Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente, Ley 71 de 1988.

Vinculación a través de contratos de prestación de servicios. Efectividad de la prestación Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Ruth López Puerta presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto producto de la falta de respuesta a la petición presentada el 26 de febrero de 2021 por el cual el Fomag le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, 1 En lo que sigue Fomag. 2 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta solicitó: i) el reconocimiento de la prestación solicitada en cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas que percibió en el año anterior a la adquisición del derecho, a partir del 30 de mayo de 2016, «momento en que cumplió 55 años de edad y los 1.000 semanas de cotización» (sic), y sin que sea exigible el retiro del servicio para su disfrute; ii) la inclusión en nómina de la prestación; iii) el ajuste de las sumas que resultaren de lo que en esta instancia llegare a resolverse; iv) el pago de las mesadas atrasadas y de los intereses moratorios a los que haya lugar; v) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y vi) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Ruth López Puerta nació el 30 de mayo de 1961, por tanto, al momento de la presentación de la demanda contaba con más de 55 años de edad. 3.2. Había laborado como docente hasta ese entonces de la siguiente forma: Entidad nominadora Tipo de vinculación Desde Hasta Secretaría de Educación del municipio de Dosquebradas Orden de prestación de servicio 4/03/2002 04/06/2002 Secretaría de Educación del departamento de Risaralda Orden de prestación de servicio 16/09/2002 13/12/2002 Secretaría de Educación del municipio de Pereira Orden de prestación de servicio 20/02/2003 11/04/2003 21/04/2003 20/05/2003 21/05/2003 04/07/2003 21/17/2003 20/08/2003 21/08/2003 30/09/2003 01/10/2003 31/10/2003 Legal y reglamentaria (nombramiento en provisionalidad) 20/02/25004 30/06/2005 Legal y reglamentaria (nombramiento en propiedad) 06/07/2005 Presentación de la demanda 3.3.

Durante su trayectoria laboral efectuó aportes al Instituto de Seguro Social3, hoy Administradora Colombiana de Pensiones4, los cuales sumaron 400.71 semanas. Entre estas se encontraban las efectuadas en virtud de las vinculaciones que tuvo por medio de órdenes de prestación de servicio. 3.4. El 26 de febrero de 2021 solicitó al Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes según lo previsto en la Ley 71 de 1988; sin embargo, la entidad no se pronunció. 3 En lo que sigue ISS. 4 En lo sucesivo Colpensiones. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15, numerales 1 y 2, de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente5: 5.1.

De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que se vincularan después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones de las que eran beneficiarios los servidores públicos del orden nacional, lo cual también era extensivo a los docentes que realizaran aportes al ISS y en el sector público. 5.2.

Lo anterior, permitió concluir que «para los servidores públicos docentes vinculadas después de 1990, SE UNIFICÓ EL RÉGIMEN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES, con el resto de empleados públicos del orden nacional, aplicando así mismo todas aquellas disposiciones aplicables a los empleados públicos de esta denominación, completando, de ser necesario las semanas exigidas en el antiguo ISS, como lo estableció el artículo 7 de la ley 71 de 1988» (sic). 5.3.

El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el «[e]l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculad[o]s al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley»; disposición que debe ser entendida en el sentido de que «los docentes vinculadas con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados, o prestando el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que con alguna edad se vinculaban al sector público después del 26 de junio de 2003, y que lograban acreditar trabajo antes de menciona fecha, TODAS LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES ANTERIORES A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA PRESENTE, le son aplicables» (sic). 5.4.

Así las cosas, si el docente laboraba con anterioridad al «26» de junio de 2003 y había tenido aportes a alguna entidad de previsión del sector público o al ISS, se le debía respetar el régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 5.5. En ese orden y en consideración a que antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 efectuó aportes al ISS, se le debía respetar el régimen contenido en la 5 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 1, actuación «Reparto y Radicación», documento «3_003DEMANDA(.PDF) NroActua 1», folios 1 a 23. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta Ley 71 de 1988, puesto que, la «expresión vinculadas, desarrollada expresamente en la norma, se refiere como lo contemplo el Honorable Consejo de estado, a estar laborando o haber realizado aportes al ISS, como normatividad aplicable a los servidores públicos del estado, antes del 23 de junio de 2003» [sic]. 5.6.

Haber reconocido la pensión de jubilación con aplicación de la Ley 100 de 1993 vulneró las disposiciones establecidas en la normativa docente y en especial el contenido de la Ley 812 de 2003, que permitió acogerse a las prerrogativas establecidas en la Ley 71 de 1988, «norma anterior aplicable para los docentes que demuestran actividad laboral, realizando aportes al antiguo ISS, antes del 26 de junio de 2003» (sic). 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Fomag no contestó la demanda, tal y como se indicó en el informe de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda del 1 de abril de 20226: 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia proferida el 10 de agosto de 2023 accedió a las pretensiones de la demanda.

En tal sentido, ordenó lo siguiente: «1. Se declara de oficio parcialmente probada la excepción de prescripción de causadas con anterioridad al 26 de febrero de 2018. 2. Se declara la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró de la petición elevada el 26 de febrero de 2021, que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante. 3.

Como consecuencia de la declaración de nulidad que antecede y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag- a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes de la señora Ruth López Puerta, conforme a las pautas señaladas en la parte motiva de la presente providencia; es decir, el reconocimiento debe realizarse con fundamento en la Ley 71 de 1988, esto es, 20 años de aportes y 55 años de edad, requisitos que satisface la demandante; por lo tanto, el status jurídico debe considerarse a partir del 30 de mayo de 2016 y su pensión debe ser calculada con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año de servicios, esto es, del 30 de mayo de 2015 al 30 de mayo de 2016, sin exigir el retiro del servicio, los cuales corresponde a la asignación básica, con efectos fiscales a partir del 26 de febrero de 2018 por prescripción, así como con los respectivos reajustes a que haya lugar. 4.

Se declara la compatibilidad de la pensión de jubilación aquí reconocida y el 6 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 9, actuación «Al Despacho», documento «11_011PARAPROVEER(.pdf) NroActua 9». 5 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta salario que devenga en la actividad docente 5.

Conminar a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para reclamar las cuotas partes que en efecto correspondan a cada una de las entidades de previsión frente a la cual la demandante realizó las cotizaciones del sector público y privado (Colpensiones) y para que adelante el cobro al departamento de Caldas y municipio de Pereira, únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la demandante, si existieren, luego de comparar los valores efectivamente aportados por ésta al respectivo fondo pensional como contratista y, en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por los períodos en que prestó los servicios docente por medio de contratos de prestación de servicio.

En todo caso, si ello no se acredita, el Fomag estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización en el monto legal que como trabajador tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo. 6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el Índice de Precios al Consumidor de conformidad con el artículo 187 del Cpaca. 7.

La entidad demandada dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos referidos en el artículo 192 del Cpaca. […]» [sic]. 8. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos7: 8.1. Las pruebas aportadas al expediente permitieron evidenciar que entre el 27 de marzo de 1989 y el 31 de diciembre de 2003, con algunas interrupciones, Ruth López Puerta se desempeñó como docente al servicio del departamento de Caldas y de los municipios de Dosquebradas y Pereira a través de la modalidad de prestación de servicio, tiempo que podía ser computado para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación y sobre los cuales en todo caso se debió efectuar las cotizaciones respectivas. 8.2.

Asimismo, que fue nombrada en provisionalidad por la Secretaría de Educación del municipio de Pereira para prestar el servicio docente entre el 20 de febrero de 2004 y el 30 de junio de 2005 y, luego, en propiedad desde el 12 de julio de 2005 hasta el 13 de julio de 2021 (fecha de la expedición del certificado de historia laboral). 8.3.

Así las cosas, comoquiera que aquella ingresó a la docencia oficial desde el 27 de marzo de 1989, se encuentra que cumplió con las condiciones previstas por la 7 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 29, actuación «Sentencia Primera Instancia», documento «23_SENTENCIAPRIMERAINSTANCIA(.pdf) NroActua 29». 6 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta Ley 812 de 2003 para efectos de la aplicación del régimen anterior previsto en la Ley 71 de 1988, cuyos postulados exigen para el reconocimiento de la pensión de jubilación 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces y 55 años de edad para las mujeres, los cuales se encuentran debidamente acreditados en el asunto. 8.4.

La pensión por aportes a la que tenía derecho la actora en los términos de la Ley 71 de 1988, correspondían al equivalente del 75% del salario mensual promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; no obstante, comoquiera que no se ha retirado del servicio docente oficial, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL es el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional. 8.5.

Era el Fomag la entidad obligada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación pretendida, por cuanto fue a esta entidad a la que se efectuaron aportes por un periodo consecutivo superior a 6 años, prestación cuyo pago era compatible con el salario devengado en el ejercicio como docente, sin que fuera necesario el retiro del servicio. 8.6.

El derecho pensional fue causado el 30 de mayo de 2016, fecha en la cual la demandante adquirió el estatus pensional, por lo que los 3 años que disponía para interrumpir la prescripción vencían el 30 de mayo de 2019; no obstante, la reclamación administrativa fue presentada el 26 de febrero de 2021 y la demanda fue instaurada el 3 de agosto de 2021, ante lo cual ocurrió en forma parcial el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho al pago de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 26 de febrero de 2018. 8.7.

No había lugar a la condena en costas a la parte demandante, toda vez que no se demostró su causación y no se evidenció conducta que ameritara su imposición, en consideración a lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso8. 1.4. El recurso de apelación 9. El Fomag presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente9: 9.1.

El régimen pensional de los docentes oficiales se determinaría de acuerdo con la fecha de vinculación: i) si es anterior al 27 de junio de 2003 [cuando entró en 8 En lo que sigue CGP. 9 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 35, actuación «Recibe memoriales», documento «25_025RECURSOFOMAG(.pdf) NroActua 35». 7 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta vigencia la Ley 812 de 2003], correspondería al establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas aplicables hasta ese momento; y ii) si es posterior a la referida fecha, el régimen pensional sería el de prima media con prestación definida previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que sería de 57 años para hombres y mujeres. 9.2.

En el caso concreto, Ruth López Puerta fue nombrada en propiedad como docente por medio del Decreto 336 de julio de 2005 a partir del 12 de este mes y año, vinculación posterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, razón por la cual el régimen que le resultaba aplicable era el dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y no el previsto en la Ley 71 de 1988 como se pretendía. 9.3.

Aunado a ello, la demandante no cumplió con el número de semanas de cotización requerido (1300) para realizar el reconocimiento pensional bajo lo dispuesto en las leyes 100 y 797 de 2003. 9.4. No era posible reconocer los tiempos laborados bajo la modalidad contractual, por cuanto no existió sentencia que hubiera reconocido la relación laboral de la demandante ni vinculación o nombramiento como docente oficial adscrita a las secretarías de educación de las entidades territoriales. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 10. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar10. 1.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta instancia11. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 10 Tal y como se indicó en el auto del 4 de febrero de 2024. Samai, índice 4, actuación «Auto que admite recurso de apelación», documento «5AUTOQUEADMITE_62832023ADMISORIOAPELACION2080SINPRUEBASPDF(.pdf) NroActua 4». 11 Así se desprende del informe secretarial del 10 de abril de 2024.

Samai, índice 8, actuación «AL DESPACHO PARA SENTENCIA», documento «8ALDESPACHOPAR_62832023DOCX(.docx) NroActua 8». 8 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta 12. De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso12, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en esas condiciones, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar: 12.1.

¿Si Ruth López Puerta tenía derecho a obtener la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? 12.2. ¿Los tiempos de servicios prestados por Ruth López Puerta con ocasión de órdenes y contratos de prestación de servicios pueden computarse para acreditar la vinculación al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 13. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte13. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas14. 14.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción15. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»16.

El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos 12 En lo que sigue CGP. 13 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 14 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias. Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 15 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 16 Preámbulo y artículo 6. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 15.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos17. Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 16. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 17. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que 17 Ibidem. En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 18.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200318. 19. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 20.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29 de diciembre de 1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29 de diciembre de 1989 La nación y pagadas por el Fomag Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31 de diciembre de 1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1 de enero de 1976 – 31 de diciembre de 1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975).

Las causadas y no pagadas entre el 1 de enero de 1981 y el 29 de diciembre de 1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos. 18 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta Las causadas a partir del 29 de diciembre de 1989 La nación y pagadas por el Fomag 21.

Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 22.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 23.

La Ley 60 de 199319 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 24.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: 19 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 12 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 25.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 26.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.2.

Interpretación del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989 en concordancia con lo regulado en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 13 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta 27. En cuanto a la posibilidad de aplicar la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales, de conformidad con lo previsto en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989.

La Sala considera que es procedente su aplicación, por las razones que se presentan a continuación y cuyo fundamento es lo hasta ahora expuesto: 28. La primera razón tiene que ver con la intención que tuvo el legislador al establecer en el numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» la cual permite concluir que la expresión también incluyó el régimen previsto en la Ley 71 de 1988.

Es así por cuanto en el debate legislativo del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 91 de 1989, al explicar el sentido del artículo 15, señaló: «[e]l principio de iniciación prestacional o de régimen único es relativo y se entiende de la siguiente manera: Todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitario, vinculados a la nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1 de enero de 1990, quedarán sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicable a los empleados públicos del orden nacional […] [a]cerca del articulo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: La Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite»20 (se destaca). 29. De la sustentación en cita se infiere que para el legislador era innecesario «repetir» de forma taxativa las disposiciones de la Ley 71 de 1988 o señalar la remisión directa a esta dentro del texto de la Ley 91 de 1989, pues consideró que aquellas se entendían incluidas dentro «del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al cual remite la segunda.

En ese orden, es inviable interpretar que al régimen pensional al que se refiere esta última es solo el de la Ley 33 de 1985. Aceptar ello equivaldría a restringir el campo de aplicación que el legislador quiso darle al enunciado, máxime cuando no especificó, ni en la exposición de motivos del proyecto de ley ni en su texto, qué parte de la Ley 71 de 1988 era aplicable y cuál no. Por ende, debe deducirse que se refería a toda. 30.

Lo anterior concuerda con la segunda razón que permite asegurar que la Ley 71 de 1988 sí gobierna a los docentes por remisión del artículo 15.2 literal b) de la Ley 91 de 1989. Este otro motivo se refiere a que aquella (incluido su artículo 7) de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción. En ese orden, también es un régimen aplicable a los empleados de 20 Ponencia para primer debate proyecto de Ley 49 de 1989 Senado «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», página 5, Anal 103 del Congreso de la República del 17 de octubre de 1989. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta carácter nacional, por lo que encaja en el supuesto normativo contenido en la última ley mencionada que remite para efectos pensionales de los docentes al «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

El que la ley se aplique también a trabajadores particulares no le quita este alcance y descifrarlo de este modo desconoce su propio campo de reglamentación. 31. Ciertamente, el contenido de la Ley 71 de 1988 modificó las leyes21 que regían a todos los servidores públicos en lo relacionado con el reajuste de las pensiones, su monto máximo, las reglas de su sustitución, el momento a partir del cual puede disfrutarse su pago y el derecho a la reliquidación de quien continuó en el servicio.

Lo anterior significa que sus postulados abarcaron a todos los trabajadores que encajan en la categoría de servidores públicos. 32. Esto último también se predica del contenido de su artículo 7, puesto que el nuevo régimen de pensión de jubilación por aportes no lo enfocó a un sector determinado de los servidores públicos y, por el contrario, los incluyó a todos, al prescribir que se aplicaría a los «empleados oficiales».

Ello se refuerza con lo explicado en los debates parlamentarios examinados con anterioridad y que dan cuenta de que la norma buscó beneficiar a todos los trabajadores de los sectores público y privado. Entonces, si legislador no señaló en la disposición normativa que una parte de estos sería excluida del beneficio pensional, el intérprete no puede darle ese alcance, pues del artículo no se desprende regla alguna que así permita inferirlo. 33.

Para la Sala, interpretar que el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989 no remitió también al 7 de la Ley 71 de 1988 implicaría aceptar que los docentes no hacen parte de la categoría de «empleados oficiales»22 a los que esta última norma gobierna. Tal entendimiento conllevaría a aseverar, sin ser cierto, (i) que esta última ley no contiene un régimen pensional aplicable a los empleados «del sector público nacional» cuando los cobija a todos; y (ii) que la Ley 33 de 1985 es la única aplicable a esta clase de trabajadores, cuando no es así. 34.

Si bien la última expresión entre comillas puede dar lugar a la confusión referida, en su entendimiento armónico con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 debe prevalecer la interpretación que más garantice los derechos de los docentes en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, según el cual cuando exista más de una posible interpretación de una norma debe escogerse aquella que mayor 21 Leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985. 22 El Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» los clasificó en su artículo 3 como «empleados oficiales de régimen especial». 15 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta provecho otorgue al trabajador23.

En ese orden, la que más se ajusta a la protección de su derecho pensional es la que se afirma en esta providencia, pues amplía su grado de protección pensional. Por consiguiente, debe inferirse que el texto normativo también remite al artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 35. Este último argumento se relaciona directamente con la tercera razón que avala la tesis de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y que consiste en afirmar que la ley fijó unos derechos pensionales que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público o trabajador privado.

En efecto, en su artículo 11, analizado antes en esta providencia y que debe ser interpretado de manera sistemática con el 7 por ser parte de un mismo texto legal y referirse a igual materia, determinó que su contenido y las disposiciones que quedaron vigentes de las leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, junto con la Ley 33 de 1985, comprenden los «derechos mínimos» en materia de pensiones y sustituciones pensionales aplicables «al sector público en general y en todos los niveles». 36.

En este sentido, se debe destacar que la expresión «derechos mínimos» prevista en este artículo fijó una base de protección de las garantías pensionales en favor de todos los servidores públicos que no pueden ser desconocidas a un sector de estos so pena de afectar su posibilidad de acceder a la pensión, lograr su reajuste y sustitución. Por consiguiente, dejar de aplicar a los docentes el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 suprimiría uno de esos derechos esenciales a los que se refiere el artículo 11 ibidem, por cuanto se les impediría completar el requisito de aportes o tiempo de servicios con la acumulación de los prestados en el sector privado y en el público sin justificación constitucional o legal alguna. 37.

Aunque puede afirmarse que ese derecho se garantiza con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que si el docente cumple con los requisitos allí establecidos, como cualquier servidor público, accede a los beneficios de la Ley 71 de 1988, lo cierto es que una exégesis en esa dirección va en contravía del querer del legislador de darle un tratamiento diferenciado y más favorable en materia pensional a los docentes oficiales cuya razón de ser radica en la naturaleza de la labor que desempeñan, que es única y que consiste en enseñar 23 «[…]el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social (…) Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador».

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321- 15) CE-SUJ2-010-18. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta en los planteles oficiales de educación24. 38. En esa línea, someterlos a que se rijan por el régimen transicional aludido conlleva los siguientes efectos: 39.

(i) desconoce que el hecho de ser «docente oficial» otorga por sí mismo el derecho a regirse por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 porque esta categoría hace parte de los «empleados oficiales» a los que gobierna, incluidos los «del sector público nacional» a los que se refiere el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989; 40. (ii) contradice el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 que exoneraron de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a tales docentes con el único requisito de ser vinculados antes del 27 de junio de 2003 sin supeditarlo al cumplimiento de otros, como puede ser que hubiesen cotizado de manera exclusiva en el sector público; 41.

(iii) impone a los docentes cargas adicionales para acceder a la pensión por aportes que el legislador no previó y que pone en riesgo su derecho en caso de no completarlas; y 42. (iv) desmejora su monto pensional al someter la pensión a una liquidación con el IBL previsto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, pues el régimen de transición excluyó este aspecto como beneficio al aplicar el régimen anterior25. 43.

Lo anterior lleva a la cuarta razón que sustenta la tesis de esta providencia y que hace referencia a que no hay un mandato legal que disponga que los docentes oficiales deben ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para que se les aplique el numeral 2 literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, para tener derecho a pensionarse con las normas del régimen pensional de los empleados del sector público nacional.

En efecto, el numeral referido trae como única condición la de ser docente oficial nacional o nacionalizado vinculado a partir del 1.° de enero de 1981 o del 1.° de enero de 1990. En ninguno de sus apartes exige que deba ejercerse durante un determinado tiempo la docencia oficial. 24 En efecto, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» señala que es docente quien ejerce «[…]la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación».

La Ley 115 de 1994 en su artículo 104 los define como «[…]el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad». Y el Decreto 1278 de 2002 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» en el artículo 4 como quienes «[…] desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje […]». 25 Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-0 y C-258 de 2013. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta 44.

Si bien el numeral aludido indicó que «cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año», lo cierto es que no especificó que la noma que contenía tales requisitos era solo la Ley 33 de 1985. Esta expresión debe ser entendida en conjunto con la que señala a continuación la norma y que reza que «[e]stos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», que, según se ha expuesto, comprendió también a la Ley 71 de 1988 por quererlo el legislador y porque se aplica a todos los servidores públicos sin excepción y, por lo tanto, encaja en el supuesto de ser un régimen aplicable a los empleados del sector nacional, además de contener los derechos mínimos pensionales en su favor. 45.

Así las cosas, el cumplimiento de «los requisitos de Ley» no puede limitarse a los fijados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio en el sector oficial, por cuanto no es la única ley a la que remite el numeral citado. En consecuencia, exigir que el docente debió, para ser beneficiario de las disposiciones del artículo 15.2 literal b) de la Ley 91 de 1989, ejercer durante ese periodo mínimo la docencia en el sector público es un requerimiento ajeno al entendimiento integral que debe hacerse de esta norma.

Una interpretación en esa dirección se reitera, va en contravía del principio de favorabilidad al elegirse una comprensión más gravosa para el docente y, además, se adiciona la norma con un requisito que no fue fijado por el legislador. 46. Bajo estos parámetros, el artículo 15 numeral 2 literal b), de la Ley 91 de 1989 es aplicable a un docente oficial vinculado a partir del 1° de enero de 1981 hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), que acumuló cotizaciones en otros empleos tanto del sector público como del privado, pues la prerrogativa surge del hecho de ser docente oficial en tales circunstancias y no existen otros requisitos en la ley para tal efecto. 47.

La quinta razón que sustenta la tesis aquí planteada se refiere a que, si bien la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo «los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones», lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad. 48.

Ciertamente, si bien la naturaleza de la función docente no se exceptuó expresamente del régimen general de pensiones ni se les impusieron condiciones especiales distintas de las de la Ley 33 de 1985, fue el propio legislador el que permitió que también se rigieran en materia pensional por esta última norma, al 18 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta prescribir que esta se aplicaba a todos los empleados oficiales, a través de la Ley 71 de 1988.

En ese sentido, se fijó otra salvedad que permitió que los docentes no se rigieran exclusivamente por la Ley 33 de 1985 y es aquella en la que se pretenda acumular tiempos privados y públicos de servicio. Afirmar lo contrario conllevaría a aceptar que ningún empleado público puede ser regido por la Ley 71 de 1988 y que solo tendrían derecho a ello los que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 exceptuó de su aplicación, conclusión que desconoce el contenido de la primera ley mencionada. 49.

Las cinco razones presentadas permiten concluir que la regulación prevista en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989 sí permite la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales, incluido su artículo 7. 2.2.3. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988 50.

En el evento en que los docentes hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, la Ley 71 de 1988 estableció, en su artículo 7, los requisitos de la pensión de jubilación por aportes en los siguientes términos: «Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». 51. De acuerdo con la norma transcrita, tienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado 20 años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de 55 años si es mujer y 60 si es hombre. 52.

La anterior disposición (artículo 7° de la Ley 71 de 1988) fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, así: «Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 19 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.

Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.

Artículo 8o. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley». 53.

En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, los precitados artículos 626 y 8 del Decreto 2709 de 1994 lo establecieron en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 2.2.4. Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 26 La citada disposición fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, el cual, en su artículo 22, preceptuó que: «El bono pensional para los trabajadores cobijados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se calculará tomando en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto porcentual de la pensión aplicable a dichos trabajadores.

El ingreso base de liquidación se establecerá de acuerdo con el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]». No obstante, esta sección, en sentencia de 15 de mayo de 2014, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 11001-03-25-000-2011-00620 de -00 (2427-11), declaró la nulidad parcial del aludido artículo 24 el Decreto 1474 de 1997, en cuanto había derogado el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta 54.

El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1). 55. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200327, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 56. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201928, precisó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 27 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 28 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 57. En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años 22 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». [Se resalta] 58.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años29.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 59.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección30, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 59.1.

Los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad31 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de 29 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio del 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 31 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 23 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

En ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios; y 59.2. Los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199432. 60.

En suma, es procedente la aplicación de la Ley 71 de 1988, disposición que también regla a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985. 61.

En ese sentido, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado e ingresaron al servicio docente estatal con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, norma que regula la pensión por aportes de los servidores públicos inmersos en esa situación. 2.2.5.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 62. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores33.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la 32 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 33 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 24 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 63.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 64.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199334, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios de esta vinculación35 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 65.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1636 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 66.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199437 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios. La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en 34 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 35 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 37 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 25 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 67.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 68.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199338 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199439; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar40.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 69. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de 38 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 39 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 40 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 26 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta economía (CP art. 209).

Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa. La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana.

Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público. Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria.

Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 70. Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 71.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado41, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 27 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 72.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»42.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»43. 73.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 74. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 75.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 42 Sentencia T-121 de 2015.

Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 43 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18. Ver también Sentencia C-438 de 2013. 28 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta 76.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación44, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 77.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200345 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 78.

En efecto, el artículo 2346 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.

Pero, especialmente, con el fin de asegurar el 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 45 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 46 «Artículo 23.

Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 29 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta cumplimiento de la ley, los artículos 2447 y 5748 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 79.

En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 2.2.6. Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes 80.

El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 disponía que nadie podía recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinaran las leyes. De esta manera, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196049, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo50».

Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 197251 señalaba que «el ejercicio de la docencia no ser[ía] incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario est[uviera] mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretar[ía el] retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 81.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 se mantuvo en los siguientes términos: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las 47 «Artículo 24. Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 48 «Artículo 57. Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 49 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 50 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 51 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 30 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta descentralizadas» [se resalta]. 82.

La anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 19, dispuso lo siguiente: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados […]» [se resalta]. 83. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó52: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […] Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada». [Se resalta]. 84.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 84.1. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001), MP Alejandro Ordóñez Maldonado. 31 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 84.2.

El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 84.3.

El artículo 19 de Ley 344 de 199653 dispuso: «Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». 85. Así pues, la disposición contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se advierte que el legislador preservó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente, compatibilidad de la cual pueden ser beneficiarios aquellas personas que acrediten los requisitos para que les sea reconocida una pensión y presten o llegasen a prestar sus servicios como docentes oficiales, teniendo en cuenta que son estos últimos quienes deben ser afiliados al Fomag. 86.

Valga precisar que esa disposición expresa que las prestaciones a cargo del Fomag serían compatibles «con pensiones o cualquier clase de remuneración», es decir, no establece como requisito que la pensión haya sido reconocida bajo los requisitos de un régimen determinado. 87. Ahora bien, de la lectura de las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996 se puede evidenciar que la voluntad del legislador fue mantener vigente la compatibilidad referida y de la cual son beneficiarios los docentes.

Es decir, mediante dicha disposición señaló que una vez los servidores públicos adquieran el derecho a disfrutar su pensión de vejez o jubilación, tendrían la posibilidad de optar por una de 2 opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Esto es que podrían disfrutar de la pensión, pero solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio. Sin embargo, nuevamente, de manera 53 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 32 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta expresa excluyó a los docentes oficiales.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido» [se resalta]. 88. Resulta claro entonces que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; no obstante, la Ley 344 de 1996 dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente. 89.

Esta Sala no desconoce que el gobierno nacional expidió el Decreto 1278 de 200254 en cuyos artículos 45 y 63, literal b) dispuso i) que el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal sería incompatible con «el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» y ii) que la cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produciría, entre otros, por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez. 90.

Sin embargo, el artículo 45 del decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1157 de 2003, y si bien el artículo 63 literal b) fue declarado exequible mediante la sentencia C-734 de 2003, allí se precisó que «la norma acusada no estaba modificando el régimen propio de las pensiones de vejez, gracia o invalidez, ni mucho menos establece objetivos y criterios a los cuales deba sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los docentes - los cuales como ya se explicó se encuentran establecidos en la Ley 4 de 1992 y a ellos debe 54 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» 33 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta remitirse el Gobierno» [se resalta]. 91.

En igual sentido, los decretos anuales por los cuales se modifica la remuneración de los servidores públicos y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal, prevén que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo decimonoveno de la ley 4ª de 1992»55. 92. En consecuencia, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 relativa a la compatibilidad entre el salario y la pensión para el caso de los docentes, se mantiene vigente, interpretación que guarda armonía con la regulación expedida con posterioridad a ella y las interpretaciones jurisprudenciales expuestas. 2.3.

Caso en concreto 2.3.1. Lo probado dentro del proceso 93. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 93.1. Ruth López Puerta nació el 30 de mayo de 196156. 93.2. De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones, actualizado al 24 de abril de 2018, cotizó un total de 400.71 semanas a Colpensiones, efectuadas en el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 1990 y el 12 de diciembre de 200357. 93.3.

Durante el periodo comprendido entre el 27 de marzo de 1989 y el 9 de julio de 2021, la demandante prestó sus servicios como docente en instituciones educativas 55 Al efecto ver, entre otros, los decretos 319 de 2020, 965 de 2021, 449 de 2022, 0887 de 2023. 56 Según cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento. Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 1, actuación «Reparto y Radicación», documento «3_003DEMANDA(.PDF) NroActua 1», folios 36 a 42. 57 Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 1, actuación «Reparto y Radicación», documento «3_003DEMANDA(.PDF) NroActua 1», folios 33 y 34, respectivamente. 34 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta oficiales, así58: 58 Conforme con las certificaciones de servicios prestados del 26 de noviembre de 1989 y 12 de abril de 2018, constancias laborales del 6 de abril de 2018, 27 de marzo de 2003, 27 de diciembre de 2004 y formato único para la expedición de historia laboral del 9 de julio de 2021.

Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 1, actuación «Reparto y Radicación», documento «3_003DEMANDA(.PDF) NroActua 1», folios 43, 44, 45, 46, 47 y 48 a 50 respectivamente. Entidad Modalidad Cargo Desde Hasta Total tiempo de servicios Años Meses Días Secretaría de Educación del departamento de Caldas Docente 27 de marzo de 1989 30 de noviembre de 1989 0 años 8 meses 3 días 0 8 3 Secretará de Educación del municipio de Dosquebradas Contractual Docente 1 de abril de 1998 20 de noviembre de 1998 0 años 7 meses 19 días 0 7 19 1 de marzo de 1999 30 de noviembre de 1999 0 años 8 meses 29 días 0 8 29 13 de marzo de 2000 30 de noviembre de 2000 0 años 8 meses 17 días 0 8 17 19 de febrero de 2001 30 de noviembre de 2001 0 años 9 meses 11 días 0 9 11 4 de marzo de 2002 3 de junio de 2002 0 años 2 meses 30 días 0 2 30 Secretaría de Educación del departamento de Risaralda Contractual Docente 16 de septiembre de 2002 13 de diciembre de 2002 0 años 2 meses 27 días 0 2 27 Secretaría de Educación del municipio de Pereira Contractual Docente 20 de febrero de 2003 11 de abril de 2003 0 años 1 meses 22 días 0 1 22 21 de abril de 2003 20 de mayo de 2003 0 años 0 meses 29 días 0 0 29 21 de mayo de 2003 4 de julio de 2003 0 años 1 meses 13 días 0 1 13 21 de julio de 2003 20 de agosto de 2003 0 años 0 meses 30 días 0 0 30 21 de agosto de 2003 30 de septiembre de 2003 0 años 1 meses 9 días 0 1 9 1 de octubre de 2003 31 de octubre de 2003 0 años 0 meses 30 días 0 0 30 1 de noviembre de 2003 12 de diciembre de 2003 0 años 1 meses 11 días 0 1 11 35 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta 93.4.

El 26 de febrero de 2021 solicitó al Fomag el reconocimiento de una pensión de jubilación, en los términos de la Ley 71 de 198859; sin embargo, la entidad guardó silencio. 2.3.2. Análisis sustancial 94. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia proferida el 10 de agosto de 2023, declaró la nulidad del acto administrativo negativo ficto acusado y ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988, a partir del 30 de mayo de 2016, pero con efectos fiscales por prescripción desde el 26 de febrero de 2018, en consideración al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes y/o cotizaciones durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional y sin exigir el retiro del servicio para su disfrute. 95.

El Fomag solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo, por cuanto el régimen pensional que aplicaba a la demandante era el contenido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, puesto que ingresó al servicio educativo oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, cuyos requisitos no acreditaba. 59Samai Tribunal Administrativo de Risaralda, índice 1, actuación «Reparto y Radicación», documento «3_003DEMANDA(.PDF) NroActua 1», folios 24 a 30.

Secretaría de Educación del municipio de Pereira Legal y reglamentaria Decreto 195 del 19 de febrero de 2004 docente 20 de febrero de 2004 30 de junio de 2005 1 años 4 meses 10 días 1 4 10 Secretaría de Educación del municipio de Pereira Legal y reglamentaria Decretos 336 del 6 de julio de 2005 y 035 del 20 de enero de 2006 docente 12 de julio de 2005 9 de julio de 2021 15 años 11 meses 27 días 15 11 27 16 63 317 6 10 /30 22 73 10,57 /12 17 6,1 1 36 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta 96.

Asimismo, no era posible reconocer los tiempos laborados bajo la modalidad contractual para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, por cuanto no existió una sentencia que hubiera reconocido la relación laboral de la demandante ni vinculación o nombramiento como docente oficial adscrita a las secretarías de educación de las entidades territoriales. 97.

Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional»60, con excepción de, entre otros, los afiliados al Fomag, esto es los docentes oficiales. 98.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al sistema de régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo les sería aplicable a quienes a partir del 27 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial. 99.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [se resalta]. 100. Así las cosas, se advierte que el querer del legislador y el constituyente derivado fue incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.

Por lo que debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 101. En esa misma línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201961, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) 60 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 61 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), MP César Palomino Cortés. 37 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta quienes se hubiesen vinculado «antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003» [27 de junio de 2003] se les aplicaría aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad. 102.

Ahora bien, se tiene que la vinculación inicial de la demandante como docente ocurrió con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por tanto, como lo estableció el a quo, el régimen prestacional aplicable a su caso es el de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, debido a la acumulación de tiempos públicos y privados. 103. En este estado de la providencia, para la sala resulta necesario precisar que contrario a lo señalado en la apelación, es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial62. 104.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario»63 105.

Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él, lo que le permite el reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 62 En ese sentido puede consultarse la sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33- 000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 63 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 38 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta 106.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 107.

De esta manera, si bien, Ruth López Puerta estuvo vinculada a través de una relación contractual por más de 4 años, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos quienes tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 108.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide hallar la razón cuando se considera que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria por tener acreditados los aportes a pensión, pues lo cierto es que el Fomag podría adelantar las gestiones administrativas necesarias para obtener el traslado del bono pensional [como lo ordenó el a quo] e incluso ante las entidades territoriales en las que el demandante prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de esas vinculaciones contractuales y así garantizar la financiación de la prestación. 109.

Lo anterior es así, toda vez que se constituye en un deber de la entidad acudir a los mecanismos legales para recaudar esas sumas de dinero, pues así se desprende de la lectura de los artículos 2 de la Ley 33 de 1985 y 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003; cuyo trámite no puede afectar el reconocimiento prestacional, de conformidad con el inciso final del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. 110.

Así pues, los servicios prestados por la demandante en la modalidad contractual a las Secretarías de Educación de los departamentos de Caldas y Risaralda y de los municipios de Dosquebradas y de Pereira, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la 39 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta cual, para su caso era la Ley 71 de 1988. 111.

En ese sentido, resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado64, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales. 112.

Finalmente, frente a la posibilidad de tener en cuenta los servicios que los docentes prestaron con ese tipo de vinculaciones, se encuentra pertinente recordar lo expuesto por la Corte Constitucional cuando declaró inexequibles las normas que autorizaban la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios65: «No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado.

Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas. A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los "docentes temporales", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123). 64 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se señaló: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 65 Artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105 de la Ley 115 de 1994. 40 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125).

Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública, no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna. Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional.

Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características66.» 113. En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios.

Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato. 114.

Ahora, según el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por ser mujer debía acreditar 55 años de edad y 20 años de cotizaciones continuas o discontinuas en el ISS (hoy Colpensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicio. 115.

En ese sentido se observa que: 116. En cuanto al requisito de la edad: Ruth López Puerta nació el 30 de mayo de 1961, por lo que en la fecha en la que presentó ante la entidad demandada la solicitud de reconocimiento pensional (26 de febrero de 2021), contaba con más de 55 años de edad, los cuales cumplió el 30 de mayo de 2016. 117.

En cuanto a las semanas cotizadas: en el expediente se observa que cotizó: i) a Colpensiones, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas67: 400.71 semanas; y ii) al Fomag por los siguientes tiempos68: Entidad Modalidad Cargo Desde Hasta Total tiempo de servicios Años Meses Días 66 Corte Constitucional sentencia C-555 de 1994. 67 Actualizado al 24 de abril de 2018. 68 Según formato único para la expedición de certificado de historia laboral del 9 de julio de 2021. 41 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta Secretaría de Educación del municipio de Pereira Laboral Docente 20 de febrero de 2004 30 de junio de 2005 1 año, 4 meses y 10 días 1 4 10 12 de julio de 2005 9 de julio de 2021 15 años, 11 meses y 27 días 15 11 27 16 15 37 1 1 /30 17 16 1,23 /12 7 1,3 4 118.

Por tanto, entre la fecha en la cual la actora inició con sus cotizaciones al Fomag (20 de febrero de 2004) y en la que cumplió 55 años de edad (30 de mayo de 2016), contaba con 12 años, 10 meses y 28 días de servicio, lo que equivale a: 673.16 semanas aproximadamente. En consecuencia, a la fecha en la que cumplió esa edad acreditaba, sumadas las 400,71 semanas de aportes a Colpensiones, alrededor de 1073.87 semanas, las que resultan en más de 20 años. 119.

Así las cosas, como lo determinó el a quo, la demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicio, en aplicación de lo previsto en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709. El estatus pensional lo adquirió el 30 de mayo de 2016, fecha en la que acreditó los requisitos de edad -55 años o más- (pues nació el 30 de mayo de 1961) y 20 años de aportes acumulados en las diferentes entidades de previsión social, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. 120.

Por otro lado, resulta oportuno precisar que el derecho pensional es de carácter imprescriptible, más no en cuanto a las mesadas pensionales adeudadas, así comoquiera que entre la adquisición del estatus pensional de la demandante (30 de mayo de 2016) y la petición de reconocimiento pensional (26 de febrero de 2021) trascurrieron más de 3 años, según el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, las causadas con anterioridad al 26 de febrero de 2018 se encuentran prescritas, así como se estableció en la sentencia de primera instancia. 121.

Ahora bien, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso. 122.

En ese orden, en el caso en estudio, a Ruth López Puerta le asiste derecho al 42 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta reconocimiento y pago de la pensión de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, a partir del 30 de mayo de 2016, con el 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicio anterior a esa fecha, por virtud de la Ley 71 de 1988 y en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, los efectos fiscales por prescripción son desde el 26 de febrero de 2018. 123. La prestación es compatible con el salario que devengue mientras continúe en el ejercicio de la docencia oficial. No lo será en otro tipo de empleos. 124. Así las cosas, se impone confirmar la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Ruth López Puerta contra el Fomag. 2.4.

Costas 125. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 126. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 127.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma69. 128.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 69 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 43 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta 129.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión 130. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Ruth López, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, a partir del 30 de mayo de 2016, con el 75% de los factores sobre los cuales efectuó cotizaciones durante el último año de servicio anterior a esa fecha, por virtud de la Ley 71 de 1988 y en los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, los efectos fiscales por prescripción son desde el 26 de febrero de 2018. 131. La prestación es compatible con el salario que devengue mientras continúe en el ejercicio de la docencia oficial. No lo será en otro tipo de empleos. 132. Los servicios prestados por la demandante en la modalidad contractual a las Secretarías de Educación de los departamentos de Caldas y Risaralda y de los municipios de Dosquebradas y de Pereira, resultan válidos para determinar que estuvo vinculada al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 71 de 1988. 133.

En consonancia con lo anterior, se confirmará la decisión apelada que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 10 de agosto de 2023, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Segundo. No condenar en costas en esta instancia. 44 Radicado: 66001-23-33-000-2021-00241-01 (6283-2023) Demandante: Ruth López Puerta Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV.05001-23- 33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM