Radicado: 54001233300020140026101 (66191) Demandante: Grupo de Apoyo Mecánico- Gameoru S.A.S. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 54001233300020140026101 (66191) Demandante: Grupo de Apoyo Mecánico – Gameoru S.A.S. Demandado: Ecopetrol Tema: Cancelación de un proceso de selección regido por el derecho privado.

Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque Ecopetrol decidió cancelar el procedimiento de selección por una razón objetiva que se ajustaba a lo dispuesto en las condiciones específicas del concurso cerrado y en su manual de contratación. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

Esta Subsección es competente para conocer el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander era competente para conocer el proceso en primera instancia, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 152 del mismo código. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 24 de agosto de 2022.

En el auto del 27 de febrero de 2023 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 20 de agosto de 2014 el Grupo de Apoyo Mecánico – Gameoru S.A.S. (en adelante, el <<demandante>>) presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue reformada por medio de escrito presentado el 17 de febrero de 2015. Se dirigió contra Ecopetrol S.A. (en adelante,<<Ecopetrol>> o la <<demandada>>) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: Radicado: 54001233300020140026101 (66191) Demandante: Grupo de Apoyo Mecánico- Gameoru S.A.S. 2 <<Nulidad Que se declare la nulidad de la decisión administrativa contenida en la Resolución SIN del 23 de enero de 2014, mediante la cual ECOPETROL S.A., procedió a cancelar de manera unilateral el proceso de selección adelantado dentro del concurso cerrado No. 50038039, que tenía por objeto la PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE MANTENIMIENTO PREVENTIVO, CORRECTIVO, MEJORATIVO Y PREDICTIVO EN LAS ESPECIALIDADES DE INSTRUMENTACIÓN, CONTROLES, ELECTRICIDAD Y MECÁNICA EN LA PLANTA DE ORÚ DEL DEPARTAMENTO O&M CAÑO LIMÓN. Restablecimiento del derecho 1.- Que como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a manera de restablecimiento del derecho se ordene a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS “ECOPETROL S.A.”, pagar reparación por los perjuicios materiales causados (daño emergente y lucro cesante- consistentes en la utilidad que hubiera tenido mi poderdante si se le hubiera adjudicado el contrato), la suma de trescientos cuatro millones ochocientos cuarenta y ocho mil cuarenta y ocho pesos M/CTE.

($304.848.048) o en su defecto se proceda a pagar la suma que resulte debidamente probada. 2.- Que como consecuencia de la nulidad anterior y a manera de restablecimiento del derecho, se ordene a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. a pagar al Grupo de Apoyo Mecánico – Gameoru S.A.S., a travez (sic) de su representante legal por concepto de afectación al Good Will la suma de mil millones de pesos ($1.000.000.000). según detalle que se efectúa en el capítulo estimación razonada de la cuantía y como consecuencia de la cancelación unilateral e injustificada del proceso de selección que cursaba respecto del concurso cerrado No. 5003839 (…) 3.- Que como consecuencia de las anteriores nulidades y a manera de restablecimiento del derecho ordene a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. a pagar al Grupo de Apoyo Mecánico – Gameoru S.A.S., a Trávez (sic) de su representante legal por concepto de afectación a los perjuicios morales la suma de quinientos millones de pesos ($500.000.000), según detalle que se efectúa en el capítulo estimación razonada de la cuantía y como consecuencia de la cancelación unilateral e injustificada del proceso de selección que cursaba respecto del concurso cerrado No. 50003839 (…) 8.- (sic) Que se ordene a la demandada que al valor de las sumas de dinero resultantes de las condenas se les aplique la actualización con base en el índice de precios al consumidor (IPC) (…) 9.- (sic) Que se ordene a la demanda a dar cumplimiento a las condenas en los términos del artículo 192 del CPACA. 10.- Que se exhorte a la demandada para que en el evento de no dar cumplimiento oportuno a las condenas impuestas por el despacho, deberá liquidar y pagar intereses moratorios sobre todas las sumas resultantes de las condenas, conforme lo establecen los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 11.- (sic) Que de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, se condene en costas a la demandada>>. 2.- El demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- En el mes de enero de 2014 Ecopetrol adelantó un concurso cerrado con el objeto de contratar el <<servicio de mantenimiento preventivo, correctivo, Radicado: 54001233300020140026101 (66191) Demandante: Grupo de Apoyo Mecánico- Gameoru S.A.S. 3 mejorativo y predictivo en las especialidades de instrumentación, controles, electricidad y mecánica para la planta Oru del Departamento O&M Caño Limón>>. 2.2.- Dentro del procedimiento de selección se presentaron ofertas por parte de dos de las empresas que fueron invitadas a participar, entre ellas, la sociedad demandante. 2.3.- Pese a que las propuestas presentadas cumplían con los requisitos exigidos en el pliego, mediante resolución emitida el 23 de enero de 2014 Ecopetrol canceló el proceso de selección sin ninguna motivación. 2.4.- La motivación de la decisión sólo fue conocida como consecuencia de los derechos de petición presentados por el demandante, los cuales, al no ser resueltos, llevaron a que mediante decisión de tutela se le ordenara a la demandada informar las razones de la cancelación del proceso de selección. 2.5.- En virtud de la decisión de tutela, Ecopetrol manifestó que la cancelación del procedimiento de selección se dio porque el comité evaluador estableció que la propuesta del demandante tenía una serie de irregularidades que podían constituir faltas disciplinarias e, incluso, delitos.

Concretamente, sostuvo que para fijar el valor de la oferta económica, el demandante utilizó bases salariales del equipo de trabajo que eran diferentes a las publicadas en el proceso de selección, pero que correspondían a las que habían sido usadas por Ecopetrol en la confección del presupuesto oficial, que eran información interna y confidencial.

Ecopetrol consideró que el uso de dicha información privilegiada le generaba una ventaja al proponente y hacía que no existiera objetividad en el proceso. 2.6.- El demandante afirmó en la demanda que no era cierto que el valor de las bases salariales se hubieran obtenido irregularmente, y que ellas se fundamentaron en la aplicación de la convención colectiva de Ecopetrol.

Adicionalmente, sostuvo que el valor de las bases salariales no le generó ninguna ventaja a la presentación de la oferta. B.- Posición de la parte demandada 3.- Ecopetrol se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso los siguientes argumentos: 3.1.- El régimen jurídico de los contratos celebrados por Ecopetrol es el derecho privado, razón por la cual no le son aplicables las normas sobre la validez de los actos administrativos precontractuales establecidas en la Ley 80 de 1993.

Por el contrario, debían aplicarse las normas contenidas en el Código de Comercio, en la convocatoria para presentar ofertas, y en el manual interno de contratación de la empresa. Radicado: 54001233300020140026101 (66191) Demandante: Grupo de Apoyo Mecánico- Gameoru S.A.S. 4 3.2.- La terminación del procedimiento de selección se fundamentó en los términos de la convocatoria y en el Manual de Contratación de Ecopetrol, que establecen la facultad para que la empresa suspenda o cancele el concurso cuando existan razones objetivas que lo afecten. 3.3.- En el caso concreto, el comité evaluador encontró que, para calcular su oferta económica, la propuesta de la sociedad demandante utilizó bases salariales distintas a las que se entregaron a todos los invitados en el proceso de selección, y concluyó que algunos valores coincidían con los de las bases salariales utilizadas por Ecopetrol para fijar el presupuesto, las cuales eran de uso interno y confidencial.

Esta situación afectaba la objetividad del proceso, pues generaba dudas sobre si existían irregularidades en el uso de la información interna de la empresa. C.- Sentencia recurrida 4.- En sentencia del 4 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda. En síntesis, consideró que: 4.1.- Si bien el régimen contractual de Ecopetrol era de derecho privado, el estudio de la determinación de cancelar los procesos de selección debía hacerse a la luz de las causales de nulidad de los actos administrativos. 4.2.- Los actos no estaban falsamente motivados, pues con los documentos allegados al proceso se demostró que Ecopetrol entregó las bases salariales a los oferentes durante la audiencia de aclaración, motivo por el cual estas eran las que debían ser usadas por la demandante en su oferta económica.

Sin embargo, el demandante uso unas diferentes que, además, coincidían totalmente con las que de manera interna y confidencial había usado Ecopetrol para fijar su presupuesto. Esa fue la motivación para dar por terminado el procedimiento de selección, razón por la cual no puede hablarse de una irregularidad en la expedición del acto.

D.- Recurso de apelación de la demandante 5.- El demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. En el recurso de apelación expone los siguientes argumentos: 5.1.- La decisión del tribunal desconoció los principios de la Ley 80 de 1993, porque Ecopetrol no incluyó en el pliego de condiciones las bases salariales necesarias para confeccionar la propuesta económica.

Así, el proponente tuvo que calcular las bases salariales mediante la interpretación de la convención colectiva de la demandada. 5.2.- El hecho de que algunas de las bases salariales usadas en su oferta coincidieran con las usadas por Ecopetrol para la fijación del presupuesto no es Radicado: 54001233300020140026101 (66191) Demandante: Grupo de Apoyo Mecánico- Gameoru S.A.S. 5 más que una coincidencia. Adicionalmente, alega que sí usó algunas de las bases entregadas por la demandada en la audiencia celebrada dentro del procedimiento de selección, pero que usar unas bases salariales diferentes a las publicadas no implicaba que el oferente hubiera incurrido en una irregularidad; entre otras cosas, porque dichas bases salariales no eran un factor a calificar.

Y no se probó que el proponente hubiera manipulado u obtenido información confidencial. II. CONSIDERACIONES E.- Medio de control procedente por tratarse de un proceso de selección de una entidad no sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 6.- La Sala estudiará de fondo el presente proceso dando aplicación los parámetros establecidos en la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 20201, en la que se señaló: <<Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, los actos precontractuales de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como, de resultar aplicables, por los principios que orientan la función administrativa. <<Salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley vigente, las controversias relativas a actos precontractuales de prestadores de servicios públicos domiciliarios de conocimiento de esta jurisdicción, que no correspondan a actos administrativos, deberán tramitarse a través de la acción (medio de control en el CPACA) de reparación directa. <<Como garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, el juzgador de conocimiento de este tipo de controversias, en relación con las demandas presentadas antes de la notificación de esta providencia, resolverá la controversia de fondo, aunque no se haya empleado la acción (medio de control) que corresponda, en el marco del régimen jurídico aplicable a este tipo de actos>>. 7.- Aun cuando la citada sentencia de unificación se refiere a la responsabilidad precontractual de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que en sentencia del 10 de febrero de 20212 esta Subsección aclaró que, por disposición del artículo 6 de la Ley 1118 de 2006, la regla jurisprudencial allí adoptada es aplicable a la responsabilidad precontractual de entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, como Ecopetrol.

En virtud de lo anterior, no es posible estudiar los cargos relacionados con la violación de los principios de la Ley 80 de 1993, pues no son aplicables al contrato por su régimen jurídico. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. CP Alberto Montaña Plata. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00131-01(42003). 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia Radicado: 54001233300020140026101 (66191) Demandante: Grupo de Apoyo Mecánico- Gameoru S.A.S. 6 8.- La decisión de cancelar el proceso de selección está contenida en una declaración de voluntad de la demandada, que no goza de las prerrogativas de un <<acto administrativo>>.

Por esta razón, no debe impetrarse su nulidad para obtener la reparación de los perjuicios sufridos como consecuencia de dicha declaración de voluntad, ni al demandante le corresponde acreditar las causales de nulidad de los actos administrativos. Tales perjuicios se fundamentan en el incumplimiento de las obligaciones contraídas al abrir la convocatoria pública.

F.- Análisis de caducidad 9.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro del término de dos (2) años que, de acuerdo con lo establecido en el literal i) del artículo 164 del CPACA, debe contarse a partir del día siguiente al de de la acción causante del daño. La decisión de cancelar el procedimiento de selección fue comunicada a todos los proponentes el 23 de enero de 2014; así, el plazo inicial para presentar la demanda vencía el 24 de enero de 2016 y la demanda fue pesentada el 20 de agosto de 2014, esto es, en tiempo.

G.- Decisión a adoptar 10.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque Ecopetrol adoptó la decisión de cancelar el procedimiento de selección por una razón objetiva que se ajustaba a lo estipulado en las condiciones específicas de contratación del concurso cerrado y en su manual de contratación. 11.- El concurso cerrado objeto de revisión en el presente proceso se sometió a los requisitos especificados en la invitación realizada por Ecopetrol, así como a lo dispuesto en su Manual de Contratación, que en su numeral 4.2.2.2.7 establece: <<El funcionario autorizado podrá suspender el proceso de selección en cualquiera de sus etapas, cuando aparezcan circunstancias técnicas, operativas, económicas, de mercado, o de fuerza mayor, orden de autoridad y acto irresistible de autoridad que puedan justificar esta decisión. La decisión de suspender el proceso será motivada e informada a los interesados y/o proponentes.

Si existen razones objetivas que así lo justifiquen, el proceso de selección podrá ser cancelado total o parcialmente. Esta decisión requiere la respectiva justificación y el visto bueno del funcionario autorizado del nivel superior, y será informada a los interesados y/o proponentes>>3. 12.- La cancelación del concurso se fundamentó en el informe del comité evaluador, en el que se señaló: <<Se encuenta que dentro de la oferta de la empresa GRUPO DE APOYO MECANICO GAMEORU S.A.S. existen desviaciones en varios servicios; estas desviaciones obedecen a diferencia en formulaciones entre el presupuesto oficial 3 Cuaderno de pruebas, folio 10.

Radicado: 54001233300020140026101 (66191) Demandante: Grupo de Apoyo Mecánico- Gameoru S.A.S. 7 y el entregado a los oferentes (los conceptos de pagos anuales en el presupuesto oficial se utiliza el factor de 365 días y los oferentes utilizan 360), en los servicios legales la diferencia es generado porque en el presupuesto se tiene contemplado el subsidio de alimentación dentro de la tarifa y en la oferta por indicación de las especificaciones técnicas la tiene contemplada en una tarifa aparte.

Se adiciona el anexo No. 1 en donde se indican las desviaciones y se incluyen algunas observaciones y/o advertencias detectadas por el comité evaluador. Se advierte de igual forma que en el proceso de revisión aritmética de las formulas y tablas utilizadas para calcular las tarifas ofrecidas por los proponentes, se identificó que uno de ellos utilizo una base salarial difrente a las contempladas en la tabla ECP- DRL-T-02 que fue indicada en el proceso y adicional las mismas son iguales a las utilizadas en el presupuesto oficial>>4. 13.- El apelante alega que lo ocurrido fue una coincidencia, pues la base salarial se podía calcular mediante la aplicación de fórmulas de la convención colectiva.

Ademas, señala que se vio obigado a realizar dicho cálculo porque Ecopetrol no entregó la base salarial en el pliego. Lo anterior no es cierto por las siguientes razones: 13.1.- El demandante acepta que Ecopetrol entregó la base salarial en la audiencia informativa adelantada en el proceso de selección. Esto se encuentra acreditado en el expediente, pues en el acta de dicha audiencia, ante la pregunta formulada por el demandante, Ecopetrol manifestó que adjunta para el conocimiento de los interesados las bases salariales a ser usadas en la propuesta5.

Por ello, eran estas y no otras las que debían ser usadas. 13.2.- El demandante no acreditó en el proceso cuáles fueron los cálculos que realizó para llegar a los mismos valores que Ecopetrol usó para elaborar su presupuesto. Por el contrario, admite que utilizó algunas bases salariales distintas a las entregadas oficialmente en el proceso de selección. 14.- Contrario a lo argumentado por el demandante, el valor de la base salarial usada para la oferta sí tenía incidencia en la calificación porque, de conformidad con las condiciones del concurso, uno de los ítems a calificar era el ofrecimiento económico, dentro del cual se tenían en cuenta los valores de los salarios del personal a emplear en el contrato. 15.- De conformidad con el artículo 860 del Código de Comercio, el pliego de condiciones constituye la oferta de contrato.

Así las cosas, el oferente tenía que ajustarse a los requerimientos efectuados por Ecopetrol para presentar la propuesta, dentro de los cuales estaba el de usar las bases salariales entregadas dentro del proceso de selección; por tal razón, el uso de unas distinas era suficiente justificación para rechazar la propuesta del demandante, pues la misma no cumplía los requisitos exigidos para participar.

Por esta razón, Ecopetrol tenía la posibilidad de revocar la oferta pública de conformidad con lo dispuesto en el artículo 857 del Código de Comercio. 4 Folio 12 cuaderno de pruebas. 5 Folio 44 cuaderno de pruebas Radicado: 54001233300020140026101 (66191) Demandante: Grupo de Apoyo Mecánico- Gameoru S.A.S. 8 H.- Condena en costas 16.- Como el recurso de apelación no prosperó, el apelante debe ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP, y en el artículo 2 del Acuerdo No. PSSAA16-10554 de 2016 del C.S. de la J. <<Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho>>. 17.- La Sala condenará al apelante vencido, por concepto de agencias en derecho, a la suma equivalente tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia a favor de Ecopetrol, de conformidad con los criterios y tarifas establecidos por el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 4 de junio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte apelante. Por Secretaría, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia a favor Ecopetrol S.A.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Con aclaración de voto Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto