CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., 7 de diciembre dos mil veintiuno (2021) Radicado: 11001-03-25-000-2013-00908-00 N° Interno: 1985-2013 Solicitante: Yofre Pino Rojas Convocado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional Tema: Extensión de jurisprudencia La Sala procede a pronunciarse en el asunto de la referencia, como sigue: I.

ANTECEDENTES Solicitud ante la autoridad administrativa y respuesta 1.El señor Yofre Pino Rojas, por medio de apoderado, con fundamento en el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, solicitó el 13 de febrero de 2013, al Ministerio de Defensa Nacional, la extensión de los efectos de la sentencia de unificación proferida el 17 de mayo de 2007, por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el radicado 25000-23-25-000-2003- 08152-01[8464-05][1].

Adicionalmente, invocó como fundamentos de derecho los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, la Ley 238 de 2005, las sentencias C-432 de 2003, C-634 de 2011 de la Corte Constitucional y como fundamento de hecho afirmó que: «la pensión de mi poderdante no fue reajustada conforme lo ordenada el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es según la variación porcentual del IPC certificada por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino en un porcentaje menor conforme lo decretó el Gobierno Nacional de la época, durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.» 2.

El Ministerio de Defrensa Nacional-Grupo de Prestaciones Sociales mediante oficio OFI13-3229MDNSGDAGPSAP del 20 de febrero de 2013, negó la solicitud al considerar que: i. Desde la Constitución Política de 1886 y en la actual, artículos 217 y 218, la fuerza pública, goza de un régimen prestacional especial que difiere en su aplicación, reconocimiento y pago al Sistema General de Pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, en desarrollo de la Ley 4 de 1992, luego en la 923 de 2004, ésta última para los servidores de esa fuerza; se fijaron los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional, en el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos, la fuerza pública. ii.Que como consecuencia de la especialidad del régimen de la fuerza pública, para efectos de reajustar la asignación de retiro o la pensión de sus miembros; expresamente se ha previsto en la normatividad que lo regula,el principio de oscilación. Basta revisar para ello desde el artículo 121 del Decreto 501 de 1955, artículo 169 del Decreto-Ley 1211 de 1990, y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, éste expedido en desarrollo de la Ley 923 de 2004.

También, los Decretos que año tras año expide el Gobierno Nacional, entre estos, el 25 de 1993, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 1463 de 2001, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 739 de 2009, etc. iii.La figura del índice de precios al consumidor-IPC-, fue implementada en el ordenamiento jurídico con la aparición del sistema general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, y las modificaciones introducidas por la Ley 238 de 1995, que no son aplicables al personal de la fuerza pública, ni modificó los artículos 217 y 218 de la Constitución Política.

Pretender la aplicación del IPC al régimen especial es desconocer el ordenamiento jurídico de mayor jerarquía e innumerables sentencias de la Corte Constitucional que han reconocido y justificado la excepción y favorabilidad del régimen salarial y prestacional de la fuerza pública. iv. En virtud del principio de inescindibilidad de la norma; no se puede gozar de las ventajas y beneficios del régimen de seguridad excepcional y simultáneamente los del sistema general.

Solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado. 3. Por la respuesta negativa obtenida de la administración, el solicitante por medio de apoderado, el 16 de abril de 2013, acudió al Consejo de Estado, para los fines establecidos en el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011. Ante lo cual, la Corporación, corrió el traslado de que trata artículo en mención y el 616 del C.G.P, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público, quienes se manifestaron así: i.El Ministerio de Defensa Nacional: solicitó se niegue la petición y adujo en síntesis, que la solicitud de extensión de jurisprudencia es improcedente, por cuanto el solicitante no tiene derecho y le es más favorable la aplicación del principio de oscilación que el aumento dispuesto por el IPC para el sistema general, lo que se refleja vr.gr. en los años 2003 a 2006.

Además, no se reúnen los presupuestos de los artículos 102 y 206 de la Ley 1437 de 2011, pues se presentó extemporánemente y existen inconsistencias, en la solicitud presentada en sede administrativa se pidió el reajuste antes del reconocimiento del derecho pensional. ii.La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: pidió no se extienda la jurisprudencia solicitada; porque en su criterio la sentencia pretendida [2003-08152-01(8464-05)] del 17 de mayo de 2007, no es de unificación, no tiene la categoría de las contempladas en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011.

En sede administrativa, no se surtió el concepto de la agencia que ordena el artículo 614 C.G.P, lo que en su criterio existenulidad de lo actuado. El Plan de Desarrollo 2010-2014, en el artículo 271, recomendó la adopción de mecanismo para el rajuste de la asignación de retiro, para los años anteriores al 2004, y por ende se podía agotar el mecanismo de la conciliación. También, consideró que la sentencia del 17 del mayo de 2007, concluyó que es más favorable la aplicación de IPC, en la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares pero que a partir del artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, nuevamente opera el principio de oscilación. iii.

El representante del Ministerio Público, guardó silencio. II.CONSIDERACIONES Competencia 4.De conformidad con los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para pronunciarse acerca de la solicitud de extensión de jurisprudencia de la referencia. Cuestión previa 5. Mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 de 2020, el Presidente de la República declaró «un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional».Por resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020, 844, 1462, 2230 de 2020, 222 y 000738 de 2021, el Ministro de Salud y Protección Social, declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19.

Hecho notorio y vigente. En ese contexto se ha: i. decretado el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable ii. implementado el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en las actuaciones judiciales y iii. flexibilizado la atención a los usuarios de la administración de justicia. La Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, regula el trabajo en casa en situaciones «ocasionales, excepcionales o especiales».

Para la prestación del servicio en la Rama Judicial, se ha fijado por lo general el esquema de trabajo no presencial, en casa o a distancia, virtual[2]. La Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso el correo electrónico ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 6.Sería del caso citar a la audiencia de que trata el inciso 3º del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, el artículo referido fue modificado por el artículo 77 de la Ley 2080 de 2021, norma que dispuso: «ARTÍCULO 77.

Modifíquese el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así:

ARTÍCULO 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros […] Vencido el término de traslado referido anteriormente, las partes y el Ministerio Público podrán presentar por escrito sus alegaciones en el término común de diez (10) días, sin necesidad de auto que lo ordene. Dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término anterior, se decidirá la petición. Si la solicitud se estima procedente, la Sala ordenará por escrito la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar.

Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo extendido. Cuando resulte pertinente se convocará a audiencia de alegatos en la cual se adoptará la decisión a que haya lugar. A esta audiencia se podrá ordenar la presencia del funcionario de la entidad que tenga la competencia para decidir el asunto, el cual tendrá la obligación de asistir so pena de incurrir en falta grave. […]» [negrilla fuera de texto] 7.Ante lo anterior y analizado el sub-examine, en criterio de la Sala, no se hace pertinente la convocatoria a audiencia, sino que se procederá conforme la faculta el inciso 6 del artículo 77 de la Ley 2080 de 2021.

Problema jurídico 8.Los problemas jurídicos por resolver, se centran a establecer: i. ¿si la sentencia del 17 de mayo de 2007, radicado 25000-23-25-000-2003-08152- 01(8464-2005) es pasible de extensión de jurisprudencia? ii. ¿si en el caso concreto existen los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la referida sentencia? y iii.¿si se encuentran acreditados?.

De la extención de jurisprudencia 9.Primeramente, en el ordenamiento jurídico colombiano, se plasmó el deber que tienen las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia y con ese propósito deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en las cuales se interpreten y apliquen las normas. 10.El mecanismo jurídico de la extensión de jurisprudencia, se encuentra previsto en los artículos 10, 102, 269, 270 y 271 de Ley 1437 de 2011, modificado por los artículos 17, 77, 78, y 79 de la Ley 2080 de 2021, y está orientado, en términos generales, a que los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado en la que se haya reconocido un derecho, pueda extenderse a otros casos. 11.

Para la procedencia de la extensión de jurisprudencia, los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011 y sus modificatorios, expresamente, exigen: i. la existencia de los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Que quien invoque la figura acredite encontrarse en la misma situación. ii.que se haga una aportación probatoria de lo alegado. Vale decir, la condición de igualdad entre la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el solicitante en la sentencia de unificación alegada y quien pretende la extensión[3] y su demostración. 12.Una característica especial del mecanismos de extensión de jurisprudencia es su procedimiento breve y expedito; habida cuenta que, salvo la etapa administrativa y la judicial, no fijó etapa de excepciones, ni de incidentes, como el de nulidad, no tiene carácter litigioso, pero tampoco opera, ipso jure; sino que el convocante y la convada deben aportar ab initio, las pruebas pertinentes para acreditar la situación fáctica y jurídica alegada o desvirtuarla, no es litigioso.

Caso concreto y hechos probados 13.El auto de 6 de febrero de 2014, verificó el cumplimiento de los requisitos formales. En el sub examine, se pretende la extensión de los efectos de la sentencia del 17 de mayo de 2007, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el radicado 25000232500020030815201(8464). Como consecuencia, se ordene el reajuste de la pensión del señor Yofre Pino Rojas, según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior; en el periodo 2003 y 2004. 14.

No sobra precisar que, si bien es cierto la petición en sede administrativa, se reclamó respecto de los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, y 2004, no lo es menos que en sede judicial, se circunscribió a los años 2003 y 2004, en consecuencia a estos últimos años [2003 y 2004], se limitará el asunto. 15.Consultada y examinada la sentencia invocada para efectos de extensión, se observa, que fue expedida el 17 de mayo de 2007, por la Sala Plena de Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[4].Vale decir, integra la tipología prevista por el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, pasibles de extensión. Asimismo, que en esa sentencia se concluyó y encontró, que para los miembros de la fuerza pública resultaba más favorable el reajuste de la asignación de retiro[5] con base en el índice de precios al consumidor que con el principio de oscilación propio del régimen especial; limitado si temporalmente por lo dispuesto el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004[6].y aplicó la prescripción cuatrienal de que trata el 155 del Decreto 1212 de 1990.

En efecto anotó: «[…]2. La ley 100 de 1993 en su artículo 279 excluyó de su aplicación al siguiente grupo de servidores del Estado:… Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no era acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.

Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo… Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. […] Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. […] Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). […] En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993), como lo demuestra el siguiente cuadro comparativo, efectuado por el Contador de la Sección Cuarta de esta corporación, según lo dispuesto en auto proferido con fundamento en el artículo 169 del C.C.A. 6.

La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad… por prescripción cuatrienal (…) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1212 de 1990. … 7.Límite del derecho. El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad. […][7][negrilla del texto] 16.De manera que se evidencia que la referida sentencia se encuentra en la categoría de las providencias que refiere los artículos, 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021.Luego lo que sigue es verificar el presupuesto de la existencia de los mismos supuestos fácticos y jurídicos. 17.Revisado el expediente físico y la plataforma SAMAI, se advierte que el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la resolución 1411 del 23 de agosto de 2003,con fundamento en el Decreto 1796 de 2000, reconoció una pensión de invalidez, a partir del 30 de diciembre de 2002, al soldado del Ejército Nacional Yofre Pino Rojas.

Asimismo, el Ministerio de Defensa certificó el incremento anual aplicado en los años 2003 y 2004 a la referida pensión. 18.Para mejor compresión jurídica, la Sala procede a consultar en la página web del DANE[8], el índice de precios al consumir y efectuar el respectivo cuadro comparativo entre el porcentaje de reajuste efectuado por la convocada en los años 2003 y 2004 y el arrojado por I.P.C, como sigue: |Sistema | |Oscilación |Índice de precios al | | |consumidor | |Año |porcentaje |porcentaje | |2002 | |6.99% | |2003 |7.00% |6.49% | |2004 |6.49% |5.50% | 19.Así las cosas, se observa que el convocante ostenta la condición de pensionados de la Fuerza Pública, lo que guarda identidad con la sentencia de unificación invocado, sin embargo, del cuadro comparativo, se evidencia que en los años 2003 y 2004 el IPC, arrojó un porcentaje inferior al de oscilación. Vale decir, no existen los mismos supuestos fácticos concernidos en la sentencia de unificación del 17 de mayo de 2017.En consecuencia, no resulta viable la extensión a la situación del convocante.

III.DECISIÓN 20. Ante lo anterior, si bien la sentencia del 17 de 2007, radicado 25000- 23-25-000-2003-08152-01(8464-2005), es pasible de extensión, sin embargo, en el sub lite, en el sub examine no se presenta el mismo supuesto fáctico habida cuenta que el incremento de la pensión en los años reclamados 2003 y 2004, no fue inferior al IPC, por lo que se negará la solicitud, como así se hará. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. NÍEGUESE. la solicitud de extensión de jurisprudencia en este caso, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE, esta provdeincia en los términos de la Leyes 1437 de 2011 y 2080 de 2021.

TERCERO. En firme esta providencia, archívase la actuación previa las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] M.P. Jaime Moreno García [2] El Acuerdo PCSJA21-11840 del 26 de agosto de 2021, dispuso que los servidores de la Rama Judicial continuarán trabajando de manera preferente en la modalidad virtual, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

También previó que a partir del 1 de septiembre de 2021 se retornará gradualmente a la presencialidad con alternancia, en todas las sedes judiciales y administrativas de la Rama Judicial y señaló las condiciones para el efecto. [3] Sentencia SU611/17 [4] Seis magistrados. [5] Sentencia T-616-17.La «asignacion mensual de retiro para los miembros de la fuerza publica como derecho de naturaleza pensional» [6] A partir del 1 de enero de 2005 [7] Radicación número: 25000-23-25-000-2003-08152-01(8464-05).

Sentencia del 27 de mayo de 2007. [8] https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y- costos/indice-de-precios-al-consumidor-