Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 05001-23-31-000-2010-01409-01 (55036) Demandantes: Erika Suárez Zapata y otros Demandada: Municipio de Medellín, Metroplús S.A. e Integrantes del Consorcio A.I.A. S.A.- Estyma S.A. Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto de las razones que soportaron la decisión de negar las pretensiones relativas al daño a la vida de relación. Sobre esta particular tipología de perjuicios inmateriales, la providencia sobre la que aclaro el voto afirmó que “fue abandonada a partir de la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011”.

Añadió que “en todo caso, la parte actora solicitó bajo este concepto la indemnización de los perjuicios causados por la afectación de su entorno social y familiar como consecuencia de la muerte de su familiar, lo que no corresponde a una afectación distinta a los perjuicios inmateriales previamente reconocidos”, esto es, a los perjuicios morales que también se reconocieron.

La equivocada afirmación sobre el supuesto abandono de una tipología de perjuicio inmaterial obliga a recordar que, la muy especial y atípica unificación de la jurisprudencia sobre los perjuicios inmateriales, que tuvo lugar el 28 de agosto de 2014, se produjo a través de 8 sentencias1 en las que se discutieron situaciones fácticas diversas.

Las consideraciones sobre el daño a la salud se unificaron en las sentencias 31170 y 288042. Allí se reprodujeron, de manera amplia, buena parte de las consideraciones de las sentencias de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 y 38222. Infortunadamente, con demasiada frecuencia se olvida que las sentencias de unificación de 2014, en lo que toca al llamado daño a la salud, se fundamentaron en discutidas afirmaciones de la jurisprudencia del 2011, en particular en la providencia de 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, en la que, “en relación con el perjuicio inmaterial derivado de una lesión a la integridad psicofísica de la persona” se afirmó que, “en efecto, el daño a la vida de relación o la alteración a las condiciones de existencia no pueden 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Sentencias de 28 de agosto de 2014, expedientes 26.251, 32988, 27709, 31172, 36149, 28804, 31170 y 28832.

Existe un documento preparado por la Secretaría que fue “ordenado mediante Acta No. 23 del 25/sep/2013 con el fin de recopilar la línea jurisprudencial y establecer criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales”. 2 Las reglas sobre tasación en caso de lesiones permanentes y temporales y las reglas de excepción fueron adoptadas en las Sentencias de 28 de agosto de 2014, expedientes 28832 y 31172. 2 de 3 comprender, de ninguna forma, el daño a la salud –comúnmente conocido como perjuicio fisiológico o biológico– como quiera que este último está encaminado a la reparación de cualquier lesión o afectación a la integridad psicofísica […] Asimilar el daño a la salud o perjuicio fisiológico como una expresión del daño a la vida de relación, entroniza la entropía en materia de ontología jurídica, cuando no se distingue que el daño a la vida de relación y la alteración de las condiciones de existencia no son ni perjuicio moral, ni fisiológico, sino entidades con autonomía que no amparan o protegen la órbita interna o afectiva de la persona, como tampoco su integridad psicofísica o derecho a la salud, sino otra gama de intereses legítimos que son relevantes para la responsabilidad” (énfasis añadido).

Para hacer más evidente la discordancia que existe entre lo que se afirma en la Sentencia sobre la que aclaro el voto y la unificación jurisprudencial, basta con traer a colación otro apartado de la referencia Sentencia de 2011, en el que se señaló, que “la necesidad de readoptar la noción de daño a la salud, fisiológico o biológico, como lo hace ahora la Sala, pero con su contenido y alcance primigenio, esto es, referido a la afectación o limitación a la integridad psicofísica de la persona, como quiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr.

Francia), se modificó su propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos, con apego irrestricto a los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad”. De tal manera que NO ES CIERTO que el daño a la vida de relación o la alteración a las condiciones de existencia3 haya sido abandonado en la Sentencia de 2011.

Lo que ocurrió entonces es que se nominó una categoría de perjuicio inmaterial que, por demás, no está desprovista de críticas y de necesarias consideraciones sobre su pertinencia. Cuando en la Sentencia de 2011 se afirmó que el “daño a la salud desplaza por completo a las demás categorías de daño inmaterial como lo son la alteración grave a las condiciones de existencia -antes denominado daño a la vida de relación”, estaba circunscrita a afectaciones a la salud o fisiológicas.

Lo que quedó establecido es que “los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica”. Es por ello que se afirmó que “cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”.

Pero ello solo ocurre, se insiste, cuando “cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona”. 3 Los cuales han sido tratados, estos sí, de manera mayoritaria, como perjuicios similares o de igual categoría, pero con un origen en ordenamientos jurídicos diversos -italiano y francés-. 3 de 3 La sentencia sobre la que aclaro el voto pasó por alto que el daño que ocupó la atención de la Sala, que dio lugar a la declaratoria de la responsabilidad patrimonial de Estado, no se trató de una lesión personal sino de la muerte de un familiar de los demandantes, consideración que resultaba fundamental para el estudio del perjuicio que fue pretendido como daño a la vida de relación y para concluir que otros perjuicios inmateriales podían tener lugar.

Haberse negado a su estudio con fundamento en una lectura equivocada de la unificación jurisprudencial merece una voz disidente. Una voz que ahora se alza para poner en evidencia que la jurisprudencia del Consejo de Estado debe salir del automatismo acrítico con el que se ha abordado la unificación de los perjuicios inmateriales en lo que respecta al llamado daño a la salud, pues sus problemas conceptuales se traducen en injusticias materiales y en la trasgresión del principio de reparación integral.

Para solo mencionar uno: en la SU de 2014 se señaló que el daño a la salud (que mejor debería denominarse perjuicio a la salud, pues se trata de una tipología de perjuicio inmaterial y no de un daño propiamente dicho) solo puede ser reconocido para la víctima directa. Si ello se extrapola, de manera desprevenida (peor aún si se hace de manera consciente) a todos los daños, como es el caso de la muerte, se llega al absurdo de tener que concluir que una familia no podrá ver afectado su entorno familiar o social pues solo la víctima directa, que ha fallecido, podría perseguir la indemnización por esa afectación. Solo ese raciocinio, a todas luces indeseado, debería ser suficiente para llevar a la Sección Tercera del Consejo de Estado a volver sobre la atípica unificación de la jurisprudencia en materia de perjuicios inmateriales y evaluar, luego de años de disciplinada aplicación, las muchas injusticias que de allí pueden derivarse, como lo materializa esta decisión de cuyas consideraciones me aparto.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado