1 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01374-00 Demandante: Fiduciaria Davivienda S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN NÚM. 7 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-15-000-2022-01374-00 Demandante: FIDUCIARIA DAVIVIENDA S.A. Consejero Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales aclaro mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la providencia de 27 de septiembre de 2023, mediante la cual se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia dictada el 18 de febrero de 2021, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Las razones de mi aclaración de voto se concretan en lo siguiente: I.- La Fiduciaria Davivienda S.A. interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 18 de febrero de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado1, por medio de la cual se revocó la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, negó lo solicitado al concluir que la declaración del impuesto de delineación urbana presentada por la Constructora Bolívar no podía ser entendida como realizada a nombre de la Fiduciaria Davivienda S.A., porque el poder otorgado por esta a aquella no incluía expresamente la facultad de presentar 1 La sentencia fue proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la Fiduciaria Davivienda S.A. en contra de los actos administrativos que negaron la excepción de pago en el proceso de cobro coactivo iniciado por la Secretaría de Hacienda Distrital en contra de la demandante. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01374-00 Demandante: Fiduciaria Davivienda S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicha declaración. El recurso se formuló invocando como causales de revisión las previstas en los numerales 1 y 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, bajo el planteamiento de que (i) los actos administrativos acusados omitieron información relevante contenida en un documento que la demandada aportó en el proceso judicial y del cual no se hizo mención en la sentencia; y (ii) que la providencia recurrida incluyó nuevos elementos que no pudieron ser controvertidos en el trámite de segunda instancia y que no se practicaron pruebas que habrían conducido a una decisión diferente.

II.- En la sentencia de 27 de septiembre de 2023 se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión tras concluirse que no se acreditó la ocurrencia de las causales invocadas. Respecto de la causal del numeral 1 del artículo 250, se explicó que no se configura cuando se trata de documentos que obran en el proceso y como en este caso lo que se alega es que aquellos fueron aportados con la contestación de la demanda, lo alegado no se adecúa a la causal invocada.

Sobre el supuesto del numeral 5 del CPACA, se indicó que la recurrente no estableció cómo se configuró alguna de las causales de nulidad previstas en la Ley y se señaló que la nulidad que se origina en la sentencia debe estar expresamente prevista en una norma legal, pues no toda violación al debido proceso genera nulidades. Con todo, aclaró que no es cierto que en la sentencia recurrida se hubiera violado el derecho al debido por haberse analizado las facultades otorgadas en el poder conferido por la Fiduciaria a la Constructora, porque el juez debe declarar probadas de oficio las excepciones de fondo cuando las encuentre acreditadas, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 187 del CPACA y 282 del Código General del Proceso.

III-. Si bien comparto la decisión adoptada por la Sala, aclaro mi voto frente a su fundamentación por cuanto no considero que las causales de nulidad de 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01374-00 Demandante: Fiduciaria Davivienda S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la sentencia sean legales y taxativas, y, por el contrario, estimo que es aplicable la causal derivada del artículo 29 Constitucional, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional.

En efecto, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, señaló que “[…] el recurso de revisión […] y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 230 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)”2 (se destaca) En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 2 Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01374-00 Demandante: Fiduciaria Davivienda S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, conviene recordar lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, donde se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15- 000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso3 Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo4 es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 265, se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; ii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, 3 En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. 4 Ibídem. 5 Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de De La Hoz. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01374-00 Demandante: Fiduciaria Davivienda S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…]6 En un pronunciamiento posterior precisó: “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir: a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido; 6 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez. C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01374-00 Demandante: Fiduciaria Davivienda S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.” Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”7 En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo, se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.” (Subrayas ajenas al texto original).

En el mismo sentido, la postura esgrimida por la Corte Constitucional apunta a que el recurso extraordinario de revisión es un medio de defensa judicial idóneo para cuestionar este tipo de reproches pues con dicho mecanismo, y en particular, con la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250, se “busca restablecer el debido proceso, al permitir corregir una nulidad 7 Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga M. Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157). Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-01374-00 Demandante: Fiduciaria Davivienda S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co originada en la sentencia que puso fin al proceso que no era susceptible del recurso de apelación”8.

En estos términos, teniendo en cuenta la postura esgrimida por esta corporación y lo dicho por la Corte Constitucional sobre la procedencia de la causal, me permito manifestar mi aclaración de voto. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente aclaración de voto de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU – 263 del 7 de mayo de 2015. M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.