CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2018-00592-01 (3486-2020) Demandante: SOLEDAD ATEHORTUA RODRÍGUEZ Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Tema: Reconocimiento indemnización sustitutiva.

Pensión de jubilación otorgada con anterioridad por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Improcedente por incompatibilidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-70-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Soledad Atehortua Rodríguez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad de las Resoluciones SUB151123 del 8 de junio de 2018, SUB206005 del 2 de agosto de 2018 y DIR15008 del 14 de agosto de 2018, mediante las cuales se negó el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones reconocer y pagar a favor de la señora Soledad Atehortua Rodríguez la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la que tiene derecho por los aportes realizados durante el período comprendido entre el 10 de febrero de 1978 y el 30 de julio de 1996, para una suma total de $64.720.151,54.

Que se efectúen los ajustes de valor a que haya lugar con ocasión de la disminución del poder adquisitivo del salario y demás emolumentos, de conformidad con el artículo 192 del CPACA y con base en la variación del índice de precios al consumidor. Ordenar el desembolso de los intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta por el tiempo que transcurra hasta que se cumpla la totalidad de la condena.

Fundamentos fácticos relevantes La señora Soledad Atehortua Rodríguez inició su vida laboral a partir del 10 de febrero de 1978 y efectuó sus cotizaciones a pensión ante el extinto ISS (hoy Colpensiones) hasta el 30 de julio de 1996. Desde el 1.º de agosto de 1996 la demandante fue nombrada como docente al servicio del municipio de Suárez, Tolima; ello hasta el 30 de mayo de 2003 cuando fue incorporada en la planta global de la Secretaría de Educación del mentado departamento.

Los aportes a pensión durante dicho interregno se realizaron ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Mediante Resolución 1529 del 16 de marzo de 2017 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio regional Tolima le reconoció una pensión de jubilación a la libelista, por haber alcanzado el estatus pensional el 4 de julio de 2016, cuyo pago estaría a cargo de la Fiduprevisora S.A. La parte activa radicó solicitud ante Colpenisones con el fin de que le fuera otorgada la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual fue desatada de manera desfavorable con la expedición de la Resolución SUB151123 del 8 de junio de 2018.

Contra la anterior decisión se interpusieron los recursos de reposición y apelación, que se resolvieron negativamente a través de las Resoluciones SUB206005 del 2 de agosto y DIR15008 del 14 de agosto, ambas de 2018, y en consecuencia, confirmaron en todas sus partes el acto administrativo recurrido. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 8 de julio de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Colpensiones propuso las siguientes excepciones: i. Incompatibilidad de la pensión de jubilación y la indemnización sustitutiva de la pensión, ii. Prescripción genérica (Fls. 73-75).

La excepción de Incompatibilidad de la pensión de jubilación y la indemnización sustitutiva de la pensión tiene relación directa con el contenido dogmático y práctico de la teoría del caso que ha planteado la parte demandante, por ello su análisis se realizará al momento de decidir el fondo de la controversia. En cuanto a la excepción de prescripción esta se decidirá con el fondo del asunto, toda vez que primero es necesario determinar si la parte actora tiene derecho a lo pretendido. […]» (Cursiva del texto original.

Folio 87 vuelto y en cd obrante a folio 86). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] el presente proceso se contrae en determinar para el caso concreto si la demandante tiene derecho a que Colpensiones le reconozca la indemnización sustitutiva con base en los aportes realizados entre el 10/02/1978 y el 30/07/1996, al igual que los ajustes de valor a que haya lugar.

La conclusión determinará si se encuentran afectados de nulidad los actos administrativos contenidos en las Resoluciones SUB 151123 del 8 de junio de 2018, SUB 206005 del 2 de agosto de 2018 y DIR 15008 del 14 de agosto de 2018, que negaron lo pretendido.» (Folio 88 y cd que reposa a folio 86). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 14 de agosto de 2020, en la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Efectuó un recuento normativo sobre la figura de la indemnización sustitutiva, para puntualizar que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 la previó con el fin de reconocerla al trabajador que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, no hubiere cotizado el mínimo de semanas exigidas para ello.

En este punto agregó que el artículo 6.º del Decreto 1730 de 2001 previó la incompatibilidad entre la referida indemnización y las pensiones de vejez e invalidez. En cuanto al sub examine, realizó una valoración de los elementos probatorios arrimados al plenario para concluir que la señora Soledad Atehortua Rodríguez no tiene derecho a que le sea reconocida la indemnización sustitutiva instada, por cuanto en la actualidad disfruta de una pensión de jubilación que le fue otorgada por parte del FOMAG mediante Resolución 1529 del 16 de marzo de 2017, en una mesada de $2.341.502.

Manifestó que para el caso de la demandante, su beneficio pensional se obtuvo con ocasión de tiempos laborados en varias entidades de derecho público y como docente municipal, desde el 4 de julio de 1996, por lo que tenía derecho al cómputo de los períodos demandados para la obtención de su pensión de vejez. Lo anterior se acompasa con lo preceptuado por el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, el cual permitió la acumulación de los aportes que se hubieren efectuado ante el FOMAG y otro fondo o administradora de pensiones.

Finalmente, condenó en costas a la parte activa por resultar vencida en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de alzada contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada. Al respecto, indicó que la pensión de jubilación otorgada a la señora Atehortua Rodríguez fue en atención de sus servicios prestados como docente, esto es, bajo un régimen especial que cobijaba su situación jurídica, por lo que es evidente que no existe incompatibilidad con la indemnización sustitutiva que se depreca.

Bajo dicha intelección, estimó que los tiempos cotizados durante el 10 de febrero de 1978 y el 30 de julio de 1996 deben ser reembolsados en su favor, habida cuenta que fueron aportes efectuados al extinto ISS y la pensión de jubilación fue concedida por el FOMAG en virtud del ejercicio de su labor docente. Manifestó que, de no hacerse así, la autoridad demandada incurriría en un enriquecimiento sin causa, al haber hecho parte esos dineros de un ahorro del trabajador, cuya facultad de disfrute recae exclusivamente sobre él. Por último, solicitó revocar la condena en costas de primera instancia al considerar que la sola denegación de las pretensiones no implica la imposición de dicha carga, pues para su procedencia deben estudiarse aspectos como la mala fe.

Al respecto, citó sendas providencias emitidas por el Consejo de Estado en las cuales se desarrolló la tesis planteada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones: indicó que resulta improcedente acceder a las pretensiones de la demandante tendientes al reconocimiento de una indemnización sustitutiva, bajo el estimado que en la actualidad tiene activa una pensión de jubilación que le fue otorgada por parte del FOMAG.

Para fundamentar su postura, se remitió al artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que prohibió percibir de manera simultánea más de una erogación proveniente del tesoro público. La parte demandante y el Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 167. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo lo interpuso la parte demandante. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: ¿La señora Soledad Atehortua Rodríguez cumple con los requisitos previstos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005 para ser beneficiaria de la indemnización sustitutiva, por los aportes efectuados ante Colpensiones entre 10 de febrero de 1978 y el 30 de julio de 1996? ¿Procede la condena en costas a la parte demandante en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿La señora Soledad Atehortua Rodríguez cumple con los requisitos previstos en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005 para ser beneficiaria de la indemnización sustitutiva, por los aportes efectuados ante Colpensiones entre 10 de febrero de 1978 y el 30 de julio de 1996? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho a la indemnización sustitutiva prevista en el régimen general de pensiones y sus normas concordantes, conforme se explica a continuación. Régimen legal de la indemnización sustitutiva por vejez La pensión de vejez tiene por objeto garantizar a una persona que cumple con los criterios previstos por ley, su retiro de la vida laboral sin que ello implique la suspensión de sus ingresos ni afecte su calidad de vida y la de su familia.

No obstante, en aquellos eventos en que el afiliado no cumpla con los requisitos para acceder a la prestación en mención, tiene derecho a una indemnización sustitutiva para cubrir dicha contingencia. En efecto, la Ley 100 de 1993 reguló la indemnización sustitutiva de la pensión, como una prestación a la que tiene derecho una persona afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando se presenta una situación que le impide consolidar el derecho pensional.

El artículo 37 ibidem, definió dicha indemnización frente a la pensión de vejez, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.» De acuerdo con la norma en cita, la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o recuperar los aportes efectuados durante el período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión. La disposición transcrita fue reglamentada a través del Decreto 1730 de 2001 en los siguientes términos: «Artículo 1.- Causación del derecho.

Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando [***con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones] se presente una de las siguientes situaciones: Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993;

Ver art. 39 Ley 100 de 1993 c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios par (sic) que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 46 Ley 100 de 1993 d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

NOTA: El texto subrayado fue declaro NULO por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, sentencia del 24 de julio de 2017, Rad. No. 11001-03-25-000-2010-00279-00(2292-10). […]». Conforme a lo anterior, se observa que esta norma previó que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en tres situaciones: i) como sustitutiva de la pensión de vejez o, ii) de la pensión de invalidez o, iii) de la pensión de sobrevivientes, de la Ley 100 de 1993 y, en el artículo 1.º, exigió que los eventos antes mencionados deben ocurrir «con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.» Sin embargo, la aludida exigencia fue declarada nula por el Consejo de Estado a través de sentencia de 14 de mayo de 2005, con fundamento en las siguientes razones: «[…] En efecto, el hecho de que haya limitado la norma reglamentaria la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez sólo al hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se cumplan la totalidad de los requisitos enlistados en el precitado literal (edad, retiro del servicio y manifestación de la imposibilidad de seguir cotizando al sistema) no permitiría que tal prestación se reconozca a los afiliados al sistema de prima media con prestación definida afiliados a una administradora de este régimen, que habiendo cumplido la edad bajo el régimen anterior se retiren del servicio bajo su vigencia, sin el número de semanas exigidas para tener derecho a la prestación y declaren su imposibilidad de seguir cotizando al sistema. […] Es cierto que la opción de la indemnización sustitutiva de la pensión por vejez en la legislación anterior a la Ley 100 de 1993 sólo existía para los afiliados al ISS; sin embargo la nueva figura creada en la ley 100 cobija tanto a dichos afiliados como a los de una administradora diferente al ISS, pues no sería razonable y violaría el derecho a la igualdad que los afiliados a una administradora del régimen de prima media con prestación definida, diferentes a éste, por el hecho de serlo, no les sea permitido, si se dan las condiciones que la misma Ley establece en su artículo 37, acceder a la prestación, pretextando la falta de tal beneficio en el régimen anterior que los gobernaba. […] Es un principio de derecho incuestionable que las leyes rigen hacia el futuro, por lo que una lectura ligera y desprevenida de la frase acusada de la norma reglamentaria daría como resultado una conformidad con las previsiones de la ley reglamentada, sin embargo, haciendo un estudio a fondo de la especificidad de categorías de afiliados y su derecho a escoger la norma más favorable, lleva a la Sala a ser cuidadosa en su examen, por lo que la limitación en cuanto al cumplimiento de la edad que trae la norma acusada, dejaría por fuera a algunos afiliados que no obstante pertenecer al sistema, pues a la entrada de la vigencia de la ley ingresaron a éste como afiliados forzosos, es decir cotizaron a dicho régimen bajo las previsiones de la ley y se dieron los supuestos que ellas contemplan, retiro del servicio e imposibilidad de seguir cotizando, quedarían privados de ese beneficio, cuando ello no fue el querer del legislador. […]» En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional al precisar: «[…] En relación con la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a fin de hacer efectiva la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en aquellos casos en que los aportes al sistema se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, la Corte Constitucional ha reiterado que esta normatividad es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional y a todas aquellas situaciones que al momento de su expedición no se hubieren consolidado.

Así lo sostuvo en sentencia T-850 de 2008, al indicar: “El derecho a reclamar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se encuentra en cabeza de aquellas personas que, independientemente de haber estado afiliadas al Sistema Integral de Seguridad Social en el momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 pero que habiendo cumplido con la edad para reclamar la pensión, no cuenten con el número de semanas cotizadas para acceder a dicha prestación. Además las entidades de previsión social a las que en algún momento cotizó el accionante, deben reconocer y pagar la indemnización so pena de que se incurra en un enriquecimiento sin causa”.

Así pues, es inválida cualquier interpretación restrictiva en la cual se establezca como requisito adicional para acceder a la indemnización sustitutiva que el afiliado haya cotizado al sistema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o que al momento de la desvinculación del trabajador éste haya cumplido con la edad exigida para acceder a la pensión de vejez, pues ello (i) contradice de manera directa los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, (ii) propicia un enriquecimiento sin causa de la entidad a la cual se efectuaron los aportes y (iii) vulnera el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, expresamente previsto en el artículo 53 superior. […]».

De acuerdo con el anterior marco normativo y jurisprudencial, es dable colegir que no se requiere como requisito para tener derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión, que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con el requisito de la edad con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, pues conforme se anotó, la expresión antes subrayada del artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, fue declarada nula por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Por consiguiente, la Ley 100 de 1993 al cobijar a todos los habitantes del territorio nacional, las normas que regulan lo referente a la indemnización sustitutiva también tienen aplicación en relación con aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios bajo la vigencia de la anterior normativa y cuya situación jurídica no se consolidó en aplicación de normas precedentes.

Por tanto, es viable conceder la indemnización sustitutiva con el cómputo de las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado. En efecto, como se estudió en precedencia, acorde con lo regulado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1730 de 2001, la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y manifiesta su imposibilidad de continuar con las cotizaciones.

En el mismo sentido, el artículo 1.º del Decreto 4640 de 2005 preceptúo: «Artículo 1°. Modifícase el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001 el cual quedará así: "Artículo 1°. Causación del derecho. Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando los afiliados al Sistema General de Pensiones estén en una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; […]».

(Subrayas de la Sala). Por su parte, el artículo 6.º del Decreto 1730 de 2001 previó: «ARTICULO 6º-Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.» (Resaltado fuera de texto).

Conforme a lo esbozado en precedencia, es claro que la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante ha cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a esta y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando. Lo anterior, justamente porque dicha indemnización tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos establecidos por la ley (edad, capital o tiempo) para adquirir el estatus de pensionado, a fin de que puedan acceder a la devolución de dineros aportados al sistema.

Por consiguiente, carecería de viabilidad jurídica el reconocer de manera paralela una indemnización sustitutiva al trabajador que hubiere alcanzado la totalidad de los requisitos para hacerse beneficiario de una pensión de vejez y que, en efecto, se le haya otorgado dicho beneficio prestacional. Ello precisamente porque desdibujaría la naturaleza de la primera de las mentadas figuras, en cuanto fue creada exclusivamente para aquellas personas que no llegaran a reunir las exigencias contempladas por el legislador para pensionarse, en procura de que los aportes realizados durante su vida laboral activa se devuelvan bajo el ahorro que implicó durante todos los años de servicio.

Aplicados los anteriores razonamientos al presente caso, se observa lo siguiente: Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Soledad Atehortua Rodríguez, de la cual se desprende que nació el 9 de febrero de 1958 (folio 4). Resolución 1529 del 16 de marzo de 2017 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima en representación del FOMAG, que otorgó una pensión de jubilación a la libelista, en una cuantía inicial de $2.341.502, efectiva a partir del 5 de julio del citado año, conforme se indica: «[…] Que de los anteriores documentos se estableció: Que nació el: 09-02-1958 Que ingresó el: 04-07-1996 Fecha de status: 04-07-2016 Que adquirió el estatus de jubilado el 04-07-2016, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Que el valor de la pensión está calculado en la suma de $2.341.502,oo, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio en la fecha que adquirió el estatus.

Que el (los) beneficiario(s) de esta prestación económica tienen derecho a que se les reajuste su pensión en armonía con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, Artículo 180 Ley 115 de 1994. Que son disposiciones aplicables entre otras la Ley 91/89, Ley 33/85, Ley 6ª de 1945, Ley 71 de 1988, Decreto 3752 de 2003 y Actas del Manual Unificado para el reconocimiento de Prestaciones del Fondo […]» (Folios 27 a 28).

Petición que data del 25 de mayo de 2018, en la cual la demandante solicitó a la autoridad demandada el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la señora Atehortua Rodríguez, en virtud de las más de 1.220 semanas cotizadas en el período comprendido entre el 10 de febrero de 1978 y el 30 de mayo de 2003 (folios 17 a 26).

Resolución SUB151123 del 8 de junio de 2018, por medio de la cual Colpensiones negó el anterior requerimiento, bajo las siguientes consideraciones: «[…] Que revisado el Sistema Integral de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se registra que la señora ATEHORTUA RODRIGUEZ SOLEDAD, identificado(a) con CC 20,621,220, goza de una pensión de Jubilación otorgada por parte del FONDO NACIONAL DEL MAGISTERIO y en estado activo. […] Que las normas constitucionales y legales citadas son claras en determinar que por mandato expreso nadie puede devengar o desempeñar más de un empleo público NI RECIBIR MÁS DE UNA ASIGNACIÓN QUE PROVENGA DEL TESORO PÚBLICO. […] En este orden de ideas al verificarse que la señora ATEHORTUA RODRIGUEZ SOLEDAD ya identificada, adquirió el status de jubilado el 05 de julio de 2017, la pensión de jubilación reconocida por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO resulta incompatible con la Indemnización Sustitutiva de la pensión de vejez que se encuentra solicitando, toda vez que la pensión fue reconocida en vigencia de la ley 812 de 2003. […]».

(Mayúsculas conforme a la transcripción. Folios 6 a 9). Resoluciones SUB206005 del 2 de agosto (folios 10 a 13) y DIR15008 del 14 de agosto (folios 14 a 15), ambas de 2018, que desataron de manera negativa unos recursos de reposición y de apelación, respectivamente, contra el precitado acto administrativo. Al respecto, el acto administrativo que data del 14 de agosto de 2018 puntualizó lo siguiente: «[…] Por lo anterior, se informa al peticionario que no es procedente acceder a su pretensiones (sic) toda vez que se evidenció que cuenta con una pensión de jubilación con el MAGISTERIO, es así que resulta incompatible por lo mencionado anteriormente sin embargo los aportes que se efectuaron a esta entidad serán utilizados para el financiamiento de la pensión que ya está reconocida es decir la pensión de jubilación reconocida por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL ANTIOQUIA. […] Por lo mencionado anteriormente esta Dirección procede a negar las pretensiones solicitadas toda vez que resulta incompatible la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez solicitada con la pensión de jubilación que devenga es así que la resolución incoada se encuentra conforme a derecho. […]».

(Mayúsculas y negritas del texto). Reporte de semanas de cotizaciones emitido por Colpensiones, del cual se observa que la demandante fue afiliada a dicho ente de previsión (antes ISS) desde el 10 de febrero de 1978 y que efectuó sus cotizaciones con destino a pensión hasta el 31 de marzo de 2003; para un total de 1.205,29 semanas de aportes (folio 32).

Lo anterior, así: Visto lo anterior, reitera la Subsección que la jurisprudencia ha sido enfática al afirmar que el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, así como sus normas reglamentarias, sobre indemnización sustitutiva, solo exige que la persona haya alcanzado la edad de jubilación sin cumplir las semanas necesarias para acceder al derecho pensional, pues sería un desatino que, al no obtener el beneficio esperado, éste se sustituya con otra figura que refleje el esfuerzo realizado.

Pues bien, de la relación probatoria que precede, se encuentra que la señora Soledad Atehortua Rodríguez es beneficiaria de una pensión de jubilación desde el año 2017, la cual fue reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en atención a que cumplió 50 años de edad y 20 años de servicios como docente. En este orden de ideas, acorde con los hechos probados y la normativa analizada, es claro entonces, que la ley estudiada prevé el reconocimiento de la indemnización sustitutiva siempre y cuando no se acrediten los requisitos exigidos por la ley para el otorgamiento de la pensión de vejez, motivo por el cual al ser la libelista beneficiaria de dicha prestación, no es procedente el reconocimiento la indemnización instada.

Pues conforme se expuso líneas atrás, en casos como el concreto, en los cuales el trabajador ha reunido los requisitos para pensionarse y ya le ha sido concedido una pensión de jubilación, se configura la prohibición legal de otorgar en su favor una indemnización sustitutiva, pues ello implicaría un desconocimiento a la intención del legislador al crear la figura en mención, la cual no es otra que la de indemnizar al empleado afiliado al sistema de seguridad social y devolverle una suma de dinero que le permita compensar la falta de mesada pensional.

Asimismo, no es de recibo para esta Sala el argumento expuesto por la apelante en el sentido de que se debe dar otra interpretación al citado artículo 37, respecto al tiempo durante el cual aportó que no fue incluido para el reconocimiento de la pensión y el cual debe ser reembolsado, toda vez que, como quedó analizado en precedencia, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos establecidos por la ley, es decir, edad, capital o tiempo, para adquirir el estatus de pensionado, lo cual significa que es de carácter supletoria para los casos en que no se alcanza el derecho a la pensión de vejez.

Empero, tal circunstancia no ocurre en el sub lite, por cuanto quedó demostrado que la demandante cumplió los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de vejez y en efecto esta le fue reconocida por parte del FOMAG. Bajo este entendido, es claro que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que estos constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión y en el caso de marras con ocasión de que la señora Atehortua Rodríguez ya goza de una pensión de vejez, se torna improcedente el otorgamiento de la indemnización sustitutiva, así dichos aportes, se reitera, no hayan sido tenidos en cuenta como base para la liquidación del derecho a la citada pensión. Finalmente, respecto a la inconformidad esbozada en la alzada referente al enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad demandada al omitir la devolución de los aportes aquí reclamados, la Subsección considera que dentro del sistema general de seguridad social en pensiones y en virtud del principio de solidaridad, los afiliados están en la obligación de efectuar las cotizaciones pertinentes para el sostenimiento de este.

En efecto, esta Subsección ha desarrollado idéntica postura en casos con contornos similares al presente, en los cuales se configuraba la improcedencia de una indemnización sustitutiva con ocasión del reconocimiento previo de una pensión de jubilación a favor del solicitante. Al respecto, en la providencia del 22 de julio de 2021, se expuso: «[…] Ahora bien, tampoco es procedente el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, por cuanto, como se advirtió en el capítulo precedente, de esta prerrogativa dispone todo trabajador oficial que se encuentre en la imposibilidad de continuar efectuando cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y no haya alcanzado el mínimo de semanas requerido para acceder al reconocimiento pensional.

Lo anterior, por cuanto el propósito de la norma es garantizar el mínimo vital del trabajador que alcanza la edad de retiro forzoso, pero no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el régimen pensional del cual es beneficiario. Sin embargo, como está claro, el señor García Sarmiento ya era beneficiario de una pensión de jubilación –aquella reconocida por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia– lo que impide que se acceda a la pretensión subsidiaria tendiente a otorgarle la indemnización sustitutiva, en atención a lo señalado en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, que indica: Artículo 6.º Incompatibilidad.

Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto. [Resalta la Sala].

En efecto, esta Sala ha señalado que la incompatibilidad planteada en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 debe interpretarse «como una imposibilidad en torno a los aportes del sistema para que no lleguen a financiar dos prestaciones simultáneamente», razón suficiente para negar esta pretensión. […]». (Negritas del texto original). En virtud de lo expuesto, es claro que el derecho pensional surge de los aportes que el empleado ha realizado en las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que las referidas cotizaciones constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión y, en el sub lite, con ocasión de que la libelista ya goza de una pensión de jubilación, es improcedente la indemnización sustitutiva.

En conclusión: en el presente caso no se demostró el cumplimiento de los requisitos regulados en la Ley 100 de 1993 así como en los Decretos 1730 de 2001 y 4640 de 2005, para reconocer a la señora Soledad Atehortua Rodríguez la indemnización sustitutiva, en la medida que a la demandante ya le fue otorgada una pensión de vejez por parte del FOMAG, con ocasión a los tiempos laborados como docente en el sector oficial.

Segundo problema jurídico ¿Procede la condena en costas a la parte demandante en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: la condena en costas por parte del a quo en contra de la parte demandante es procedente, en atención a que resultó vencida en primera instancia, es decir, no prosperaron las pretensiones de la demanda.

De la condena en costas y agencias en derecho Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en los siguientes términos: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 ordinal 8.º de la ley 1123 de 2007.

Ahora bien, en anteriores oportunidades y en materia de condena en costas, la Subsección A sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla, o no. Sin embargo, esta Subsección a través de la sentencia de 7 de abril de 2016 dentro del proceso radicado bajo el número 15001-23-33-000-2012-00162-01, número interno 4492 de 2013, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

En dicha oportunidad concluyó lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo»–CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Asimismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el presente caso, el a quo condenó en costas a la parte vencida, es decir a la parte demandante. Ahora bien, en el presente asunto se promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva, en ese sentido, la parte demandante resultó vencida, pues en primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, por lo tanto, no es de recibo el argumento de la apelante según el cual no procedía la condena en costas porque actuó de buena fe y sin temeridad.

No obstante lo anterior, se observa que la condena en costas realizada por el a quo, se efectuó dando aplicación al artículo 365 del Código General del Proceso y la Ley 1437 de 2011, es decir, que se ordenó la condena en constas en atención a que la nulidiscente fue vencida en el proceso, pues no prosperaron las pretensiones de la demanda, sin que sea necesario y mucho menos relevante como quedó estudiado en precedencia, si la parte actuó de mala fe o con temeridad.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada en el sentido que accedió a las pretensiones de la demanda, habida cuenta que no prosperaron los argumentos de la impugnación vertical presentada por la parte demandada. De la condena en costas Conforme a las consideraciones expuestas en el acápite anterior, en el presente caso se condenará en costas la señora Soledad Atehortua Rodríguez, en la medida que conforme al ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en esta instancia y la parte demandada presentó alegatos de conclusión en sede de apelación ante esta Corporación. Las costas se liquidarán por el a quo conforme al artículo 366 del ejusdem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 14 de agosto de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que negó las pretensiones de la demanda en el proceso que en ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho promovió la señora Soledad Atehortua Rodríguez contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente