CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Demandante: Ricardo Ignacio Vélez Benedetti Demandado: Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores Tema: Reliquidación de cesantías de funcionario que prestó sus servicios en el exterior y pago de sanción moratoria Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 3 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 9 a 35). El señor Ricardo Ignacio Vélez Benedetti, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la «[…] nulidad del Oficio S-DITH-16-084712 del 15 de [s]eptiembre de 2016 suscrito por la [d]irectora de [t]alento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores mediante el cual se dio respuesta al [d]erecho de [p]etición elevado por el demandante el 25 de [a]gosto de 2016 […]» (sic). A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a pagar (i) «[…] las cesantías a que [el actor] tiene derecho, como consecuencia de su vinculación como funcionario […] durante el tiempo que laboró en el servicio exterior entre el 8 de [a]gosto de 2003 [y] […] el 30 de [a]gosto de 2006, [c]uyas cesantías anuales deben ser liquidadas con base en el SALARIO REALMENTE DEVENGADO […] EN PLANTA EXTERNA, y no con el equivalente a un cargo en planta interna» (sic);
(ii) «[…] un interés moratorio mensual del 2% [s]obre cada una de las sumas dejadas de pagar por los conceptos anteriormente relacionados, liquidados a la tasa máxima legal [l]o que corresponde a la sanción mínima por no haber efectuado al Fondo 2 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores Nacional del Ahorro, en su oportunidad legal, anualmente y la liquidación definitiva, con el pago del valor de las cesantías correspondiente con base en el salario realmente devengado, como está debidamente probado […]» (sic); y (iii) «[…] las sanciones e indemnización moratoria a que tiene derecho, toda vez que el Ministerio no le liquidó ni canceló ni anualmente ni las cesantías definitivas de manera correcta ni oportuna con base en el salario realmente devengado, […] las sumas adeudadas por concepto de prestaciones sociales y especialmente sus cesantías, de acuerdo con la Ley 244 de 1.995 y Ley 1071 de 2.006» (sic).
Todas las anteriores sumas deberán actualizarse. Por último, que se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[…] laboró continuamente para […] el MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, entre el 8 de [a]gosto de 2003 […] [y] el 30 de [a]gosto de 2006 […]» (sic); empero, este «[…] no cumplió ni en el curso de la relación laboral ni al momento del retiro definitivo del servicio exterior, con su obligación de liquidar las cesantías y demás prestaciones sociales que le correspondían […] con base en el salario realmente devengado, razón por la cual continua en mora» (sic).
Que el 25 de agosto de 2016 reclamó de esa cartera «[…] la reliquidación de las cesantías[,] […] intereses moratorios del 2% mensual[,] la indemnización moratoria de acuerdo con la Ley 244 de 1.995, Ley 1071 de 2.006, […] [y] los aportes al [s]istema de [s]eguridad [s]ocial en [s]alud y [p]ensiones, todo con base en el salario realmente devengado y los topes máximos autorizados por la ley» (sic), lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 93 y 94 de la Constitución Política; 17 (letra a) de la Ley 6ª de 1945; 17 y 18 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 244 de 1995; 5, 11 y 12 de la Ley 432 de 1998; 60 y 61 del Decreto 1950 de 1953; 22, 25 y 27 a 30 del Decreto 3118 de 1968; 18 del Decreto 3135 de 1968; 45 del Decreto 1045 de 1978; 14 del Decreto 162 de 1969; 19 del Decreto 1453 de 1998 y 1 del Decreto 4414 de 2004.
Asimismo, las Leyes 640 de 2001, 1071 de 2006, 1285 de 2009 y 1395 de 2010; los Decretos 10 de 1992, 1832 de 1994, 274 de 2000 y 1716 de 2009; y los convenios de la Organización Internacional del Trabajo 87, 95 y 98. Asevera que «[…] las prestaciones sociales y demás emolumentos que se generan en una relación laboral deben cancelarse de acuerdo a lo 3 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores efectivamente devengado, lo que no sucedió aquí, generando con ello absoluta desigualdad, pues mientras a los demás funcionarios de cualquier planta de personal ya sea de otros niveles, se les liquidan estos conceptos conforme a lo que en efecto perciben por su labor, a […] [él] no» (sic).
Que «[…] es abiertamente inconstitucional el comportamiento del Ministerio de Relaciones Exteriores al indicar que el salario base para liquidar las prestaciones […] no es el que a su cargo correspondía sino el de otro señalado ficticio de equivalencia en planta interna». Aduce que «[p]or medio de la [s]entencia C-535 del 24 de mayo de 2005, […] la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 57 del D. L. 10 de 1992, el cual a pesar de que ya había sido derogado por la Ley 100 de 1.993 en sus art 17 y 18, el Ministerio de Relaciones Exteriores continuaba reviviendo sus efectos discriminatorios en los [D]ecretos 111 de 1.995, 1181 de 1.999, […] [y] 274 de 2.000, [y la] Ley 797 de 2.003, todos declarados inexequibles por la […] Corte Constitucional, la que había definido que los aportes y la liquidación de la pensión así mismo las cesantías anuales y definitivas de los funcionarios del Ministerio […] que presten sus servicios en la planta externa, deben hacerse conforme al salario realmente devengado […]» (sic).
Que la demandada «[…] no ha dado cumplimiento […] [al artículo 30 del Decreto 3118 de 1968], ya que […] [el demandante] no ha sido notificad[o] anualmente de la liquidación del auxilio de cesantías a que tiene derecho de conformidad con las normas legales vigentes durante todo el tiempo continuo que existió la relación laboral, hasta el momento de su desvinculación como funcionario del Ministerio, sobre el período comprendido entre el 8 de [a]gosto de 2003 [y] el 30 de [a]gosto de 2006» (sic), con lo que «[…] no le dio la oportunidad de controvertirlas, otorgando los recursos de ley, ni aprovechando para corregir y pagar las cesantías que había dejado de pagar con base en el salario realmente devengado en todos los años que labor[ó] al servicio del Ministerio […], lo que sucede solamente por la vía del [d]erecho de [p]etición presentado, y cuya contestación dio lugar al oficio que aquí se demanda». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 64 a 82).
La accionada, por intermedio de apoderado, contestó el libelo introductorio con oposición a sus súplicas; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás son apreciaciones subjetivas del actor; y su defensa se limitó a la formulación de las excepciones denominadas (i) inepta demanda, (ii) enriquecimiento sin justa causa del demandante, (iii) caducidad, (iv) prescripción del derecho para 4 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores reclamar la reliquidación de las cesantías, (v) aplicabilidad del artículo 57 del Decreto ley 10 de 1992, (vi) irretroactividad de la sentencia C-535 de 2005, (vii) inexistencia de la obligación y especialidad del servicio exterior, (viii) cumplimiento de un deber legal, buena fe de la Administración y aquiescencia del accionante y conocimiento de la existencia de la figura del salario del cargo equivalente en la planta interna como factor de liquidación de las prestaciones sociales; y (ix) improcedencia de pago de la indexación e intereses. 1.6 Providencia apelada (ff. 281 a 295 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), mediante sentencia de 3 de abril de 2020, declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho (sin condena en costas), al considerar que «[…] el Ministerio de Relaciones Exteriores, durante el tiempo en que el demandante prestó sus servicios en el exterior, con anterioridad al año 2004, liquidó y consignó el auxilio de cesantías al Fondo Nacional del Ahorro con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio en la planta interna, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Decreto [l]ey 10 de 1992 que así lo establecía, esto es, sobre un salario inferior al realmente devengado» (sic).
Que «[t]eniendo en cuenta la sentencia de la […] Corte Constitucional C-535 de 2005 debe entenderse que la liquidación de las cesantías de los servidores públicos del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, […] se debe realizar con base en el salario realmente devengado, atendiendo al principio de primacía de la realidad laboral sobre las formalidades, y no sobre un salario inferior que realmente no tiene ninguna equivalencia»; por consiguiente, dicha providencia «[…] habilitó para que aquellos servidores que desempeñaron sus servicios en el exterior, a quienes se les liquidó las cesantías conforme al salario equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitaran la reliquidación de las mismas en defensa de sus derechos».
Precisa que, a pesar de que al demandante le asiste el derecho reclamado, operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva, en la medida en que «[…] se retiró del servicio exterior el 30 de agosto de 2006, por lo tanto, tenía tres años contados a partir de entonces para realizar su reclamación, pero así no lo hizo, puesto que la petición fue realizada solo hasta el 25 de agosto de 2016, cuando ya había prescrito su derecho». 1.7 Recurso de apelación (ff. 298 a 303 vuelto).
El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] nunca recibió 5 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores notificación de alguna decisión en la que se le indicara la forma y pago de sus cesantías correspondientes a cada período laborado en la entidad, lo que se debe a que dichos actos no fueron expedidos, o porque de existir […] nunca le fueron puestos en [su] conocimiento […]», pues «[l]o que realizó la entidad […] fue consignar las sumas que consideraba deber […] mas nunca profirió los actos administrativos en los que estuvieran plasmados los ejercicios realizados, por lo que tampoco los notificó indicando los recursos de ley que procedían […]».
Que «[…] el acto acusado […] no está reviviendo términos que hubiesen sido omitidos por el accionante, por el contrario, sólo hasta dicho oficio existió una manifestación formal del [Ministerio] […] que se refirió al ejercicio de liquidación realizado en los períodos laborados […] lo que evidencia que sólo desde esta manifestación podría empezar a contar el afamado término prescriptivo […]».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido mediante proveído de 16 de septiembre de 2020 (f. 306) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 316), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 10 de febrero de 2022 (f. 318), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por las primeras para insistir en sus planteamientos de demanda, apelación y defensa1.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se configuró el fenómeno jurídico- 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores procesal de la prescripción extintiva del derecho reclamado, como lo concluyó el a quo; o si, por el contrario, al actor le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías como funcionario que prestó servicios en el exterior, con su consecuente sanción moratoria, pues su actuación fue oportuna, como él lo alega. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El Decreto ley 2016 de 1968, en lo atañedero al régimen prestacional de los empleados del Ministerio de Relaciones Exteriores, preceptuaba: Artículo 76.
Las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente estatuto y salvo lo previsto en el artículo 66. Sin embargo, esa norma fue derogada por el Decreto ley 10 de 1992, pero, por medio de su artículo 57, permaneció la regla concerniente a que la liquidación de las prestaciones de dichos empleados debía efectuarse con base en las asignaciones pagadas al cargo equivalente en la planta interna de esa cartera, disposición que, igualmente, fue reemplazada por el artículo 66 del Decreto ley 274 de 2000, así: Liquidación de prestaciones sociales.
Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna. La anterior norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-292 de 20012, bajo el siguiente argumento: Desde este punto de vista queda claro que el Gobierno Nacional, como legislador extraordinario, se excedió en las facultades precisas otorgadas por el Congreso de la República al amparo de lo previsto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución y por ello deviene inconstitucional la expresión “salvo las particularidades 2 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores contempladas en este Decreto” contenida en el artículo 63.
Esto es así porque al establecer que los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al Sistema Integral de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios y normas modificatorias y que ello procede "con las salvedades introducidas en ese Decreto", se crea una excepción y se abre la posibilidad de un régimen especial en materia del sistema de seguridad social aplicable a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular.
Igual consideración debe hacerse en relación con los parágrafos 2, 3 y 4 del mismo artículo y con los artículos 64, 65, 66 y 67 por cuanto todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que, por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de facultades.
En efecto, cuando se hacen regulaciones específicas relacionadas con el régimen de seguridad social de esos funcionarios, cuando se establecen las condiciones en que debe operar la prestación asistencial en el exterior, cuando se determinan bases de cotización y de liquidación de prestaciones sociales y cuando se determinan promedios para la realización de pagos a funcionarios, el Gobierno Nacional está ejerciendo una facultad que no le fue concedida y que el Congreso no podía delegarle en cuanto se trata de un espacio que está supeditado al despliegue de su propia capacidad legislativa.
De igual modo, ese alto Tribunal Constitucional, mediante fallo C-535 de 20053, declaró inexequible el artículo 57 del Decreto ley 10 de 1992, con fundamento en: 17- Para la Corte, la norma establece un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, pues permite que la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sea calculada de manera distinta a la del resto de servidores públicos.
En efecto, mientras que la regla general es que la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna.
Es indiscutible entonces que la disposición que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es 3 Ibidem. 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social.
Obviamente la norma crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado, o una buena parte de éste, del cálculo del monto de la pensión. […] El Ministerio de Relaciones Exteriores se opone a la declaratoria de inexequibilidad argumentando que el régimen legal diferenciado que se consagra respecto de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se justifica por la necesidad de adecuar los ingresos de tales servidores al costo de vida de los países en los que cumplen sus funciones.
Para la Corte, como se ha visto, ese tratamiento no está justificado pues implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario inferior que no le corresponde.
Esta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones. En tal sentido, de acuerdo con los referidos pronunciamientos, a pesar de que en otrora se admitió que el Ministerio de Relaciones Exteriores liquidara las prestaciones de sus empleados que laboraban en el exterior con lo sufragado en un cargo equivalente en su planta interna, ello atentaba contra el derecho a la igualdad, motivo por el que esos emolumentos debían calcularse con base en los ingresos reales.
Sin perjuicio de lo anterior, resulta necesario precisar que frente a que las mencionadas sentencias de constitucionalidad, al no haber sido modulado su contenido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 19964, sus efectos deben entenderse hacía el futuro, motivo por el que las actuaciones 4 «Artículo 45. Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control judicial de constitucionalidad.
Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario». 9 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores anteriores a su expedición adquirieron firmeza. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Decreto 1531 de 6 de junio de 2003 (f. 213), expedido por la Ministra de Relaciones Exteriores, por medio del cual nombró al actor como ministro consejero, grado ocupacional 5 EX, en la misión permanente de Colombia ante la Oficina de las Naciones Unidas y de los Organismos Internacionales (ONU) con sede en Ginebra (Suiza), cargo del que tomó posesión el 8 de agosto siguiente (f. 214). b) Decreto 1690 de 30 de mayo de 2006 (f. 215), proferido por la funcionaria anterior, con el cual se designó a la señora Martha Irma Alarcón López como reemplazo del demandante en el mencionado empleo. c) Escrito de 25 de agosto de 2016 (ff. 44 a 51), con el que el accionante reclama de la demandada la reliquidación de sus cesantías con base en lo recibido como empleado de la planta externa y no con su equivalente en la interna, negada por medio del acto acusado (ff. 41 a 43 vuelto). d) Certificación de 4 de mayo de 2018 (f. 156), firmada por el coordinador de nómina y prestaciones del ente demandado, según el cual el actor estuvo vinculado desde el 8 de agosto de 2003 hasta el 30 de agosto de 2006 e indica su asignación básica mensual en dólares en ese período laboral. e) Certificación de 9 de mayo de 2018 (f. 157), emitida por el funcionario antes indicado, que da cuenta, entre otros aspectos, de que «[…] las prestaciones sociales de los empleados del [s]ervicio [e]xterior se liquidaban y pagaban con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio […]».
Además, esa cartera «[…] en cumplimiento de la [s]entencia C-173 de 2004 y el Decreto 4414 de 2004, a partir del año 2004, empezó a liquidar y pagar el auxilio de cesantías tomando como base el salario devengado en divisas extranjeras». f) Certificación de 29 de agosto de 2018 (f. 183), firmada por la jefe de la división de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, conforme a la cual el demandante estuvo afiliado del 8 de agosto de 2003 al 1º. de septiembre de 10 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores 2006.
Este documento está acompañado del extracto individual de dicha prestación (ff. 184 y 185) y las órdenes de pago 616084 y 617988 (ff. 186 y 187), de los que se evidencian los retiros de 15 y 21 de noviembre de 2006, para quedar con saldo en cero. De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el accionante laboró como ministro consejero, grado ocupacional 5 EX, en la misión permanente de Colombia ante la Oficina de las Naciones Unidas y de los Organismos Internacionales (ONU) con sede en Ginebra (Suiza), desde el 8 de agosto de 2003 hasta el 30 de agosto de 2006;
(ii) sus cesantías definitivas fueron liquidadas conforme a lo devengado en un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio accionado, y no con lo realmente devengado en el exterior, según consignación realizada a su cuenta individual en el Fondo Nacional del Ahorro, la que fue desocupada el 22 de noviembre de 2006; y (iii) el 25 de agosto de 2016 reclamó de la demandada la reliquidación de su prestación, negada con el acto acusado.
Con ocasión de la anterior decisión, el accionante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, pues este encontró configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que no era dable adoptar esa decisión en la medida en que no existió un acto administrativo de liquidación de sus cesantías y, de haberlo, este no le fue notificado, por lo que el término prescriptivo debe contabilizarse desde la expedición del acto acusado, pues fue a través de él con el que se logró un pronunciamiento de la Administración sobre tal liquidación. Lo primero que esta Sala debe advertir es que la génesis de la reclamación del demandante para una eventual reliquidación de sus cesantías son las sentencias C-292 de 2001 y C-535 de 2005, con las cuales la Corte Constitucional declaró inexequibles, en su orden, los artículos 66 del Decreto 274 de 2000 y 57 del Decreto 10 de 1992 y, en tal sentido, a los empleados de la planta externa del Ministerio accionado les surgió el derecho a que sus cesantías fueran calculadas con fundamento en lo realmente devengado y no como lo había realizado esa cartera, esto es, frente a un cargo equivalente en la planta interna; por tanto, en principio, a aquel le asiste el derecho a la reliquidación reclamada habida cuenta de que está acreditado que se calculó la prestación con base en las normas que con posterioridad salieron del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, en lo atañedero a la contabilización del término prescriptivo, de 11 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores acuerdo con la sentencia de unificación de 25 de agosto de 20165, frente a las cesantías anualizadas no opera ese fenómeno, siempre que permanezca el vínculo laboral, pero no ocurre lo mismo con las definitivas, para las que sí existe la carga de reclamarlas dentro del plazo previsto en los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1869 de 1969, respectivamente, es decir, dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la obligación se hizo exigible.
Para el caso sub examine, se impone analizar cuál es el punto de partida para el conteo de dicho término o desde cuándo se hizo exigible esa obligación, lo que comporta el motivo de alzada, pues, se recuerda, el Tribunal de instancia declaró configurado el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción extintiva del derecho. En lo referente al conocimiento que tuvo el actor sobre la liquidación de sus cesantías (lo que resultará determinante para acceder a sus argumentos de alzada), del expediente se extrae que el 17 de febrero de 2004, 14 de febrero de 2005 y 15 de febrero de 2006 le fueron consignadas en su cuenta del Fondo Nacional del Ahorro sus cesantías anualizadas causadas, en su orden, durante 2003, 2004 y 2005; de igual modo, el 20 de noviembre de 2006 se le depositaron las definitivas.
Asimismo, se evidencia que el 21 de noviembre de dicha anualidad se retiró en su totalidad tal prestación6, con lo que se presume, sin lugar a dudas, que sabía su valor. Empero, esta Sala reconoce que es cierto que no existe un acto administrativo de liquidación, sino solo el extracto y las órdenes de pago, a pesar de que ello no le resta importancia a que supo sobre su valor y dispuso de él. En un caso de similar base fáctica, esta subsección7 discurrió así: […] si […] está alegando que el acto debe ser comunicado, se le debe recordar que […] está afiliado al FNA y hay una regulación expresa para que el empleador consigne las cesantías, lo cual, una vez efectuado, el ente previsional le informa cuánto se le consignó. En consecuencia, no se requería la notificación del acto de liquidación, esto es, el documento donde se liquidó, porque ya con la consignación del valor tuvo conocimiento, y si pretendía un valor mayor y si conocía que debía liquidarse en divisas y no en pesos colombianos, debió haberlo reclamado oportunamente y teniendo en 5 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2 6 de 2016. 6 La información sobre las consignaciones y retiro de las cesantías anualizadas y definitivas está contenida en el extracto visible en los folios 184 y 185. 7 Sentencia de 1º. de marzo de 2018, expediente 25000-23-25-000-2012-00956-01 (1658-16). 12 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores cuenta que cada cesantía es anualizada y en especial que […] fue objeto de liquidación definitiva por retiro del servicio En tal entendimiento, no le asiste razón sobre el argumento concerniente a una eventual irregularidad que podría generar que la contabilización del término prescriptivo debía hacerse desde la expedición del acto acusado, como pasará a explicarse.
La expedición de la sentencia C-535 de 2005 comportó un hecho nuevo que creó una expectativa al demandante frente a su derecho, porque la liquidación de sus cesantías debía realizarse con base en el salario realmente devengado y no con el equivalente en la planta interna de la accionada. Esa decisión quedó ejecutoriada el 18 de julio siguiente, por lo que es ese, y no otro, el inicio de la contabilización del plazo con que contaba para acudir a la Administración con la finalidad de hacerlo efectivo.
No obstante, tal como está probado, la reclamación se presentó el 25 de agosto de 2016, es decir, luego de haber trascurrido más de 10 años y, por ende, resulta acertada la actuación del a quo al haber declarado configurado el fenómeno prescriptivo, pues no se cuenta con ninguna explicación que justifique por qué, si la sentencia C-535 de 2005 quedó ejecutoriada el 18 de julio de esa anualidad, se haya esperado tantos años para deprecar el derecho que surgió de dicho pronunciamiento.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase la sentencia de 3 de abril de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho dentro del proceso incoado por el señor Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores, por las razones expuestas en la parte 13 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00301-01 (3261-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ricardo Ignacio Vélez Benedetti contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS