ACLARACIÓN DE VOTO Número único de radicación 85001233300020180012801 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: RUBÉN DARÍO HIGUERA MÁRQUEZ Con el acostumbrado respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, considero que debo aclarar mi voto, por cuanto si bien compartí la ponencia está acreditado en el plenario que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal, a través de la Resolución núm. 0532 de 24 de septiembre de 2010, declaró el siniestro por incumplimiento de las obligaciones contractuales con la Unión Temporal Caribarare, estableció como obra ejecutada el 69,6%, determinó la suma de indemnización por valor de $234.354.645,454 y la cláusula penal por la suma de $409.155.387,914, decisión confirmada mediante la Resolución núm. 0061.11 de 16 de enero de 2011, de modo que esta última fecha es la que, a mi juicio, debe tenerse en cuenta para contabilizar la caducidad, puesto que solo en ella pudo determinarse con claridad y precisión que las obras contratadas por el demandante no fueron ejecutadas en su totalidad; y que lo construido no prestaba el servicio o finalidad prevista en el contrato núm. 124 de 2007.

En consecuencia, toda vez que el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal se expidió el 20 de diciembre de 2013, no operó la caducidad, pues, se insiste, tomando como punto de partida la fecha de ejecutoria del acto que declaró el siniestro de incumplimiento contractual, -16 de enero de 2011-, que no la del acta de liquidación del citado contrato, -23 de febrero de 2011-, que siendo posterior, no evidenció el hecho generador del daño. Salvamento de voto Número único de radicación 85001233300020180012801 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Ahora, cabe señalar que en el caso de la providencia de la Sección Primera que se cita en la sentencia, en la que se dice que el término de caducidad de la acción fiscal se cuenta a partir de la fecha de liquidación del contrato estatal, no medió un acto previo de declaratoria de incumplimiento, como se advierte de lo indicado en dicho fallo: “[…] El fenómeno de la caducidad se cuenta a partir de la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público.

Y este hecho, en el caso sub examine, lo constituye el sobrecosto en que se incurrió en la referida contratación, que se evidencia o materializa en la fecha de liquidación del convenio de 22 de julio de 2005. En virtud de lo anterior, para la Sala no es acertado contabilizar en el presente caso el término de caducidad de la acción de responsabilidad fiscal a partir de la suscripción del Convenio Interadministrativo núm. 084 de 2002, sino desde el último acto, teniendo en cuenta que el hecho o acto generador del daño al patrimonio público, como ya se dijo, se materializa en ese momento.

Ahora, como quiera que el último acto o hecho, esto es, el Acta de Liquidación del Convenio núm. 084 de 2002 tuvo ocurrencia el 22 de julio de 2005, ello significa que, a partir de la ocurrencia de este hecho, la Contraloría General de la República tenía un máximo de cinco (5) años para ejercer la acción de responsabilidad fiscal. De manera que si el Auto núm. 420, “Por el cual se apertura el Proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el número 2008-20-00-449”, fue proferido el 27 de agosto de 2008, la acción fiscal no se encontraba caducada, pues contaba hasta el 22 de julio de 2010 para iniciar la correspondiente acción fiscal […]”1. 1 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 16 de marzo de 2017;

C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 85001-23-33-000-2014-00051-01 […]”. Salvamento de voto Número único de radicación 85001233300020180012801 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En este caso específico, por lo tanto, el acto que declaró el incumplimiento fue el que evidenció el hecho generador del daño, que no el acta de liquidación. Fecha ut supra, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera