Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga Demandado: Municipio de Medellín Tema: Reajuste de las prestaciones sociales de agente de tránsito de Medellín Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 2 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes 1. La demanda 1.1. Pretensiones 1. Andrés Felipe Palacio Arteaga presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad parcial de las resoluciones 3985 del 29 de abril de 2016 y 3022 del 10 de octubre de 2016 proferidas por la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía del municipio de Medellín, mediante las cuales se le liquidó un mayor valor por cambio de factor básico hora y, en consecuencia, se le reconoció el reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses de las cesantías. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a la entidad demandada a: (i) reliquidarle y pagarle de manera indexada sus salarios y prestaciones conforme con el nuevo valor hora básico del salario, tales como horas ordinarias diurnas y nocturnas, recargos diurnos y nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas y horas habitualmente laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos nocturnos;

(ii) reliquidarle y pagarle de manera indexada los salarios y las prestaciones que le pagaron en la nómina de diciembre de 2013, en lo que se sumaron horas extras diurnas y nocturnas con horas diurnas y nocturnas 1 Contenido en la Ley 1437 de 2011, en adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga laboradas en dominicales, sobrepasando el tope legal mensual de horas extras;

(iii) pagarle de manera indexada la sanción moratoria por no consignar en forma completa sus cesantías. 1.2. Fundamentos fácticos 3. El demandante ingresó al servicio del municipio de Medellín en calidad de empleado público como agente de tránsito en provisionalidad. 4. Mediante petición del 14 de mayo de 20142 solicitó el reconocimiento y pago de la reliquidación de factor y valor hora del salario según la jornada ordinaria laboral establecida por el municipio de Medellín en los decretos municipales 1849 de 23 de noviembre de 2004 y 1644 de septiembre de 2011, por medio de los cuales se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral para todos los servidores públicos en consonancia con los establecido en el artículo 33 del decreto 1042 de 1978. 5.

A través de la Resolución 10143 de 2014 el municipio de Medellín negó la reliquidación solicitada, decisión que fue objeto del recurso de reposición en subsidio del de apelación por parte del demandante. 6. El municipio de Medellín profirió la Resolución 7390 del 28 de mayo de 20153 por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante y accedió a las pretensiones de reliquidación del factor hora. 7.

Mediante Resolución 3985 del 29 de abril de 20164 el municipio de Medellín reliquidó un mayor valor por cambio de factor básico hora, la cual fue apelada5 por el demandante al considerar que no se reconoció de forma integral la reliquidación correspondiente a todos los conceptos pretendidos. No obstante, esta fue confirmada por el ente territorial mediante Resolución 3022 del 10 de octubre de 20166. 8.

El municipio expidió el Decreto 408 del 4 de marzo de 2016 con efectos a partir de agosto de ese año, señalando instrucciones para conceder adecuadamente las horas extras diurnas y nocturnas con las horas laboradas en dominicales y festivos. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 9. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121,122,123,124,125,128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3, 4, 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3 parágrafos 1 y 2 y 87 parágrafo de la Ley 443 de 1998; 1 y 22 de la Ley 909 de 2004; 8 de la Ley 153 de 1887; los Decretos leyes 2400, 3074 de 1968, 1222 de 1986, 1582 de 1998; las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, 344 de 1996, 50 de 1990 y 489 de 1998; y los Decretos 2 Fl. 45 3 Fl. 69 4 Fl. 75 5 Fl. 78 6 Fl 88 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga municipales 1849 de noviembre de 2004, 1644 de septiembre de 2011 y 0408 de marzo de 2016. 10.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente7: 10.1. Se le pagó una suma inferior a la que correspondía, en tanto en la liquidación contenida en los actos administrativos censurados no se incluyeron todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos. 10.2. No se incluyó la sanción moratoria causada por el pago tardío de la diferencia de las cesantías. 10.3.

Los actos censurados se expidieron con desviación de poder, puesto que el municipio omitió efectuar la reliquidación de su salario y prestaciones sociales forma integral. 10.4. Los actos administrativos demandados están falsamente motivados porque distorsionan la realidad basada en una situación jurídica y matemática que es falsa. Ello, en tanto efectuó una liquidación deficitaria y parcial de los derechos concedidos, sin contar con un fundamento. 10.5.

El municipio desconoció el artículo 25 de la Constitución Política, ya que al reconocerle los valores adeudados se le afectó su mínimo vital y sus condiciones justas y dignas de trabajo. 2. Contestación de la demanda 11. El municipio de Medellín defendió la presunción de legalidad de los actos administrativos cuestionados, tras considerar que el demandante no probó las horas extras y recargos supuestamente laborados que no fueron tenidos en cuenta en la liquidación efectuada8.

En concreto argumentó: 12. La administración liquidó y pagó en forma completa el reajuste por el cambio del factor hora. Asimismo, se reliquidaron todos los conceptos, tales como cesantías, horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario en días dominicales y festivos y días compensatorios que fueron pagados en dinero, aportes a salud y pensión, conforme con la ley. 13.

No se probó cuáles fueron las horas extras y recargos supuestamente laborados y no tenidos en cuenta, y tampoco se especificó el número y la modalidad, por lo que es evidente que el no pago de dichos conceptos aducidos por la parte demandante no pasa a ser una simple manifestación vaga sin ningún soporte probatorio. 7 Demanda a folios 1 a 17. 8 Folios 111 a 143. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga 14.

Dentro de los factores legales y extralegales (prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, subsidio familiar, prima de antigüedad, aguinaldo, prima de transporte) no es posible incluir el tiempo extra y/o recargos, por no constituir factor salarial para la liquidación de estos conceptos. 15. Los actos administrativos demandados son de mera ejecución, en tanto no modificaron, crearon ni extinguieron algún derecho. 16.

Muchas de las horas extras laboradas por el demandante no fueron pagadas en dinero, sino que fueron remuneradas en tiempo por solicitud expresa de los agentes de tránsito del municipio. 17. Mediante la Resolución 3985 de 29 de abril de 2016 proferida por la Secretaría de Gestión Humana y Servicios a la Ciudadanía del municipio de Medellín se procedió a reliquidar y pagar un mayor valor por cambio del factor básico hora, por los conceptos de horas extras y/o recargos generados por trabajo suplementarios, dominicales y/o festivos, en la cual se tomó como base la fecha de la petición 14 de mayo de 2014 y a partir de la que se contaron los 3 años de retroactividad. 3.

La sentencia apelada 18. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 2 de febrero de 2023 accedió a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.9 Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: 18.1. El municipio de Medellín reconoció al demandante el reajuste -con retroactividad- del factor o valor hora para liquidar su remuneración ordinaria de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1042 de 1978. 18.2.

Revisada la liquidación de las horas extras y sus recargos con la fórmula establecida para calcular el valor de la hora de salario descrita en la resolución 7390 de 2015 se encontró que, en los años 2011, 2014 y 2015 las horas remuneradas como laboradas en las «colillas» de pago y las usadas en el informe base para liquidar el ajuste tenían diferencias, pues en principio las horas remuneradas resultan superiores, lo que genera una diferencia en favor del actor. 18.3.

Al liquidar las horas extras correspondientes al año 2014, se observa que se calculó con números de horas de recargo nocturno inferiores a las efectivamente laboradas y remuneradas al demandante, generándole un perjuicio en sus intereses económicos, pues no se le pagó la diferencia del ajuste del valor hora en 60,5 horas de recargo nocturno. 18.4.

En la liquidación contenida en la resolución 3985 del 29 de abril de 2016, no se tuvieron en cuenta los dominicales y festivos certificados por la entidad, así como tampoco se encontró que estas le hubieran sido pagadas. En ese sentido, no le pagaron el respectivo compensatorio ni los recargos establecidos en el 9 Samai tribunales y juzgados índice 36. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 por las horas causadas en dominicales y festivos. 18.5.

En consecuencia, se condenó al municipio de Medellín a reconocer el pago de las horas dominicales o festivas laboradas ya sea en jornada nocturna o diurna con su correspondiente recargo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1.978, y reconocer el pago de compensatorios a que haya lugar. 18.6. Como consecuencia de lo anterior, se ordenó la reliquidación de las cesantías y el reajuste de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones. 18.7.

Se declaró la prescripción de las sumas causadas en los períodos anteriores al 14 de mayo de 2011. 4. El recurso de apelación 19. La entidad demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos10: 19.1. Se evidencia una indebida interpretación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, pues son diferentes las horas efectivamente laboradas y las horas efectivamente remuneradas en cada semana y mensualmente.

En ese sentido, indicó que se desconoció que la asignación salarial mensual que incluye la remuneración de los dominicales, es decir, que se calcula sobre 30 días y no sobre 26 como lo hizo el tribunal. 19.2. Sobre el particular señaló que «[l]a Fórmula para calcular el valor de una hora ordinaria utilizada por el Municipio de Medellín desde el año 2011 hasta 2019 fue: “salario * 12 meses / 365 días / 7,33 horas” que es igual a decir: “salario*12meses/2675 horas”.

A partir de 2019 la fórmula que utiliza es “salario/220 horas”. Las dos fórmulas incluyen las horas de descanso obligatorias de 4,33 días al mes, que no las laboran (4,33 días al mes x 7,33 horas diarias = 31,7389 horas al mes), pero si se les remunera o paga en su salario en acatamiento del convenio internacional 106 que ordena el descanso obligatorio remunerado cada 7 días (un día de 24 horas ininterrumpido). 31,7389 horas de descanso pagadas al mes que la demandante pretende desconocer con la fórmula “asignación básica/190 horas mensuales”, pues 190 son únicamente las horas que se deben trabajar al mes (44 horas que se deben trabajar a la semana X 4,33 semanas que tiene un mes según el Consejo de Estado =190,52), faltando las horas pagadas de descanso obligatorio semanal (Domingos)». 20.

El municipio de Medellín demostró haber pagado la totalidad de los conceptos que reclama el demandante, y en tal sentido este no logró probar cual fue el número exacto de horas extras en cada una de sus modalidades y porcentajes, sobre las cuales deberían hacerse los reajustes correspondientes. 10 Samai índice 2 archivo «ED_EXPEDIENTE_05001233300020170100(.zip) NroActua 2», documento «15ApelacionMpioMedellin.pdf» 6 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga 4.

Intervenciones en segunda instancia 21. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 5. El Ministerio Público 22. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto.

II. Consideraciones 6. Problema jurídico 23. En virtud de los antecedentes anteriormente expuestos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a determinar si el municipio de Medellín liquidó el reajuste de horas extras y recargos nocturnos ordinarios y diurnos y nocturnos en días dominicales y festivos a que tiene derecho el demandante con base en el respectivo factor hora y las fórmulas legalmente aplicables. 7.

La jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial. 24. De conformidad con la jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda de esta Corporación, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está regida por el Decreto 1042 de 197811, que, aunque es aplicable a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición de los artículos 2 de la Ley 27 de 1992 y 87 de la Ley 443 de 199812. 25.

Es importante anotar, que la Ley 909 de 2004 mantuvo lo relativo a la jornada laboral, prevista en el Decreto Ley 1042 de 1978, tal como se puede constatar en su artículo 22: «Ordenación de la Jornada Laboral. 1. El ejercicio de las funciones de los empleos, cualquiera que sea la forma de vinculación con la administración, se desarrollará bajo las siguientes modalidades: a) Empleos de tiempo completo, como regla general; b) Empleos de medio tiempo o de tiempo parcial por excepción consultando las necesidades de cada entidad. 2.

En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda.

Demandado: Hospital General de Medellín. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 7 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.» 26.

Ahora bien, la noción de jornada laboral hace referencia al tiempo durante el cual una persona presta sus servicios o ejerce las funciones propias de un cargo, la cual puede establecerse bien sea de forma diaria o semanal. 27. El Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33, establece al respecto: «Artículo 33. De la jornada de trabajo.

La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.» 28. Aunado a lo anterior, el Decreto 0085 del 10 de enero de 1986 en sus artículos 1 y 2 previó: «Artículo 1. A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.

Artículo 2. El presente decreto se aplica a los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder público en lo Nacional, regulados por el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de cargos contemplado (sic) en el Decreto Extraordinario 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifican y adicionan.» 29. El mismo Decreto 1042 de 1978, en los artículos 34 a 40, dispuso lo siguiente: «Artículo 34.

De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del 35% por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga Artículo 35.

De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del 35%, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: Modificado por los Decretos anuales salariales. (…) Parágrafo 2. Amplíese el límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, a ochenta (80) horas extras mensuales.

En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal. En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Artículo 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga b) Los auditores de impuestos.

Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Artículo 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Modificado por los Decretos anuales salariales. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

(…).» 30. Así las cosas, el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga 31.

En relación con la liquidación de los recargos a los que tienen derecho los agentes de tránsito del municipio de Medellín, esta Corporación, en sentencia del 8 de febrero de 202413 sostuvo que el municipio de Medellín los ha liquidado de forma inadecuada. Puntualmente se dijo: «Ahora bien, el municipio de Medellín argumento en el recurso de alzada que, para realizar la liquidación tomó como umbral 223 horas mensuales, lo que significa que el reconocimiento de los distintos recargos no los realizó sobre 190 para fijar el valor de la hora ordinaria.

Lo anterior, al estimar que aquellas son más beneficiosas para el empleado, dado que tomar las 190 horas “(…) tendría un vacío al no consagrar el descanso dominical como un día efectivamente remunerado (…)”. La Sala advierte que el límite legal de las 44 horas define el tope de horas semanales laboradas, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año, y dividir el resultado entre 12 meses, para obtener 190 horas al mes, motivo por el cual el parámetro que aplica la entidad demandada, conforme al sistema de liquidación de recargos, no es el adecuado, por lo que resulta procedente para la liquidación de las horas extras (trabajo adicional a la jornada laboral establecida) tener en cuenta dicha base (190 horas) para obtener el valor de la hora ordinaria14.» 8.

Caso concreto. 32. Del material probatorio allegado al expediente se estableció: 33. Que Andrés Felipe Palacio Arteaga se desempeña en provisionalidad como agente de tránsito adscrito a la Secretaría de Movilidad del municipio de Medellín desde el 14 de mayo de 200715. 34. Mediante petición del 14 de mayo de 2014, radicada en la alcaldía municipal de Medellín16, solicitó la reliquidación del factor y valor hora del salario conforme con la jornada ordinaria laboral establecida en los Decretos municipales 1849 de 2004 y 1644 de 2011 (hoy Decreto 408 de 2016), a través de los cuales se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral de los servidores públicos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, así como la reliquidación y el reajuste de las horas ordinarias diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y, las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos. De la misma forma, pidió la reliquidación y el reajuste de las prestaciones sociales canceladas y los aportes al sistema general de seguridad social ya causados. 35.

A través de la Resolución 10143 de 2014 el municipio de Medellín no accedió a la reclamación presentada. En contra de esta decisión, el demandante interpuso 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de febrero de2024. Radicado: 05001233300020170101902 (1139-2022). 14 Ver sentencias del 10 de mayo de 2018 dentro del expediente 25000-23-25-000-2012-01143-01 (232-2015); 5 de junio de 2020, dentro del expediente 25000-23-42-000-2013-00291-01 (3364- 2018); y del 14 de julio de 2022, dentro del expediente 25000-23-42-000-2018-01363-01 (3087- 2021); todas con ponencia del consejero de Estado Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Fl. 31. 16 Folios 45 a 61 11 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga recurso de reposición y en subsidio apelación17, el cual fue decidido mediante la Resolución 7390 de 201518 por medio de la cual se repone el acto recurrido, y en su lugar se ordenó la liquidación del factor hora, al concluir: «[…] b).

Ahora bien, teniendo en cuenta que la jornada laboral es de 44 horas semanales para los empleados públicos, y sobre ella se fija la asignación salarial, es necesario determinar cuál es la fórmula que se debe utilizar para hallar el factor hora, que valga decir, es el asunto al cual se circunscribe el problema planteado. Como antecedentes de la aplicación de la actual fórmula para hallar el factor hora, tenemos que con la expedición del Decreto Municipal 1849 de noviembre 23 de 2004, el Municipio de Medellín estableció para los servidores una jornada laboral de 44 horas semanales, de conformidad con la Ley 909 de 2004, que remite a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, exceptuando de dicha jornada a las dependencias que por razones del servicio tenía horarios especiales y a los trabajadores oficiales que por Convención Colectiva tuvieran una jornada diferente.

En el año 2011 mediante los Decretos 1636, 1644 y 1714, todas las jornadas laborales de los empleados públicos del municipio de Medellín quedaron sujetas a 44 horas semanales, de conformidad con el Decreto Ley 1042 de 1978; es decir se acogió como fuente de derecho para establecer la jornada laboral, el Decreto acabado de citar. El Municipio de Medellín de tiempo atrás calcula el factor hora con base en el salario básico mensual y una jornada diaria de 8 horas, es decir, 48 horas a la semana y teniendo en cuenta que el sistema de pagos de la entidad es catorcenal, se cancelan en el año 365 días o sea 2920 horas, de donde el valor del día y hora se calcula según la siguiente fórmula: Horas en promedio día: 48 horas / 6 días = 8 horas Valor día: Salario básico x 12 meses / 365 días Factor hora: Salario básico x 12 meses / 365 días / 8 Horas promedio mes: 8 x 365 días / 12 meses = 243,33 Ejemplo: Factor hora = Salario ($2.009.400) x 12 meses / 365 días / 8 horas = $8.257.808 […] El Consejo de Estado ha fallado de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de cuyo texto se deriva la formula en cual se conservan las constantes para la ecuación a saber: 44 = (horas semanales) dividido en número de días laborables 6 = (Lunes a sábado) = 7.33 o lo que es lo mismo 44/6=7.33. […] Dentro de este discurrir y teniendo como único norte el acatamiento de los preceptos legales, la Secretaría General del Municipio de Medellín, procedió a revisar nuevamente el asunto referido en la forma de calcularse el factor hora para los empleados públicos del Municipio de Medellín, pronunciándose mediante el Concepto Nro. 20 de 2015, dentro del cual acoge la tesis presentada por la Subsecretaría de Talento Humano, haciendo énfasis en el Decreto Ley 1042 de 1978, donde la fórmula de 44 horas semanales sobre seis, es la procedente para obtener el factor hora que conduce a un resultado de 7.33. 17 Ver folios 62 a 68 del expediente 18 Folio 69 12 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga Por lo anterior habrá de reponerse la decisión objeto de recurso, y en su lugar […] aplique la fórmula siguiente para hallar el factor hora para los empleados públicos así: Factor hora con la fórmula de 44 horas semanales dividido 6 = 7.33 que es igual a 44/6=7.33 entonces Valor hora es igual a: salario X 12 / 365*/ 7.33. *Se divide en 365 días, en razón a que el Municipio de Medellín, paga los 365 días al año por catorcenas, atendiendo lo previsto en el Acuerdo Nro. 8 del 13 de mayo de 1985, expedido por el H. Concejo de Medellín. […]». 36.

En cumplimiento de lo anterior, la Unidad Administración de Personal de la Subsecretaria de Gestión Humana de la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía de la Alcaldía de Medellín, expidió la Resolución 3985 del 29 de abril de 201619, a través de la cual se liquida un mayor valor por cambio de factor básico hora al demandante. 37.

El demandante interpuso recurso de apelación en contra de la referida liquidación, mediante escrito radicado el 7 de junio de 201620. No obstante, la decisión fue confirmada por el municipio mediante la Resolución 3022 del 10 de octubre de 201621. 38. Así las cosas, se tiene que el reparo que expuso el municipio se relaciona con que, según su dicho, la fórmula aplicada en la liquidación de los recargos del demandante, era la que legalmente correspondía y, por ese motivo, los actos demandados debían mantener su legalidad. 39.

No obstante, se advierte que contrario a lo afirmado por el recurrente, en esta oportunidad la controversia no recae sobre la inconformidad del demandante respecto de la fórmula aplicada en su liquidación, sino sobre la discrepancia entre las horas laboradas y efectivamente liquidadas. 40. Así las cosas, se procede a corroborar si el municipio de Medellín liquidó en debida forma los recargos y horas extras trabajadas por el demandante. 41.

Verificado el documento de «Información base para la liquidación ajuste factor hora» de 2011 a 201522 emitido por el Equipo de Nómina de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de Medellín, que sirvió de soporte para emitir los actos administrativos censurados, se observa que no guarda identidad, como corresponde, con el certificado expedido por la Subsecretaria de Gestión Humana de la entidad, en respuesta a los exhortos efectuados por el tribunal23, como se explica a continuación. 19 Folio 75 20 Folio 78 21 Folio 88 22 Folio 96 23 Cd a folio 204 13 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga 42.

La tabla de «Información base para la liquidación ajuste factor hora» de 2011 a 201524 emitido por el Equipo de Nómina de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de Medellín, consigna la siguiente información: 43. Ahora bien, al comparar la información contenida en el referido cuadro con aquella consignada las colillas de pago obrantes en cd folio 97 correspondientes a los mismos años, se observa: Año 2011 (junio a diciembre) Información de los actos demandados Colillas de pago Concepto Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 0 0 «H.E Festiva Nocturna 235%» 45 45 «H.E Festiva Nocturna 275%» 1 1 «H.E Festivas Diurnas 200%» 107 107 «HE Diurna Ordinaria 125%» 9 9 «HE Nocturna ordinaria 175%» 4 4 «Recargo Nocturno 35%» 252 262 Subtotal 2011 (junio a diciembre) 418 428 Diferencia 10 Año 2012 Información de los actos demandados Colillas de pago Concepto Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 1 1 «H.E Festiva Nocturna 235%» 84 84 «H.E Festiva Nocturna 275%» 7,5 7,5 «H.E Festivas Diurnas 200%» 186 186 «HE Diurna Ordinaria 125%» 8 «HE Nocturna ordinaria 175%» 0 8 «Recargo Nocturno 35%» 448,5 448,5 Subtotal 2012 735 735 Año 2013 Información de los actos demandados Colillas de pago Concepto Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 24 Folio 96 Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% Dominical, Festivo N 235% H.E Festiva Diurna. 225% 1,00 12.754 4,00 56.211 5,00 68.965 H.E Festiva Nocturna 235% 45,00 561.629 84,00 1.112.211 43,00 625.548 58,50 1.124.335 30,00 609.832 260,50 4.033.555 H.E Festiva Nocturna 275% 1,00 14.605 7,50 116.910 2,00 32.485 1,50 29.963 12,00 193.963 H.E Festivas Diurnas 200% 107,00 1.136.536 186,00 2.108.624 210,50 2.657.622 195,50 3.151.523 84,00 1.461.626 783,00 10.515.931 HE Diurna Ordinaria 125% 9,00 59.748 8,00 56.683 8,00 59.064 1,00 10.344 26,00 185.839 HE Nocturna Ordinari 175% 4,00 37.176 4,00 46.095 2,50 36.204 10,50 119.475 Hor Festiva Diurna 100% Hor Festiva Nocturna 135% Recargo Nocturno 35% 252,00 468.424 448,50 885.656 384,50 838.560 195,50 540.860 21,00 63.646 1.301,50 2.797.146 Total 418,00 2.278.118 735,00 4.292.838 656,00 4.315.585 454,50 4.893.229 135,00 2.135.104 2.398,50 17.914.874 Salario basico Mes 01.01. al 31.12. 1.292.324 01.01. al 31.12. 1.379.297 01.01. al 30.09. 1.437.227 01.01. al 31.03. 1.841.563 01.01. al 31.12. 2.132.626 01.10. al 31.12. 1.767.505 01.04. al 31.12. 2.013.621 Concepto Valor pagado en el período objeto de reclamación por año y concepto 2011 2012 2013 2014 2015 Total 14 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga «H.E Festiva Diurna. 225%» 4, 4 «H.E Festiva Nocturna 235%» 43 43 «H.E Festiva Nocturna 275%» 2 2 «H.E Festivas Diurnas 200%» 210,5 210,5 «HE Diurna Ordinaria 125%» 8 8 «HE Nocturna ordinaria 175%» 4 4 «Recargo Nocturno 35%» 384,5 384,5 Subtotal 2013 656 656 Año 2014 Información de los actos demandados Colillas de pago Concepto Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 0 0 «H.E Festiva Nocturna 235%» 58,5 58,5 «H.E Festiva Nocturna 275%» 1,5 1,5 «H.E Festivas Diurnas 200%» 195,5 195,5 «HE Diurna Ordinaria 125%» 1 1,0 «HE Nocturna ordinaria 175%» 2,5 2,5 «Recargo Nocturno 35%» 195,5 256 Subtotal 2014 454,5 515 Diferencia 60.5 Año 2015 (enero a junio) Información de los actos demandados Colillas de pago Concepto Horas Horas «Dominical, Festivo D 200%» 0 0 «Dominical, Festivo N 235%» 0 0 «H.E Festiva Diurna. 225%» 0 0 «H.E Festiva Nocturna 235%» 30 30 «H.E Festiva Nocturna 275%» 0 0 «H.E Festivas Diurnas 200%» 84 84 «HE Diurna Ordinaria 125%» 0 0 «HE Nocturna ordinaria 175%» 0 0 «Recargo Nocturno 35%» 21 21 Subtotal 2015 (enero a junio) 135 135 44.

De los cuadros comparativos que anteceden, se observa que, para el año 2011 las horas extras y recargos que fueron incluidas son las que corresponden a las remuneradas a partir del mes de junio, encontrándose que hay una diferencia entre el valor por recargo nocturno del 35% pagado y el laborado. 45. En cuanto a los años 2012 y 2013, se encuentra que se le cancelaron las horas efectivamente trabajadas. 46.

Para el año 2014, se evidencia que hay diferencias en las horas de recargo nocturno, pues se remuneraron 256, y en el informe base se tomaron solo 195,5, es decir, un monto inferior a las que fueron laboradas y remuneradas. Puntualmente, no se le pagó la diferencia de 60,50 horas. 47. En lo referente al año 2015, se observa que la liquidación se realizó teniendo en cuenta las horas causadas hasta el mes de junio, toda vez que en adelante el municipio retribuyó las horas con la nueva fórmula de 44 horas semanales y 7,333.

Por ello respecto a este año tampoco se encuentra que se hayan dejado de incluir horas extras y recargos. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga 48. En efecto, si bien en las liquidaciones de los años 2012 y 2013 coinciden el número de horas horas extras remuneradas en sus diferentes jornadas según consta en las colillas de pago25, para los años 2011 y 2014 existe una discrepancia entre las horas remuneradas como laboradas en las colillas de pago y las usadas en el informe base para liquidar el ajuste existen diferencias. 49.

Aunado a lo anterior, se tiene que, como lo advirtió el tribunal en su sentencia, en el informe para ajuste de la base hora o factor, no se hace referencia al número de horas laboradas en la jornada de dominicales y festivos y tampoco en el expediente se cuenta con nominas en los cuales se discriminen estos pagos. 50. Sin embargo, se puede observar en el CD obrante a folio 204, que en los años 2011 a 2015 se laboraron efectivamente las siguientes horas: 51.

Es decir, que no se evidencia que las referidas horas hayan sido compensadas o remuneradas al demandante. 52. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada y en ese sentido el municipio tendrá efectuar la liquidación correspondiente con la inclusión de todos los recargos, compensatorios, dominicales y festivos laborados por el demandante. 9.

Costas 53. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 54. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la acusación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la 25 Visible en el CD a folio 97 ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE T. AÑO HDFNC HDFNC HDFNC HDFNC HDFNC HDFNC HDFNC HDFNC HDFNC HDFNC HDFNC HDFNC HDFNC 2011 0 0 0 0 0 0 0 0 6 2 0 0 8 2012 0 0 0 0 0 0 0 0 7 0 6 0 13 2013 7 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 7 2014 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 0 2015 0 0 0 0 0 0 0 Totales 7 0 0 0 0 0 0 0 13 2 6 0 28 RESUMEN Año 16 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01000-01 (1777-2023) Demandante: Andrés Felipe Palacio Arteaga norma26.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 55. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de establecer condenada alguna en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar la sentencia proferida el 2 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Andrés Felipe Palacio Arteaga contra el municipio de Medellín. Segundo: No condenar en costas en esta instancia. Tercero: Luego de las anotaciones y constancias secretariales pertinentes en el expediente y en los registros físicos y digitales a que hubiere lugar, devolver el expediente al tribunal de origen a través de la Secretaría de esta Sección. Cuarto: Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EdelaOssa 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, expediente 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter.