Radicado:70001-23-33-000-2018-00047-02 (28159) Demandante: Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 70001-23-33-000-2018-00047-02 (28159) Demandante AGUAS DE LA SABANA S.A E.S.P. Demandado MUNICIPIO DE SINCELEJO Temas Estampillas Pro-Cultura y para el Bienestar del Adulto Mayor.
Convenios interadministrativos. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de ‘inexistencia de la vulneración del derecho cuyo restablecimiento se reclama’, conforme las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 40440 de 28 de julio de 2016, a través de la cual, el MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DE HACIENDA - OFICINA DE IMPUESTOS -, profirió liquidación de aforo en contra de AGUAS DE LA SABANA S.A. E.S.P, por concepto de los tributos Estampillas Pro - Cultura y Pro - Bienestar del Adulto Mayor, en suma de $1.060.772.816,25.
Así como también, la NULIDAD de la Resolución No. 02170 de 1º de agosto de 2017, que confirmó la decisión en mención, de acuerdo con lo anotado.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y como restablecimiento del derecho, se dispone conforme lo pretendido, que la empresa Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. (ADESA S.A. E.S.P.), no es sujeto pasivo de los tributos que le fueron impuestos en la Resolución No. 40440 de 28 de julio de 2016 y confirmada en la Resolución No. 02170 de 1º de agosto de 2017.
CUARTO: ORDÉNASE terminar el proceso de cobro coactivo, adelantado por el Municipio de Sincelejo en contra de la empresa Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. (ADESA S.A. E.S.P.), en virtud del cobro del tributo basado en las aludidas resoluciones.
QUINTO: ORDÉNASE al Municipio de Sincelejo a reintegrar a la empresa demandante Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. (ADESA S.A. E.S.P.), los dineros que hubiere pagado por concepto de los tributos cobrados. AJÚSTESE la suma de dinero que resulte de la condena anterior, de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento del pago efectivo y el índice final al momento de la ejecutoria de la presente providencia.
SEXTO: NO CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante, conforme lo anotado. (…)”1 (negrilla del original) 1 Samai Tribunal, índice 30, páginas 25 a 26. Radicado:70001-23-33-000-2018-00047-02 (28159) Demandante: Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El Municipio de Sincelejo y Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. (en adelante ADESA) suscribieron los Convenios de Apoyo Financiero y Asistencia Técnica Nro. 004- 2013, Nro. 005-2013 y Nro. 006-2013 para la construcción de tramos de aducción, el suministro e instalación de la red matriz y la construcción de tanques de almacenamiento, respectivamente.
La entidad territorial expidió la Resolución de Liquidación Nro. 40440 del 28 de julio de 2016, que determinó las estampillas pro-cultura y para el bienestar del adulto mayor a cargo de ADESA con ocasión de la suscripción de los convenios referidos. La sociedad interpuso recurso de reconsideración contra la anterior decisión, pero el Municipio de Sincelejo la confirmó mediante la Resolución Nro. 02170 del 01 de agosto de 2017.
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones2: “1. Se declare la nulidad total de la resolución 40440 del 12 de agosto de 2016 (sic), y la resolución 02170 del 1 de agosto de 2017 que la confirma, ambas expedidas por la oficina de impuestos del municipio de Sincelejo. 2.
Se restablezca el derecho de mi cliente, AGUAS DE LA SABANA S.A ESP, en declarar que no es sujeto pasivo, para efectos de los actos aquí demandados y como consecuencia a ello, se ordene la devolución de dineros que a la fecha de la decisión, ADESA haya pagado al municipio de Sincelejo por concepto de los tributos cobrados. 3. Se ordene la terminación del proceso de cobro coactivo, incluido el levantamiento de medidas cautelares que existan, al momento de la decisión de este H. Tribunal. 4.
Se condene en costas y gastos procesales a la demandada.” A los anteriores efectos, el demandante invocó como violados los artículos 29, 95, 287, 338 y 365 de la Constitución Política; 88, 97, 137 y 141 de la Ley 1437 de 2011; 4 de la Ley 1150 de 2007, 95 de la Ley 489 de 1998; el Decreto Municipal 514 de 2011; y los Acuerdos Nros. 066 de 2017 y 041 de 2008 del Concejo Municipal de Sincelejo.
El concepto de la violación de esas disposiciones se resume a continuación. De forma preliminar, anunció que existe una diferencia entre un contrato y un convenio, y que “El hecho generador se configura por la suscripción de contratos, no de convenios”3. Además, señaló que el hecho generador y el sujeto pasivo del tributo se configura “cuando se somete a los contratistas que suscriben contrato con el municipio o sus entidades descentralizadas, y ADESA no se encuentra comprendida dentro de esa categoría tributaria”4. 2 Samai, Índice 2, “ED_OFICIOREM_REMITEAPELACIONHCEP(.pdf) NroActua 2” “01Demanda”, página 5. 3 Ibidem, página 6. 4 Ibidem.
Radicado:70001-23-33-000-2018-00047-02 (28159) Demandante: Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Afirmó que los actos demandados adolecen de falsa motivación porque ignoraron los siguientes hechos probados: que los convenios suscritos son de cooperación y de naturaleza interadministrativos, como quedó consignado en los actos administrativos previos firmados y publicados en el SECOP y gozan de presunción de legalidad hasta que sean anulados mediante el trámite de acción contractual.
Puso de presente que como ADESA es una empresa de servicios públicos del nivel descentralizado del Municipio de Sincelejo, conforme lo consagrado en la Sentencia C-736 de 2007 y el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, se está frente a la figura contractual de un convenio interadministrativo. Indicó que, si bien la Ley 80 de 1993 hace una definición genérica del contrato estatal, en ella se incluye la categoría de convenio interadministrativo, la cual difiere del contrato de obra pública.
Cuestionó que el municipio cambiara la naturaleza de los convenios interadministrativos al de contratos de obra pública mediante actos de contenido tributario, toda vez que esa facultad corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, desconociendo de esta manera el debido proceso, el principio de legalidad, además de incurrir en una falsa motivación. En consecuencia, la demandada debió controvertir sus actos para obtener la declaración del juez y, en consecuencia, realizar el cobro de los tributos pretendidos.
Señaló que el artículo 190 del Decreto Municipal 514 de 2011 exceptúa de la estampilla para el bienestar del adulto mayor a los convenios interadministrativos, los cuales son diferentes a los contratos de obra pública De igual modo, indicó que, como no suscribió un contrato de obra, no es sujeto pasivo conforme el artículo 203 ibidem (norma que regula la estampilla pro-cultura).
Manifestó que una conclusión en contrario viola los principios de seguridad jurídica y confianza legitima. Explicó que los recursos objeto de los convenios son provenientes de regalías, por lo que tienen una destinación específica. Además, aseguró que no se pactó remuneración alguna, por lo que los recursos recibidos no pueden utilizarse para el pago de tributos del orden territorial.
Indicó que nadie está obligado a lo imposible, y que es ilegal el cobro de tributos cuando la demandada los estableció con relación a recursos de naturaleza especial. Oposición a la demanda El Municipio de Sincelejo controvirtió las pretensiones, para lo cual propuso la excepción que denominó “INEXISTENCIA DE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO CUYO RESTABLECIMIENTO SE RECLAMA”, la cual sustentó en que su actuación fue conforme a derecho.
Señaló que la Resolución Nro. 40440 de 2016 se sustentó en que se configuraron los elementos de imposición de las estampillas pro-cultura y para el bienestar adulto mayor, pero no se cumplió con el pago. Por su parte, la Resolución Nro. 02170 de 2017 consideró que se encuentran probados los aspectos material, espacial, temporal y cuantitativo del tributo, que la demandante es sujeto pasivo, que los convenios establecen que ADESA fue Radicado:70001-23-33-000-2018-00047-02 (28159) Demandante: Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 responsable de la ejecución de obras, que la descripción de las obras a realizar se llevó a cabo únicamente para el Convenio Nro. 006 de 2013, y que no se han celebrado verdaderos contratos interadministrativos porque la actora es una entidad privada de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.
Explicó que el Municipio de Sincelejo pudo establecer que los convenios eran realmente contratos de obra, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y las obligaciones establecidas para determinar que se trata de un contrato estatal5. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, para lo cual explicó que los convenios interadministrativos son un negocio jurídico bilateral en virtud del cual, dos entidades públicas se vinculan para el cumplimiento de los fines del Estado6.
Planteó que el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone las modalidades de selección de contratistas y el artículo 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015 precisó que la contratación directa procede para contratos interadministrativos cuyas obligaciones tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Por otro lado, indicó que el artículo 38 de la Ley 397 de 1997 creó la estampilla pro- cultura y el artículo 1 de la Ley 687 de 2001 estableció la estampilla para el bienestar del adulto mayor.
Por su parte, el Concejo Municipal de Sincelejo reguló los elementos de estos tributos en los Acuerdos Nro. 041 de 2008 y Nro. 066 de 2010. Puso de presente que el artículo 193 del Decreto Municipal 514 de 2011, que compiló dichos acuerdos, exceptuó del pago de la estampilla para el bienestar del adulto mayor a los convenios interadministrativos que suscriban el Municipio de Sincelejo y sus entidades descentralizadas.
Aclaró que los contratos celebrados corresponden a convenios interadministrativos, de conformidad con los estudios previos y de conveniencia para contratar, su modalidad y las obligaciones estipuladas. En consecuencia, no procedía la liquidación de la estampilla para el bienestar del adulto mayor para este caso. Frente a la estampilla pro-cultura, advirtió que el cobro se dio pasados tres años desde la legalización de los convenios interadministrativos, que es el momento en que se causa el tributo, conforme el Decreto 514 de 2011.
En todo caso, consideró que, los convenios interadministrativos no causan la estampilla pro-cultura debido a que estos pretenden la unión de esfuerzos para sacar adelante un interés común, mientras que el Decreto 514 de 2011 contempla como sujetos pasivos a los contratistas que suscriben contratos con el municipio o sus entidades descentralizadas.
De igual forma, manifestó que la cláusula quinta de los convenios estableció que la demandante no percibiría remuneración por el cumplimiento de las obligaciones pactadas. 5 Al respecto citó a Ernesto Matallana Camacho en su libro “Manual de Contratación de la Administración Pública”. 6 Al respecto citó el concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, del 10 de mayo de 2016, Radicado 2271, C.P. Álvaro Namén Vargas.
Radicado:70001-23-33-000-2018-00047-02 (28159) Demandante: Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Advirtió que fue la misma Administración la que expidió los estudios previos y determinó que el contrato a celebrarse debía ser un convenio interadministrativo.
Adujo que el valor aportado por ADESA a los convenios es de $1.193.832.102,62 y por su parte la liquidación del tributo es de $1.060.772.816,25, por lo que no resulta lógico que deba pagar el tributo cuando el aporte realizado lo supera. Explicó que no hay condena en costas considerando que la actuación procesal de la parte vencida no lo amerita.
Recurso de apelación El Municipio de Sincelejo sustentó su impugnación en que, con el Acuerdo Nro. 28 del 9 de agosto de 1995, creó a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Sincelejo E.S.P. (en adelante EMPAS) como una entidad descentralizada del orden municipal. De esta forma, indicó que ADESA no fue seleccionada como único operador del servicio de acueducto y alcantarillado del municipio.
Sino que EMPAS suscribió el Contrato Nro. 037 de 2002 con la actora para ser la prestadora de dichos servicios. Así, concluyó que la sociedad demandante es de naturaleza privada y es operadora del servicio público con base en un convenio en el cual no es parte de forma directa el Municipio de Sincelejo. Distinguió los convenios interadministrativos de los contratos interadministrativos, y señaló que por medio del primero se pretende colaborar entre entidades públicas para la consecución del interés general, mientras que en el segundo actúan de acuerdo con sus intereses, que por parte de la ejecutora o contratista será el desarrollo de su actividad comercial o de conformidad con su objeto7.
Advirtió que el análisis de los documentos precontractuales se debe llevar a cabo considerando la primacía de la realidad sobre las formas. Así, indicó que en los estudios previos se hizo referencia genérica a los impuestos, tasas y contribuciones derivados de la ejecución del negocio jurídico, entre las cuales se encuentran las estampillas.
Destacó que los Convenios Interadministrativos de Apoyo Financiero y Asistencia Técnica Nro. 004, Nro. 005 y Nro. 006 de 2013, a pesar de su denominación, atendiendo su contenido y la realidad de lo acordado, se trata de contratos interadministrativos para la ejecución de una obra con la existencia de un interés patrimonial en el componente de administración, imprevistos y utilidad que se pactó en los contratos.
Oposición al recurso de apelación La demandante guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público también guardó silencio. 7 Citó el concepto del Consejo de Estado, Sala de consulta civil, del 26 de julio de 2016, Radicado 2257, C.P. Álvaro Namén Vargas. Radicado:70001-23-33-000-2018-00047-02 (28159) Demandante: Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las Resoluciones Nro. 40440 del 28 de julio de 2016, y Nro. 02170 del 1 de agosto de 2017, expedidas por el Municipio de Sincelejo, por medio de las cuales liquidó las estampillas pro-cultura y para el bienestar del adulto mayor a cargo de ADESA por la suscripción de los Convenios de Apoyo Financiero y Asistencia Técnica Nro. 004-2013, Nro. 005-2013 y Nro. 006-2013.
La apelante sostiene que la actora es una sociedad prestadora de servicios públicos de carácter privado y que es operador del servicio por un convenio del cual no es parte el Municipio de Sincelejo. Además, señaló que los negocios jurídicos suscritos deben considerarse contratos interadministrativos para la ejecución de una obra de contenido patrimonial atendiendo su contenido, sin importar que en su denominación se afirme que sean convenios.
Para resolver, se pone de presente que la estampilla para el bienestar del adulto mayor fue autorizada por el artículo 1 de la Ley 687 de 2001. Además, el artículo 188 del Decreto Municipal 514 de 2011 prevé que los documentos sujetos a este tributo son “los contratos y sus adiciones suscritos por el Municipio de Sincelejo y/o sus entes descentralizados”8, y el artículo 190 ibidem indica que los sujetos pasivos son “las personas naturales o jurídicas y sus asimiladas que suscriban contratos con el Municipio de Sincelejo y con sus entes descentralizados”9.
Además, el artículo 193 señala que estarán exentos de la estampilla para el bienestar del adulto mayor “Los convenios interadministrativos que suscriban el municipio de Sincelejo y sus entidades descentralizadas”. Para determinar el alcance de la exención, que según el Tribunal aplica a este caso, se debe tener en cuenta que el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 dispone que el convenio interadministrativo es un mecanismo de asociación entre entidades públicas con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo.
En otras palabras, en el convenio interadministrativo no existen intereses contrapuestos entre las partes, pues su finalidad es la gestión conjunta de una función administrativa o de un servicio público. De otro lado, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 355 de la Constitución, establecen que las entidades públicas pueden celebrar contratos o convenios de asociación con entidades de derecho privado para desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con el interés general y el cumplimiento de las funciones administrativas de la autoridad asociada.
Lo anterior significa que este tipo de convenios también puede fungir como mecanismo de gestión pública debido a que no existe contraposición de intereses entre las partes. Empero, lo expuesto permite concluir que la ley establece un criterio subjetivo para diferenciar estas dos figuras. Por un lado, están los convenios interadministrativos, que son celebrados exclusivamente entre entidades públicas.
Por el otro, los convenios de asociación celebrados por una entidad pública con un particular. Así las cosas, teniendo en cuenta que la exención del artículo 193 está prevista para los “convenios interadministrativos”, únicamente opera para las asociaciones que el 8 Samai, índice 2, carpeta del cuaderno de primera instancia, pdf de oposición al a demanda, página 363. 9 Ibidem.
Radicado:70001-23-33-000-2018-00047-02 (28159) Demandante: Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Municipio de Sincelejo o algún ente descentralizado de ese orden celebre con otra entidad pública. Ahora, el artículo 14.7 de Ley 142 de 1994 dispone que las empresas de servicios públicos privadas son aquellas “cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.
Como se observa, conforme esta decisión, puede considerarse que una empresa de servicios públicos se clasifica como privada, aun cuando tenga alguna participación estatal. Debido a lo anterior, la Sentencia C-736 de 2007 aclaró que “una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas (con participación estatal igual o superior al 50% e inferior al 100%) o privadas (capital pertenece mayoritariamente a particulares) de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público” (paréntesis de la Sala).
Lo anterior implica que, aunque a la luz de la Ley 142 de 1994 una empresa de servicios públicos se considere privada, en caso de tener participación estatal en cualquier porcentaje, pertenece a la estructura de la rama ejecutiva del poder público. Por lo expuesto, es posible que una empresa de servicios públicos privada, conforme la Ley 142 de 1994, celebre un convenio interadministrativo, siempre y cuando tenga alguna participación estatal, pues en ese evento pertenece a la rama ejecutiva del poder público, en aplicación del artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
Con el propósito de determinar la naturaleza de los actos suscritos por el Municipio de Sincelejo y que fueron objeto de fiscalización, en este asunto se encuentran las siguientes pruebas: • ADESA está constituida como una sociedad anónima y empresa se servicios públicos de conformidad con el certificado de existencia y representación legal10. • El gerente general de la demandante certificó que “la sociedad no ha tenido o tiene accionistas de carácter público, y que su constitución es empresa de servicios públicos privada”11. • El Municipio de Sincelejo y ADESA suscribieron los Convenios Interadministrativos de Apoyo Financiero y Asistencia Técnica Nro. 00412, Nro. 00513, y Nro. 00614 de 2013. • ADESA y EMPAS suscribieron el Contrato Nro. 037 el 11 de diciembre de 2002, el cual tenía como objeto la operación con inversión por un plazo de 20 años15.
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente es posible concluir que la demandante es una sociedad que se encuentra conformada por un 100% de capital privado, pues su gerente general certificó que no ha tenido ni tiene accionistas de carácter público. En consecuencia, ADESA no integra la estructura de la Administración del Municipio de Sincelejo, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1996, pues no tiene participación estatal alguna. 10 Samai 2, “ED_OFICIOREM_REMITEAPELACIONHCEP(.pdf) NroActua 2” “01Demanda”, páginas 17 a 22. 11 Expediente físico, cuaderno de segunda instancia, folio 72. 12 Ibidem, páginas 23 a 36. 13 Ibidem, páginas 49 a 59. 14 Ibidem, páginas 82 a 59. 15 Ibidem, 956 a 993.
Radicado:70001-23-33-000-2018-00047-02 (28159) Demandante: Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Se destaca que, contrario a lo dicho por el a quo, es irrelevante que en los estudios previos de los convenios se haya indicado que correspondían a convenios interadministrativos, pues en todo caso se requería que cumpliera con la tipología dispuesta por el legislador en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.
En consecuencia, los negocios jurídicos suscritos no son convenios interadministrativos, atendiendo el criterio subjetivo del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, de modo que, contrario a lo dicho por el Tribunal, no se configura la exención del artículo 193 del Decreto Municipal 514 de 2011. En cuanto a la estampilla pro-cultura, los artículos 38 y 38-2 de la Ley 397 de 1997, modificada por la Ley 666 de 2001, facultan a las asambleas departamentales y a los concejos municipales para crear este tributo y para determinar las “características, el hecho generador, las tarifas, las bases gravables y los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla”.
Por su parte, el Concejo Municipal de Sincelejo expidió el Acuerdo Nro. 009 de 2006, por medio del cual establece la estampilla pro-cultura, cuyo artículo 5 prevé como hecho generador “Los contratos suscritos por el municipio de Sincelejo y sus entidades descentralizadas, cualquiera que sea su modalidad”. Por su parte, el artículo 203 del Decreto Municipal 514 de 2011 prevé que son sujetos pasivos de este tributo “todas las personas naturales y jurídicas, contratistas que suscriban contratos con el Municipio y con sus entidades descentralizadas”16, y que la base gravable “está constituida por el valor del contrato y de los correspondientes actos administrativos”17.
Ahora, la Sala destaca que el Tribunal accedió a las pretensiones relacionadas con este tributo partiendo del hecho de que se celebró un convenio interadministrativo. Sin embargo, además de que está probado que ADESA no es una entidad pública, contrario a lo ocurrido con la estampilla para el bienestar del adulto mayor, la norma local no establece una exención para este tributo.
En consecuencia, no existe motivo alguno para concluir que la actora no debía pagarlo. Por lo expuesto, prospera la apelación presentada, no obstante, lo expuesto no es suficiente para revocar la sentencia de primera instancia, pues para ello es necesario estudiar los cargos que no fueron verificados por el Tribunal, que corresponden a los siguientes: i) no se configuró el hecho generador del tributo porque no se celebró un contrato, sino un convenio, además que ADESA no es sujeto pasivo del tributo por no ser contratista; y ii) que los recursos aportados por la entidad territorial son regalías, sobre las cuales no procede el cobro de impuesto alguno dada su naturaleza especial.
Respecto al primer punto, esto es la realización del hecho generador y la determinación del sujeto pasivo, se reitera que las normas locales antes expuestas señalan que este elemento de las estampillas pro-cultura y para el bienestar del adulto mayor se configura por la suscripción de un “contrato” y que el sujeto pasivo será la persona natural o jurídica que lo suscriba, es decir, el contratista.
Ahora, como también fue expuesto, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 prevé la posibilidad de que las entidades públicas celebren convenios de asociación con particulares. De acuerdo con la sentencia del 13 de agosto de 2024 de la Sección 16 Samai, índice 2, carpeta del cuaderno de primera instancia, pdf de oposición al a demanda, página 369. 17 Ibidem.
Radicado:70001-23-33-000-2018-00047-02 (28159) Demandante: Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Tercera, Subsección A (exp. 70470, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez), este tipo de negocios jurídicos cuentan con las siguientes características: “(i) se celebran ‘para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones’ que la ley les asigna a las entidades públicas;
(ii) la colaboración se da para que las entidades públicas desarrollen actividades, en asocio con personas jurídicas privadas, en procura de lograr el cumplimiento de sus cometidos y funciones, sin que esto comporte, una relación conmutativa 18, ni implique la transferencia de funciones administrativas a los particulares; (iii) son creados por el legislador, y no tienen por propósito cumplir una función benéfica del Estado Social de Derecho, sino que su objetivo, está dirigido a que las entidades públicas puedan desarrollar las actividades que específicamente la ley le ha asignado, con la colaboración de los particulares; y (iv) pueden ser celebrados por las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, con ‘personas jurídicas particulares’, es decir, la norma no califica que esa persona deba ser una entidad sin ánimo de lucro y, a su vez, descarta que se celebren con personas naturales o personas jurídicas del derecho público”.
De lo anterior, se evidencia que en el convenio de asociación al que se refiere el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 tiene como objetivo que una entidad pública ejecute sus funciones con la colaboración de un particular, sin que la relación sea conmutativa (esto es, sin que las contraprestaciones sean consideradas equivalentes). Es decir que, con independencia del ánimo de lucro del privado, su participación en este tipo de convenios no busca per se una remuneración por el cumplimiento de las obligaciones que asume, sino la asistencia a la Administración en la obtención del interés general.
Lo anterior explica que su regulación de este negocio jurídico no sea la misma a la prevista por las normas de contratación estatal, como lo son la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. De esta forma, no se puede equiparar un contrato estatal con un convenio de colaboración del artículo 96 de la Ley 489 de 1998. Consecuencia de lo anterior, como lo manifestó el demandante, de cumplirse con las características de un convenio de colaboración entre una entidad pública y un particular, no se configura el hecho generador de las estampillas objeto de litigio, pues no se ha suscrito un contrato estatal propiamente dicho, sino que el privado ha accedido a colaborar con la ejecución de las funciones de la Administración para la consecución del interés general.
Precisado lo anterior, para verificar el cumplimiento de las características referidas en la sentencia del 13 de agosto de 2024 de la Sección Tercera, Subsección A (exp. 70470, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez), la Sala encuentra está probado lo siguiente: Cada uno de los convenios celebrados indicó que se hace en cumplimiento de la competencia asignada a las entidades territoriales relacionadas con la eficiente prestación de servicios públicos del artículo 313 de la Constitución, así como de la Ley 142 de 199419.
De esta forma, se cumple el primer y el tercer criterio, que consiste en que el negocio jurídico tiene como objetivo el desarrollo conjunto de actividades que corresponde a funciones asignadas a la entidad demandada. 18 En este punto realizó la siguiente cita: “Código Civil, artículo 1498: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”. 19 Samai 2, “ED_OFICIOREM_REMITEAPELACIONHCEP(.pdf) NroActua 2” “01Demanda”, páginas 23 a 82.
Radicado:70001-23-33-000-2018-00047-02 (28159) Demandante: Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De otro lado, la cláusula quinta de cada convenio estipula que ADESA no recibirá remuneración alguna por su colaboración20. Ahora, en estos negocios jurídicos se acordó la ejecución de obras (además del suministro de materiales y una interventoría), motivo por el cual se determinó un porcentaje por concepto de administración, imprevistos y utilidad (conocido cómo AIU).
Sin embargo, dicha utilidad no versa sobre la totalidad del negocio, pues se limita al componente de obra (excluyendo el suministro y la interventoría) y, en todo caso, no está destinada a la demandante, puesto que las cláusulas tercera y cuarta prevén que dicha sociedad adelantará un procedimiento de selección para adjudicar la ejecución de la obra a un tercero21.
De igual modo, se observa que los estudios previos del Convenio Nro. 005 se señala en el análisis económico los costos indirectos, entre ellos los impuestos22. Empero, en ese estudio se liquida el valor de las estampillas objeto del litigio únicamente con relación al componente de obra, no es incluido en el valor del negocio jurídico23.
Y, en los estudios previos del Convenio Nro. 006 no se hace alusión alguna a impuestos y los del Convenio Nro. 004 no fueron aportados al expediente. Así mismo, los convenios analizados indican que ADESA se obliga a realizar aportes por concepto de pre-inversión en estudios y diseños en cada convenio24, los cuales se realizan por valores mucho menores al total del valor del negocio jurídico y de los aportes efectuados por la entidad territorial25.
Con lo expuesto, la Sala concluye que los convenios celebrados cumplen con el segundo criterio expuesto por la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues si bien ambas partes realizan aportes, estas no corresponden a una relación conmutativa, no se remunera la actividad del particular y no se realiza una transferencia de funciones administrativas en favor de ADESA, sino que esta entidad colabora en la realización de obras, suministros e interventoría para la mejor prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado.
Y, finalmente, se evidencia que el cuarto criterio se cumple, pues se reitera que ADESA tiene una participación accionaria de 100% de capital privado 26, y es irrelevante su ánimo de lucro. Con base en lo dicho, le asiste la razón a la demandante cuando indicó que no se configuró el hecho generador ni se puede considerar un sujeto pasivo de las estampillas procultura y para el bienestar del adulto mayor, pues celebró un convenio, no un contrato estatal.
Lo expuesto es suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, sin que sea necesario analizar la naturaleza de los recursos aportados por la demandada y la posibilidad de que sean gravados. No se impondrá condena en costas procesales porque no fue demostrada su causación según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 20 Ibidem, páginas 33, 57 y 93. 21 Ibidem, páginas 28, 52 y 86. 22 Ibidem, página 68. 23 Ibidem, página 70. 24 Ibidem, páginas 26, 52.
Estos aportes fueron por valor de $218.880.832, $63.935.971 y $911.015.299,6, respectivamente. 25 Los aportes de la demandada fueron por $5.588.439.793, $1.566.431.633,30 y $19.364.448.987. 26 Expediente físico, cuaderno de segunda instancia, folio 72. Radicado:70001-23-33-000-2018-00047-02 (28159) Demandante: Aguas de la Sabana S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia del 30 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador