces como PRESIDENTE de dicha Corporación, Nominador para los efectos de provisión de los cargos en ese Tribunal, ordenándole que se abstenga de PROFERIR Y NOTIFICAR Y DAR POSESIÓN A CUALQUIER PERSONA PROVENIENTE de la LISTA DE EMPLEADOS y/ o ELEGIBLES que se 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. 4 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 Visto en el índice 20 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001031500020210544700.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05447-00 Accionante: Alberto José García Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 conformó por el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL ATLÁNTICO para proveer EN PROPIEDAD el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CON PERFIL FINANCIERO GRADO 12 y que a la fecha desempeña mi persona en provisionalidad desde el 22 de abril de 2016 hasta tanto el despacho no se pronuncie de fondo sobre la pretensión tutelar referida y que tiene que ver con mi ESTATUS o CONDICIÓN DE PREPENSIONABLE de acuerdo a los documentos probatorios que adjunto como son la CERTIFICACIÓN y/o HISTORIA LABORAL expedida por COLPENSIONES mediante la cual ACREDITO las semanas cotizadas hasta la fecha y que no alcanzan el requisito mínimo de las 1.300 semanas y fotocopia de mi cédula de ciudadana con la cual demuestro mi edad a la fecha (sic).

Lo anterior demuestra efectivamente mi ESTADO LABORAL DE PREPENSIONABLE y sujeto de protección constitucional, que de no acogerse se configura un perjuicio inminente, inmediato e irremediable al estar latente la orden de retiro del servicio y de darse su cumplimiento antes de que su señoría se pronuncie de fondo al desatar esta acción tutelar.

Por ello solicito a los HONORABLES MAGISTRADOS de manera urgente que en aplicación a lo preceptuado por el Decreto 2591 de 1991, artículo 7º, se decrete al momento de acoger el conocimiento de esta acción de tutela, la medida cautelar o medida provisional incoada tendiente a que se suspenda la aplicación de cualquier acto concreto que conlleve o persiga el cumplimiento de la orden de retirarme del servicio en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CON PERFIL FINANCIERO GRADO 12 en el despacho referido y así no sea ilusoria (sic) el efecto de un fallo a mi favor (…) (mayúsculas y negrillas sostenidas del original).

El despacho para resolver sobre dicha medida tendrá en cuenta lo siguiente: (i) Atendiendo lo dispuesto por el artículo 7 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19916, cuando el juez de tutela lo considere necesario y urgente para proteger el derecho fundamental invocado suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere; no obstante, a petición de parte o de oficio, podrá disponer la ejecución para evitar perjuicios ciertos e inminentes de interés público7. 6 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 7 ARTICULO 7o.

MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05447-00 Accionante: Alberto José García Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 (ii) Acerca de los requisitos que deben cumplirse para que sean procedentes las medidas cautelares en el trámite de la acción de tutela, la Corte Constitucional ha señalado8: “[…] Las medidas provisionales han sido establecidas como un medio excepcional para que el derecho fundamental pueda ser hecho efectivo en el caso de que en la decisión de tutela se advierta la necesidad del amparo ante la afectación o puesta en peligro del derecho fundamental invocado.

En este sentido, las medidas provisionales constituyen una herramienta adecuada para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, pues justamente aseguran provisionalmente el amparo solicitado y el efectivo cumplimiento de la futura resolución adoptada en el proceso. Por lo anterior, las medidas provisionales deben encaminarse a evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o a que, habiéndose constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa, mediante la irrogación de perjuicios.

En este sentido, para que proceda el decreto medidas provisionales se requiere: a) Que, con base en los elementos de juicio existentes en el proceso, se advierta la probabilidad de que el amparo prospere porque surja una duda razonable sobre la legalidad de la actuación de la cual se deriva la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados. b) Que concurra alguna de las siguientes hipótesis: (i) que sea necesario evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se concrete en una vulneración o;

(ii) cuando, constatada la ocurrencia de una violación, sea imperioso precaver su agravación». (iii) El despacho precisa que la medida cautelar solicitada por el accionante consiste en que se ordene al presidente del Tribunal Administrativo del Atlántico que se abstenga de proferir, notificar y dar posesión a cualquier persona que haga parte de la lista de elegibles que conformó el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico para proveer en propiedad el cargo de profesional universitario con perfil financiero grado 12, el cual, a la fecha La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible.

El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso. El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. 8 Corte Constitucional, Auto 259 del 12 de noviembre de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05447-00 Accionante: Alberto José García Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de presentación de la tutela, -17 de agosto de 2021-, desempeñaba el señor García Benítez, “hasta tanto el despacho no se pronuncie de fondo sobre la pretensión tutelar referida y que tiene que ver con mi estatus o condición de prepensionable”.

Sobre este punto, cabe indicar que “la Corte ha propendido por una interpretación armónica entre las reglas de la carrera administrativa y los derechos de los servidores públicos próximos a pensionarse que ocupan en provisionalidad un cargo ofertado en un concurso de méritos. En aquellos casos en los que la Administración cuente con un margen de maniobra en la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del aspirante al concurso como del servidor público pre-pensionado, sin que exista una preferencia absoluta o incondicionada de los derechos fundamentales de unos sobre los de los otros.

No obstante, en aquellos eventos en los que no se posea tal margen de maniobra, la Administración debe generar medios que permitan proteger a las personas en condiciones especiales, como los pre-pensionados, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera”9.

En ese sentido, se advierte que no es posible acceder a la medida cautelar en los términos en los que se solicitó, dado que ello no garantizaría el derecho que les asiste a quienes conforman la lista de elegibles para proveer en propiedad el cargo que desempeña el actor, ni el hecho de que se utilice la lista implica per se una amenaza o vulneración de los derechos del señor García Benítez, puesto que el nominador cuenta con un margen de maniobra para armonizar tanto los derechos de las personas que superaron el concurso de méritos, así como de quienes están en condición de pre- pensionado. 9 Corte Constitucional.

Sentencia T – 595 del 31 de octubre de 2016. M.P.: Alejandro Linares Cantillo. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05447-00 Accionante: Alberto José García Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Cabe anotar que la parte actora solicita la medida cautelar “hasta tanto el despacho no se pronuncie de fondo sobre la pretensión tutelar referida y que tiene que ver con mi estatus o condición de prepensionable”; no obstante, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la protección a la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse no requiere de la interposición de la acción de tutela para su reconocimiento”10.

Aunado a lo anterior, el accionante, en el escrito de amparo, afirmó que el 10 de agosto de 2021 le informó al presidente del Tribunal Administrativo del Atlántico sobre su condición de pre-pensionado, frente a lo cual el interesado manifestó que, para la fecha de presentación de la tutela, 17 de agosto de 2021, no había obtenido respuesta.

De modo que es necesario contar con más elementos probatorios y con los informes rendidos por los accionados, para conocer con certeza cuál es la situación actual del actor, así como determinar cuál fue la actuación del nominador en relación con lo informado el 10 de agosto de 2021, ya que, para la fecha en la que se interpuso la tutela, no estaba acreditado un acto concreto o una omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales invocados.

Por consiguiente, el despacho negará la solicitud elevada por la parte actora, dado que, en los términos en los que fue formulada, no se evidencia ab initio que la medida provisional aquí pedida esté encaminada a evitar la posible vulneración de los derechos fundamentales aludidos. 10 Ibídem. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05447-00 Accionante: Alberto José García Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Solicitud de pruebas La parte accionante pide que se practiquen las siguientes: “QUE SE LIBRE OFICIO PARA LA PRESIDENCIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, por ser de relevancia e importancia para los hechos que se debaten, SOLICITO a los HONORABLES MAGISTRADOS que prioritariamente se le oficie a la presidenta de la Corporación antes citada doctora CLAUDIA EXPÓSITO VÉLEZ, correo pcacsjbqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co, para que dentro del término de ley, CERTIFIQUE lo siguiente: 1o.- Si a la fecha EXISTEN VACANTES EN EL CARGO DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO CON PERFIL FINANCIERO GRADO 12 existentes en los CENTROS u OFICINAS DE APOYO DE LOS JUZGADOS CIVILES DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA ESPECIALIDAD Civil y Especialidad Administrativa y Juzgados Civiles Municipales que son de conocimiento público que están disponibles y en que CENTROS DE (sic) se remitió Lista de Elegibles para proveer los mismos. 2º.- Si NICANOR ANTONIO PARRA RUIZ, como aspirante al CARGO DE PROFESIONAL UNIVERSITARIO CON PERFIL FINANCIERO GRADO 12 HA OPCIONADO U OPCIONÓ para dicho cargo, hacía Que (sic) despachos encauzó su OPCIÓN Y EN QUE (sic) FECHAS, remitiendo con su respuesta copia de sus solicitudes.” (Negrillas y mayúsculas del texto original).

El Decreto 2591 del 19 de noviembre de 199111 dispone que el juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto (artículo 19), así como también podrá solicitar información adicional que considere indispensable para decidirla (artículo 21).

En el caso bajo examen, el despacho estima que es procedente solicitar al Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico que informe sobre la existencia de vacantes del cargo de profesional universitario con perfil financiero grado 12 en los centros de servicio y oficinas de apoyo de los juzgados civiles y administrativos del circuito de Barranquilla y a cuáles de ellos ya se remitieron listas de elegibles para proveerlos. 11 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05447-00 Accionante: Alberto José García Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 De otra parte, no es procedente para resolver el amparo requerir para que se certifique a qué dependencia judicial optó el señor Nicanor Antonio Parra Ruiz para el cargo de profesional universitario grado 12 del Tribunal Administrativo del Atlántico, dado que, como se dijo en precedencia, los derechos de las personas que están en la lista de elegibles no se encuentran en discusión respecto de las personas que están próximas a pensionarse y ocupan cargos en provisionalidad.

Por último, se advierte que la presente acción se interpuso únicamente en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico y del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico; sin embargo, en el escrito de la tutela el actor refiere como “terceros vinculados” a los aspirantes de la lista de elegibles para proveer el cargo de profesional universitario grado 12, razón por la que se requerirá al Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico para que certifique si el cargo que ocupaba el accionante ya fue provisto de manera definitiva con la lista de elegibles y, en caso afirmativo informe el nombre de la persona que actualmente lo ocupa para vincularlo a este trámite tutelar.

Por lo expuesto, dado que la solicitud cumple con los requisitos que señala el artículo 14 del Decreto Ley 2591 de 1991 para admitir, el despacho, RESUELVE Primero. Admitir la acción de tutela interpuesta por el señor Alberto José García Benítez en contra del Tribunal Administrativo del Atlántico y del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico.

Segundo. Denegar la medida cautelar solicitada por la parte accionante. Tercero. Notificar por el medio más expedito y eficaz a los señores presidentes del Tribunal Administrativo del Atlántico y del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, con el fin de que rindan un informe de la Radicado: 11001-03-15-000-2021-05447-00 Accionante: Alberto José García Benítez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 presente tutela y alleguen los documentos que pretendan hacer valer como pruebas, dentro de los tres (3) días siguientes al recibo del respectivo oficio.

Cuarto. REQUERIR al Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico para que certifique si el cargo que ocupaba el accionante ya fue provisto de manera definitiva con la lista de elegibles y, en caso afirmativo informe el nombre de la persona que actualmente lo ocupa para vincularlo a este trámite tutelar. Para lo anterior se le concede el término de tres (3) días siguientes al recibo del respectivo oficio.

Quinto. Con el valor que le asigne la ley ténganse como pruebas las documentales aportadas por el accionante. Sexto. Oficiar a la Presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico para que informe si a la fecha existen vacantes en el cargo de profesional universitario grado 12 en los Centros de Servicios y Oficinas de Apoyo de los Juzgados Administrativos y Civiles del Circuito de Barranquilla y en cuáles de ellos ya se remitieron listas de elegibles para proveerlos.

Séptimo. Notificar por el medio más expedito y eficaz esta decisión a la parte actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado