CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 41001-23-33-000-2021-00238-01 (71.731) Actor: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Demandado: Orlando Pico Rivera y otros Referencia: Repetición Temas: REPETICIÓN - la existencia de una decisión judicial adversa a la entidad pública demandante no se traduce automáticamente en que hubo culpa grave o dolo en un funcionario / CONSIDERACIONES DE LA SENTENCIA QUE IMPUSO LA CONDENA AL ESTADO - no se pueden acoger para fundamentar la responsabilidad de los demandados en repetición. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Se solicita el reembolso de la suma pagada por concepto de daños y perjuicios originados con ocasión de la muerte de un habitante del municipio de Gigante - Huila, durante una operación militar ejecutada por miembros del Ejército Nacional. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión proferida el 25 de junio de 2024 por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual decidió la demanda presentada el 5 de marzo de 2021 por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contra los señores Orlando Pico Rivera, José Elmer Moreno Moreno, Omar Tovar Camacho, Diofanor de Jesús Cardona Pérez, Mauricio Cubillos Luna, Eduardo Gaitán Patiño, Rodrigo Galindo, Jhon Bedoya Jiménez, Víctor Roa Casanova, Jhon Urueta Ballesteros, José Alirio Triana Rosas, Ricardo Munevar Munevar, Domingo Peña Cepeda y Luis Carlos Lombana Solarte, con el fin de que se les declare responsables por los hechos que determinaron la condena que tuvo que pagar la entidad con ocasión del trámite de un proceso promovido en ejercicio de la acción de grupo1.

Los fundamentos fácticos y de derecho fueron los siguientes: 2. Mediante orden de operaciones 33 de 2006 “Macaco” el Batallón de Infantería 26 Cacique Pigoanza del Ejército Nacional, bajo el mando del subteniente José Elmer Moreno Moreno, dispuso una operación táctica tendiente a desarticular grupos narcoterroristas en zona rural del municipio de Gigante - Huila.

En cumplimiento de esa orden, tropas del Ejército Nacional llegaron hasta la vereda La Peñalosa, lugar donde fue abatido el señor José Néstor Rivera Gutiérrez en un supuesto cruce de disparos, a quien se le encontró un revólver, vainillas percutadas, una granada y un radio. Según informe del 17 de marzo de 2006 emitido por el referido Batallón de Infantería, dicho señor se desempeñaba como jefe de milicias. 3.

El Tribunal Administrativo del Huila profirió sentencia de segunda instancia el 10 de octubre de 2018, por medio de la cual confirmó la declaratoria de 1 Proceso con número de radicación 41001-33-33-005-2007-00123-00 (01), actor: José Néstor Rivera Piedrahita y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Radicación: 41001-23-33-000-2021-00238-01 (71.731) Actor: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Orlando Pico Rivera y otros Referencia: Repetición 2 responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del señor José Néstor Rivera Gutiérrez2.

La entidad demandante pagó la suma de $2.644’800.340. 4. El Ministerio de Defensa - Ejército Nacional citó algunos apartes de las sentencias dictadas por los jueces de instancia en la acción de grupo, relativos a que los militares que participaron en el operativo fueron los responsables de la muerte del señor Rivera Gutiérrez, producto de una ejecución extrajudicial.

Afirmó que los demandados actuaron de manera culposa, por incumplir el deber de cuidado frente al uso de las armas de dotación3. La defensa 5. El curador ad litem de los demandados se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual manifestó que las sentencias proferidas por la jurisdicción contencioso administrativa que imponen una condena a cargo de una entidad pública, no son la prueba idónea para acreditar la responsabilidad de los demandados en un juicio de repetición. 6.

Sostuvo que en la demanda no se determinó la actuación de cada uno de los demandados, ni las condiciones en que la misma pudo haber incidido en la generación del daño4. 7. Mediante auto del 9 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo del Huila prescindió de la audiencia inicial y adecuó el trámite para proferir sentencia anticipada, decretó pruebas5 y fijó el litigio6.

El 23 de ese mismo mes y año dispuso correr traslado para alegar de conclusión7. 8. Las partes y el Ministerio Público no presentaron alegatos de conclusión. La decisión recurrida 9. Como se indicó, el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se probó la calidad de ex agentes del Estado de los demandados ni su responsabilidad subjetiva. 2 Adicionada a través de providencia del 9 de mayo de 2019.

Mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, el Juzgado 5° Administrativo de Neiva declaró la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del señor José Néstor Rivera Gutiérrez. En segunda instancia, se modificó la decisión antes enunciada, para aumentar la indemnización de los perjuicios morales y ajustar los parámetros respecto de las indemnizaciones reconocidas a los beneficiarios ausentes en el proceso. 3 En el escrito de subsanación de la demanda, la entidad demandante manifestó que “los hechos concretos de la actuación de cada uno de los miembros del ejército en el desarrollo de la operación serán determinados y analizados según los expedientes penales, pues la investigación penal no fue adelantada dentro de la institución, desconociendo la defensa y todas las pruebas que motivaron la condena penal, de allí, que sean pruebas solicitadas en el cuerpo de la demanda.

De donde se concluye su señoría, que el que no se mencione a cada uno dentro de cada hecho, no significa que se esté desconociendo este requisito de los hechos y fundamentos de derecho… además considero que el fundamento de la repetición no requiere puntualizar hechos de la conducta de cada funcionario por cuanto ello se hace en la investigación disciplinaria”.

La demanda se encuentra en el índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 4 Documento visible en el índice 2 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. 5 En la providencia en mención, el Tribunal negó el decreto de la prueba documental requerida por la demandante, esto es, “oficiar a la Fiscalía copia del expediente para establecer su última dirección registrada de cada uno, así como determinar la conducta o participación en los hechos y por supuesto corroborar su calidad militar”.

De otra parte, incorporó al proceso como prueba los siguientes documentos: Resolución 4574 del 12 de agosto de 2019, “por la cual se da cumplimiento a una Acción de Grupo a favor del señor JOSE NESTOR RIVERA PIEDRAHITA Y OTROS”, sentencia del 15 de mayo de 2014, proferida por el Juzgado 5° Administrativo de Neiva, providencias del 10 de octubre 2018 y del 9 de mayo de 2019, proferidas por el Tribunal Administrativo del Huila, orden de pago presupuestal de gastos 235739019 y oficio DS-50520-DECVDH-370 del 26 de mayo de 2020, emitido por la Fiscal 115 Especializada CVDH de Neiva. 6 Documento visible en el índice 80 del aplicativo Samai del Tribunal. 7 Documento visible en el índice 87 del aplicativo Samai del Tribunal.

Radicación: 41001-23-33-000-2021-00238-01 (71.731) Actor: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Orlando Pico Rivera y otros Referencia: Repetición 3 10. En ese sentido, precisó que los argumentos expuestos por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional en el escrito de subsanación de la demanda8, atinentes a que la calidad de agentes del Estado de los demandados estaba acreditada con el “expediente administrativo y en las investigaciones penales” y su participación en los hechos con el “oficio de la fiscalía donde se señala que todos son parte de la investigación", no podían ser acogidos, teniendo en cuenta que la Ley 678 de 2001 prevé como requisito para la prosperidad del medio de control la acreditación de aquélla condición, sin que fuera viable asumir que quien acude a la jurisdicción tiene la razón simplemente porque la entidad “no repetiría de no haber sido militares para el momento de los hechos”. 11.

Manifestó que, aun en gracia de discusión, no existían elementos probatorios que acreditaran la responsabilidad subjetiva de los demandados9, en la medida en que sólo se aportaron las sentencias del 15 de mayo de 2014 y del 10 de octubre de 2018, proferidas por el Juzgado 5° Administrativo de Neiva y por el Tribunal Administrativo del Huila, respectivamente, de las cuales no era posible establecer una actuación dolosa o gravemente culposa de los demandados10.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 12. Al presentar apelación contra el anterior proveído, el demandante insistió en que con el oficio DS-20520-DECVDH-0370 del 26 de mayo 2020 emitido por la Fiscalía -que relaciona al personal del Batallón investigado- y con las pruebas allegadas al proceso penal y al promovido en ejercicio de la acción de grupo, estaba acreditada la calidad deprecada y la participación de los demandados en los hechos que causaron la muerte del señor Rivera Gutiérrez. 13.

Aseguró que si el juez de primera instancia tenía dudas sobre la calidad de los militares involucrados en los hechos y de la calificación de su conducta, debió solicitar de oficio que se allegaran las correspondientes investigaciones penales. 14. Expuso que la conducta de los demandados fue dolosa, en la medida en que se probó que actuaron conscientes de que su comportamiento era ilegal, circunstancia que quedó acreditada con las decisiones adoptadas en las investigaciones penales y disciplinarias. 15.

Sostuvo que estaba probado que se profirió una condena en contra de la entidad y su correspondiente pago11. III. CONSIDERACIONES 16. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. Objeto de la impugnación 17. El punto argumentativo de la apelación se centra en controvertir la decisión del a quo frente a la inexistencia de medios probatorios que demuestren los 8 Mediante auto del 13 de enero de 2022 -auto inadmisorio de la demanda-, el Tribunal requirió a la demandante para que acreditara la calidad alegada de los demandados. 9 De manera puntual, indicó que no obra prueba de las investigaciones penales o disciplinarias adelantadas, de las cuales se pudiera extraer la comisión de una conducta dolosa o gravemente culposa. 10 Documento visible en el índice 95 del aplicativo Samai del Tribunal. 11 Documento visible en el índice 100 del aplicativo Samai del Tribunal.

Radicación: 41001-23-33-000-2021-00238-01 (71.731) Actor: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Orlando Pico Rivera y otros Referencia: Repetición 4 presupuestos referentes a la calidad de ex agentes del Estado de los demandados y al elemento subjetivo de responsabilidad, propios del medio de control formulado12. 18.

Desde un comienzo, se anuncia que la calidad del ex agente se demostró, pero el referido al elemento subjetivo no está llamado a prosperar y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Calidad de ex agente del Estado de los demandados 19. La entidad demandante allegó al proceso el oficio DS-50520-DECVDH-370 del 26 de mayo de 2020, emitido por la Fiscal 115 Especializada CVDH de Neiva, en el que se indicó: “Esta Fiscalía lleva la investigación radicada con el número … en etapa de instrucción…, por los hechos ocurridos el 17 de marzo de 2006, en la Vereda Peñalosa Finca Piedratita (sic) - en el municipio de Gigante - Huila, donde perdiera la vida el señor JOSÉ NÉSTOR RIVERA GUTIÉRREZ, por parte de miembros del Ejército Nacional – Batallón de Infantería No. 26 Cacique Pigoanza de Garzón – Huila; se relaciona el personal registrado en este caso: Mediante Resolución se ordena su (sic) vincular a: JHON BEDOYA JIMENEZ, VICTOR ROA CASANOVA, JHON URUETA BALLESTEROS, JOSE ALIRIO TIRANA ROSAS, RICARDO MUNEVAR MUNEVAR, DOMINGO PEÑA CEPEDA, LUIS CARLOS LOMBANA SOLARTE.

(…) Vinculado mediante diligencia de indagatoria ORLANDO PICO RIVERA, no se le resuelve situación jurídica, teniendo en cuenta lo dispuesto por el legislador mediante la Ley 1957 del 06 de junio de 2019… Con sentencias condenatorias encontramos: A los señores MAURICIO CUBILLOS LUNA, EDUARDO GAITÁN PATIÑO, RODRIGO GALINDO: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en providencia del 24/01/207… resuelve condenarlos por el delito de Homicidio en Persona Protegida.

A los señores JOSE ELMER MORENO MORENO, OMAR TOVAR CAMACHO Y DIOFANOR DE JESUS CARDONA PÉREZ: El Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón – Huila, mediante providencia del 27/11/2012, resuelve condenar a JOSE ELMER MORENO MORENO y absolver a OMAR TOVAR CAMACHO Y DIOFANOR DE JESUS CARDONA PÉREZ por el delito de homicidio en Persona Protegida”. 20.

A partir de esa pieza procesal y sus consideraciones, se infiere la condición de ex agentes del Estado de los señores Orlando Pico Rivera, José Elmer Moreno Moreno, Omar Tovar Camacho, Diofanor de Jesús Cardona Pérez, Mauricio Cubillos Luna, Eduardo Gaitán Patiño, Rodrigo Galindo, Jhon Bedoya Jiménez, Víctor Roa Casanova, Jhon Urueta Ballesteros, José Alirio Triana Rosas, Ricardo Munevar Munevar, Domingo Peña Cepeda y Luis Carlos Lombana Solarte, quienes se desempeñaron como miembros del Ejército Nacional para la fecha de los hechos motivo de investigación, con lo cual se tiene por acreditado este requisito propio del medio de control de repetición. 12 La Sala no asumirá el estudio de las cuestiones objetivas relativas a la existencia de una condena judicial ni a la acreditación del pago efectivo de la misma, porque el fallador de instancia los analizó y frente a sus conclusiones no se formularon cuestionamientos.

Radicación: 41001-23-33-000-2021-00238-01 (71.731) Actor: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Orlando Pico Rivera y otros Referencia: Repetición 5 Acreditación de una conducta dolosa o gravemente culposa de los ex agentes estatales 21. De acuerdo con los elementos de prueba allegados de manera oportuna al proceso, se puede colegir lo siguiente: 22.

El 15 de mayo de 2014, el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva profirió sentencia en el proceso promovido en ejercicio de la acción de grupo radicado bajo número 2007-00123-00, mediante la cual declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la muerte del señor José Néstor Rivera Gutiérrez, en hechos ocurridos el 17 de marzo de 2006 en la vereda La Peñalosa del municipio de Gigante (Huila).

Consideró que se configuró una falla en el servicio, en tanto el mencionado señor fue asesinado en total estado de indefensión, por miembros del Ejército en desarrollo de una operación militar (hecho que catalogó como una ejecución extrajudicial), quienes hicieron un uso indiscriminado de sus armas de dotación oficial. 23. A través de sentencia del 10 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila confirmó la decisión de primera instancia, con el argumento de que la muerte del señor Rivera Gutiérrez se dio en un contexto de ilegitimidad y desproporcionalidad en el uso de la fuerza por parte de miembros del Ejército Nacional. 24.

En la demanda la entidad pública, de manera general, definió la conducta de los demandados como gravemente culposa en cuanto incumplieron el deber de cuidado frente al uso de las armas de dotación y con fundamento en lo definido por los jueces de instancia del proceso promovido en ejercicio de la acción de grupo, pero en su impugnación lo hizo como dolosa, circunstancia que resulta en abierta contradicción con el principio de congruencia y el derecho de defensa de la parte demandada13.

Además, se evidencia que en el escrito inicial se omitió describir el comportamiento de cada uno de ellos y su incidencia particular en los hechos, con lo cual olvida el demandante que bajo el medio de control que se estudia, es ineludible una efectiva sustentación -de manera clara y precisa- y la demostración de la responsabilidad personal que se alega, dada su naturaleza que revela que la acción gravemente culposa o dolosa es individual, y dirigida específicamente contra el servidor o exservidor público que con su conducta dio origen a la condena. 25.

La Sala considera que las pruebas aportadas (únicamente copia de las providencias referidas)14 por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional no son suficientes para acreditar cualquiera fuera la imputación -dolo o culpa grave- de la actuación de los demandados. Sólo dan cuenta de la existencia de una condena al Estado impuesta por medio de una sentencia, cuyo cumplimiento dio lugar a la demanda de repetición que se estudia, aspecto que resulta insuficiente para determinar la conducta individual y el grado de responsabilidad de los funcionarios que causaron el daño que dio origen a la condena. 13 El recurso de apelación no puede ser utilizado para efectuar modificaciones o adiciones a los fundamentos fácticos y de derecho invocados en la demanda. 14 El expediente de repetición ni siquiera cuenta con las pruebas con base en las cuales ambas decisiones fueron tomadas, con el objeto de valorarlas y emitir un juicio en torno a la posible conducta de los demandados.

Con todo, se evidencia que en las aludidas decisiones sólo se hace referencia expresa al demandado José Elmer Moreno Moreno, quien tenía bajo su mando el Batallón de Infantería 26 Cacique Pigoanza del Ejército Nacional. Radicación: 41001-23-33-000-2021-00238-01 (71.731) Actor: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Orlando Pico Rivera y otros Referencia: Repetición 6 26.

Se destaca que las providencias judiciales solamente prueban lo que por intermedio suyo han decidido, en este caso, la responsabilidad del estado de cara a un daño antijurídico, pero no la responsabilidad directa y personal de sus agentes, cuya demostración en el proceso de repetición se encuentra supeditada a los medios directos que se alleguen para tal fin.

Por tanto, el análisis efectuado por el juez contencioso de la responsabilidad del Estado por la antijuridicidad de un daño, en principio, no ata al juez de la repetición para efectos de tener por acreditado o no, el elemento subjetivo de la responsabilidad del agente o exagente estatal -dolo o culpa grave- que pudo intervenir en el hecho dañino. 27.

Así, en la medida en que el análisis que realiza este último no versa sobre la responsabilidad del Estado, la legalidad de sus actuaciones administrativas o la responsabilidad penal o disciplinaria del procesado, sino sobre la calificación de la conducta desplegada por el agente o ex agente del Estado, se hace necesario establecer la conducta y su gravedad, la que debe quedar plenamente individualizada, previa valoración y calificación de las pruebas conducentes, pertinentes y útiles que se aporten dentro de la oportunidad procesal establecida para ello. 28.

Lo anterior es así dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le atribuyó al medio de control de repetición, precedido de la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente que no conlleva de manera automática, a la definición de la responsabilidad del agente o ex agente del Estado que eventualmente hubiere dado lugar a la misma, o que hubiere participado en los hechos correspondientes. 29.

Así las cosas, dada la ausencia de cualquier otro medio de prueba que dé cuenta de la conducta de los demandados y en tanto ésta se constituye como requisito para la prosperidad del presente medio de control en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, se confirmará la decisión recurrida. 30. Conviene precisar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, cuya omisión por parte de la entidad demandante, a quien corresponde tal carga procesal, impide comprobar la existencia de uno de los elementos estructurales del medio de control de repetición -acreditación de una conducta dolosa o gravemente culposa del ex agente estatal que haya determinado el daño antijurídico por el cual se condenó al Estado-, sin el cual no es posible la declaración de responsabilidad de las personas demandadas. 31.

Aunque el juez posee claras facultades oficiosas para decretar pruebas y con ello conjurar algunos vacíos que en materia probatoria pudo dejar una deficiente concepción de la prueba por la parte interesada, dicha facultad debe utilizarse para esclarecer las partes oscuras que puedan quedar en el proceso, pero no puede esgrimirse para suplir la carga probatoria de las partes desequilibrando la relación jurídico procesal entre ambos extremos procesales, pues al juez corresponde guardar la debida neutralidad dentro del proceso, salvo condiciones excepcionales que le exijan hacer uso de las atribuciones oficiosas en materia probatoria. 32.

En este caso, está presente el desinterés de la parte demandante de ofrecer al proceso el respaldo probatorio de sus afirmaciones, lo que impide al juez de Radicación: 41001-23-33-000-2021-00238-01 (71.731) Actor: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Demandado: Orlando Pico Rivera y otros Referencia: Repetición 7 instancia completar los medios de prueba en la medida en que no se trata de llenar vacíos probatorios, de compensar aspectos que permanecieron oscuros por ausencia de alguna prueba o de superar alguna situación de la parte que propone la litis, sino de una ausencia probatoria más profunda que implica dejar sin fundamento la proposición judicial contenida en la demanda.

De suplirse tal falencia en la iniciativa probatoria se rompería el equilibrio procesal entre las partes. Por tanto, si el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional consideraba que la responsabilidad subjetiva de los demandados está probada, por ejemplo, con las investigaciones penales y disciplinarias adelantadas en su contra, debió allegarlas de manera oportuna al presente juicio.

Condena en costas 33. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señala que la condena en costas procederá de manera objetiva, excepto en los procesos en los que se ventila un interés público. 34. El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público15.

Así, no hay lugar a condenar en costas. 35. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, IV.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de junio de 2024 por el Tribunal Administrativo del Huila.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, incorporarla al expediente digital y remitirla al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF 15 Corte Constitucional. Sentencia C-832-01 de 8 de agosto de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil.