Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandantes: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Referencia: Acción de reparación directa.

Tema 1: Privación injusta de la libertad – Ley 600 de 2000. Subtema 1.1. Daño antijurídico. Subtema 1.2. Liquidación de perjuicios SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve, de conformidad con lo dispuesto en el Acta No. 10 del 25 de abril de 2013, el recurso de apelación interpuesto por la Nación –Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el 18 de mayo de 2017, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS La Fiscalía 01 del Circuito de Puerto Tejada vinculó, mediante indagatoria, a Jhon Fredy Andrade Vitonas a la investigación penal seguida en su contra por los delitos de Rebelión y Actos de Terrorismo, en consecuencia, libró orden de captura en su contra que se hizo efectiva el 16 de noviembre de 2008; luego, al definir la situación jurídica, le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin embargo, al desatarse recurso de apelación contra la mentada decisión, la superior funcional del entre instructor declaró la nulidad de lo actuado y dispuso la libertad inmediata del sindicado, en atención a que se identificaron una serie de deficiencias probatorias y argumentativas para el dictado de la medida.

Posteriormente, la misma Delegada -por segunda ocasión- libró medida de aseguramiento contra el señor Andrade Vitonas, produciéndose su aprehensión el 14 de julio de 2009, empero, en sede de reposición formulada por la defensa contra dicho mandamiento, resolvió dejarlo sin efectos y ordenó la libertad inmediata del investigado, esta vez por considerar la detención como una cautela excesiva frente a la exigua prueba de cargos.

Finalmente, el mérito del sumario fue calificado con preclusión. En consecuencia, a este contencioso concurrieron el investigado y sus familiares más próximos con el cometido de reclamar la indemnización de los daños sufridos como colofón de las dos (2) privaciones de la libertad parecidas con ocasión a la instrucción del sumario penal seguido en su contra.

Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 2 II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 El 16 de marzo de 20122, Jhon Fredy Andrade Vitonas, así como varios de sus familiares más próximos, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con la pretensión de que se la declare administrativamente responsable por “la falla en el servicio […] consistente en la privación injusta de la libertad […] ocurrida en dos ocasiones, la primera entre el 16 de noviembre de 2008 y el 13 de marzo de 2009, y la segunda entre el 13 de julio de 2009 y el 16 de octubre de 2009, a causa del actuar de la institución demandada”3.

En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de los perjuicios morales, materiales, vida en relación, derechos constitucionalmente protegidos, entre otros.4 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia: La demanda fue admitida mediante auto del 12 de abril de 20135, proveído notificado en debida forma6. La demandada Nación – Fiscalía General de la Nación7 presentó escrito de contestación en el que se opuso a las pretensiones.

Como razones de defensa, indicó que el señor Jhon Fredy Andrade Vitonas fue vinculado a la actuación a causa de las resultas del informe de inteligencia No. 2042/SIJIN DECAU de 2008 presentado por la Policía Judicial, documento elaborado con base en las declaraciones presentadas por varios reinsertados de las FARC-EP en las que se señalaba al actor de pertenecer a la citada organización al margen de la ley, motivo por el cual, arguyó que apremiaba la instrucción de las pesquisas, pues era necesario esclarecer los hechos delictivos, sin perjuicio de que estas terminaran con la preclusión en lo que a él concernía, por lo que de ninguna manera fue irregular el proceder, máxime que el sindicado se encontraba en la obligación de soportar el daño padecido.

Surtido el traslado de la demanda, el Tribunal, a través de proveído del 29 de enero de 20148, decretó las pruebas solicitadas por las partes9, subetapa que, luego de ser concluida, dio mérito para que se corriera traslado a las partes para alegar de conclusión y al delegado del Ministerio Público para que rindiera concepto10, oportunidad aprovechada por los sujetos procesales con reiteración de sus posiciones11. 2.3.

La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia de primera instancia el 18 de mayo de 201712, mediante la que declaró administrativamente responsable a la 1 Escrito inicial de folios 1 a 50 C.1. 2 Según fecha del acta individual de reparto de folio 98 C.1. 3 Sumario identificado con el radicado No. 8579. 4 Pretensiones vistas a folios 4 a 9 C.1. 5 Auto de folios 120 a 121 C.1. 6 Folios 128 a 130 C.1. 7 Folios 132 a 137 C.1. 8 Auto de folio 185 a 187 C.1. 9 Decretó la documental aportada con la demanda así como la oficiada solicitada ante la Fiscalía 01 Especializada de Puerto Tejada; denegó la documental oficiada ante la Defensoría del Pueblo del Cauca y varia de la testimonial por corresponder a la atestación de los mismos demandantes.

Decisión que no fue recurrida por las partes. 10 Auto de folio 195 C.1. 11 Escritos visibles a folios 197 a 203 C.1. y 204 a 212 íd. 12 Folios 243 a 258 C. Apelación. Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 3 Nación – Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad padecida en dos (2) ocasiones por Jhon Fredy Andrade Vitonas, y en consecuencia, ordenó el pago de $15’106.586 por lucro cesante, y 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los siguientes demandantes: el afectado principal, sus padres (María Teresa Vitonas Opocue y Luis Alberto Andrade Arias), su compañera permanente (Clara Consuelo Medina) y su hijo (Yhon Jaider Andrade Medina); declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Yeini Geraldine Medina, por no allegar prueba alguna del parentesco invocado, y, denegó las demás súplicas.

Para arribar a la antedicha decisión, el Tribunal se decantó por el régimen objetivo, de ahí que –a su juicio- fue suficiente con la demostración de la detención padecida por lapso de siete (7) meses y tres (3) días y el desenlace de las pesquisas con preclusión. 2.4. El recurso13 La Nación – Fiscalía General de la Nación14 recurrió la sentencia dictada por el Tribunal con el cometido que en esta instancia se procediera a su revocación, y en su lugar, se negaran las súplicas de la demanda.

Los motivos de inconformidad fueron los siguientes: (i) Afirmó que la actuación a su cargo se llevó a cabo en estricto acatamiento de los cometidos funcionales de investigación e instrucción penal (art. 250 C.N.), y en ese sentido, acreditó las exigencias previstas en el Artículo 356 de la Ley 600 de 2000 para dictar la medida de aseguramiento en contra de Jhon Fredy Andrade Vitonas (valiéndose para ello del informe de inteligencia y las declaraciones de varios desmovilizados que lo señalaban como miembro del grupo subversivo FARC-EP).

(ii) Precisó que la privación de la libertad padecida no se constituyó como un daño antijurídico, comoquiera la preclusión de las pesquisas se sustentó en la duda probatoria que le asistía a la Fiscalía para calificar el sumario, más no porque la investigación se haya surtido irregular o irrazonadamente, de modo tal que al aquí accionante le correspondía el deber de acreditar que el actuar del ente instructor fue ilegal, injusto o desproporcionado, hecho que no se esclareció en el presente asunto.

(iii) No existió falla en el servicio toda vez que la Fiscalía, en cada subetapa de la actuación penal, actuó conforme a las exigencias y grados de convencimiento exigidos en la ley adjetiva vigente. Tan fue así que inició la investigación con base en la información legalmente obtenida que lo sindicaba de pertenecer a un grupo armado ilegal, indagaciones que dieron mérito para su aprehensión física y posterior definición de la situación jurídica, empero, al momento de calificar el mérito del sumario, la misma Fiscalía concluyó que el acervo probatorio era insuficiente para formular acusación, comoquiera que no permitía demostrar más allá de toda duda la culpabilidad y antijuridicidad del actuar ilícito endilgado, colofón que de ninguna manera denota una falla en la instrucción, sino, por el contrario, que no cabía la posibilidad de proseguir con el curso del sumario punible. 13 La parte actora también formuló recurso de apelación, sin embargo, fue declarado desierto por el tribunal luego de que no compareciera a la audiencia de conciliación /folios 270 a 275 291 C. Apelación/ 14 Recurso de folios 262 a 268 C. Apelación. Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 4 2.5.

Conciliación Según lo prescrito en el Artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal convocó a audiencia de conciliación15, la cual fue evacuada el 29 de agosto de 201716, y hubo de declararse fallida. 2.6. Trámite relevante en segunda instancia Admitida la apelación el 1 de noviembre de 201717, esta Corporación corrió traslado a los extremos procesales y al representante del Ministerio Público para alegar de conclusión en segunda instancia y emitir concepto, respectivamente18, oportunidad en la que intervinieron todos sujetos, incluido el Ministerio Público19.

La Fiscalía General de la Nación20 y la demandante21 reiteraron los argumentos expuestos en el curso de la actuación; por su parte, la Procuraduría Primera delegada ante esta Corporación presentó el concepto No. 20/2018 del 13 de febrero de 201822, mediante el cual recomendó que la sentencia de primera instancia fuera confirmada, comoquiera que el órgano demandado profirió dos (2) medidas de aseguramiento contra el señor Andrade Vitonas sin haber realizado el correspondiente análisis de necesidad exigido en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000, falencia que ocasionó que la privación de la libertad padecida fuera injusta y conllevara una clara falla del servicio, toda vez que se dictaron órdenes judiciales sin contar con la debida valoración probatoria y fundamentación argumentativa.

Se precisa que el doctor Nicolás Yepes Corrales fungió como Procurador Judicial delegado ante esta Corporación, por lo que en dicha calidad, fue quien presentó el concepto en el sub examine, motivo por el cual, mediante escrito del 20 de agosto de 202123 formuló su respectiva manifestación de impedimento, que fue declarado fundado a través de auto del 14 de enero de 202224, de ahí que el proyecto respectivo fuera discutido y aprobado por Sala dual.

III. PROBLEMA JURÍDICO 3.1. De acuerdo con el Artículo 320 del Código General del Proceso (CGP)25, aplicable de manera supletoria al procedimiento contencioso administrativo conforme el artículo 267 del CCA, dispone que “el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, de ahí que el Canon 328 íd. prevé que la competencia funcional del juez de segunda instancia será “[…] solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.

Así, es apenas lógico comprender que el margen de 15 Auto de folio 276 y 277 C. Apelación. 16 Acta de folio 291 C. Apelación. 17 Folio. 305, C. Apelación. 18 Folio. 308, C. Apelación. 19 Constancia de folio 913 C. Apelación. 20 Folios 314 a 325 C. Apelación 21 Folios 342 a 348 C. Apelación. Allegó también varios documentos contentivos de reportajes periodísticos que fueron tenidos como prueba en esta instancia a través de auto del 9 de abril de 2018 /Folios 353 a 563 y 378 íd. / 22 Folios 364 a 3377 C. Apelación 23 Folio 386 ibídem. 24 Según índice SAMAI 36. 25 Normatividad aplicable al caso concreto debido a que la interposición del recurso de apelación sub examine se realizó el 12 de junio de 2017, y de acuerdo con lo señalado en el auto proferido por la Sala Plena de esta Corporación, el 25 de junio de 2014, expediente 2012-00395-01 (IJ), la Ley 1564 de 2012 (CGP) empezó a regir, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a partir del 1º de enero de 2014.

Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 5 apreciación del juez de la apelación se encuentra limitado por los argumentos expuestos por el recurrente en contra de la decisión que se hubiera adoptado en primera instancia, y que resultó desfavorable o perjudicial a sus derechos o interés26.

Ahora bien, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”27. 3.2.

En el sub examine el recurso de alzada fue interpuesto únicamente por la Fiscalía General de la Nación, en este sentido, la Sala precisa que, como juez de segunda instancia, su competencia funcional se circunscribe a resolver solo los aspectos indicados en la alzada y, por lo tanto, le corresponde dar respuesta al siguiente interrogante: 3.2.1.

¿Son constitutiva de daño antijurídico, a cargo de la Fiscalía General de la Nación, las dos privaciones de la libertad padecidas por Jhon Fredy Andrade Vitonas, con ocasión a la instrucción del sumario penal No. 8579 seguido en su contra por los delitos de Rebelión y Actos de Terrorismo, pese a que la actuación concluyó por preclusión de la investigación? Si el daño se revela antijurídico, la Subsección deberá establecer si los perjuicios reconocidos a los actores están acordes con la jurisprudencia unificada por esta Corporación sobre la materia.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala procede al resolver los problemas atinentes al fondo de la litis habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 y a la naturaleza del asunto28, así como al oportuno ejercicio que del medio de control hizo la parte demandante, ya que presentó su demanda el 16 de marzo de 201229, esto es, dentro de los dos (2) años posteriores30 al día siguiente a la ejecutoria de la providencia con la que se declaró la preclusión de la investigación seguida contra Jhon Fredy Andrade Vitonas, lo que sucedió a partir del 9 de junio de 201031-32.

Lo anterior, aunado al 26 Se recuerda que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada” CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 20104 y sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 27 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, expediente 20104 y sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. 28 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, rad. núm. 11001-03-26-000-2008-0009-00(34985). 29 Según fecha del acta individual de reparto de folio 98 C.1. 30 Artículo 136.8 del CCA. 31Art. 187 de la Ley 600 de 2000. folios 248 a 267 C. 2 de pruebas.

Cfr. 4.2.3.16 y 4.2.3.17. 32 Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expediente 46576: “[P]ara el caso en concreto fueron varias las personas vinculadas al proceso penal y la resolución que precluyó la investigación en beneficio del aquí accionante fue objeto de apelación en lo atinente a la responsabilidad de otros sindicados.

Sin embargo, dicho recurso no atacó la decisión que resultó a favor del señor (…), lo que es pertinente para decidir la caducidad de la acción de reparación directa a cargo de la Sala. (…) [L]a Sala encuentra que si bien la preclusión de la investigación en beneficio del señor (…), se decretó Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 6 hecho de que la parte interesada agotó el requisito de procedibilidad ante la Procuraduría 39 Judicial para asuntos administrativos de Popayán33. 4.1.2.

Dicha decisión tendrá tal alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en causa por activa: JHON FREDY ANDRADE VITONAS34, como víctima directa de la privación de la libertad; sus padres LUIS ALBERTO ANDRADE ARIAS y MARÍA TERESA VITONAS OPOCUE35; su compañera permanente CLARA CONSUELO MEDINA UL36; y su hijo JHON JAIDER ANDRADE MEDINA37.

Frente a la legitimación en la causa por activa de Yeini Geraldine Medina, la Sala no hará análisis alguno y mantendrá la decisión de primera instancia, en razón a que la demandada es apelante único. Y en lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Sala encuentra legitimada en causa a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN38, comoquiera que a dicho órgano se le atribuyeron los daños derivados de la expedición de la medida de aseguramiento en contra de Jhon Fredy Andrade Vitonas, razón por la cual, se avala la concurrencia de dicho ente, a través de su representante legal, el Fiscal General de la Nación o su delegado. 4.2.

Sobre la declaración de responsabilidad deprecada 4.2.1. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos (2) presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. 4.2.2.

La Ley 600 de 2000, vigente en el momento de los hechos, establecía que la medida de aseguramiento de detención preventiva procedía cuando existieran dos (2) indicios graves de responsabilidad, con base en pruebas legalmente producidas en el proceso, y el delito imputado fuera castigado con pena de prisión mínima de cuatro (4) años o fuera mencionado en el artículo 357.2 de la Ley 600 de 200039. mediante Resolución (…), proferida por la Fiscalía (…), la cual no fue objeto de cuestionamiento en sede de apelación en ese específico aspecto, los efectos ejecutorios de ese fallo quedaron suspendidos hasta que se resolvió tal recurso -así no atacara esa parte de la decisión-, bajo el entendido de que en nuestro sistema penal no existen ejecutorias parciales de las decisiones, pues debe conservarse la unanimidad de ejecución de las providencias, de suerte que la mencionada resolución cobro ejecutoria cuando se decidió la segunda instancia”.

También ver CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto del 3 de junio de 2009, exp. 31912. Reiterado en auto del 10 de julio de 2013, exp. 33973. 33 Constancia No. 044 del 20 de febrero de 2012 /fl. 94 C.1./ en la que se consta que presentó solicitud el 24 de noviembre de 2011. 34 Cédula de ciudadanía de folio 58 C.1. y copia de la actuación penal seguida en su contra que milita en los cuadernos de pruebas 1 y 2. 35 Según registro Civil de Nacimiento con serial n° 11143592, y copia de sus documentos de identidad, vistos a folios 57, 60 y 61 C.1. 36 Según obra en la manifestación del estado civil efectuada en indagatoria por Jhon Fredy Andrade Vitonas en la que indicó que Clara Consuelo Medina Ul era su compañera y que con ella tenía dos hijos: Jhon Jaider y Jheini Geraldín; así como en la reseña de la captura y formato de arraigo y el reconocimiento de su hijo consanguíneo en común así como la de crianza, documentos en los que se constata que Clara Consuelo Medina Ul era con quien sostenía tal vínculo para el momento de los hechos.

Ver folios 47 y 48 vuelto, 174 C.1. de pruebas. Copia del documento de identidad de folio 59 C.1. 37 Según registro civil de nacimiento con serial n° 1067521100 de folio 56 C.1. 38 La Sala observa que el hecho reputado como generador del daño, parte del dictado de las órdenes de captura y medidas de aseguramiento de detención preventiva gestadas por la Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada. 39 “Artículo 356.

Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. ||Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 7 Con todo, la estricta coherencia que debe ser observada con la comprensión que se ha hecho del daño antijurídico como aquel quebranto que el titular del patrimonio lesionado no está obligado a soportar40, lleva a entender que, en algunas ocasiones, el daño causado con plena observancia de la ley y de la principialística rectora de la actuación del órgano demandado puede, sin embargo, resultar intrínsecamente injusto.

Esa la razón por la que el juicio relativo a la juridicidad del daño no se agota con la verificación de la observancia del actuar conforme a derecho positivo de la autoridad que causó el daño, verificación que siempre viene necesaria para preservar el sentido correctivo y propedéutico que cumple el juicio de responsabilidad estatal aquiliana y, por el contrario, debe extenderse al análisis de su conformidad con la justicia. Así lo reclama un correcto entendimiento del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia.

Esa injusticia, cuando de una privación de la libertad personal por causa de detención preventiva dispuesta con ocasión de una investigación penal se trata, como bien lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996, no puede determinarse linealmente a partir del resultado absolutorio o equivalente, del proceso penal.

Tampoco emerge de forma automática por descarte de la antijuridicidad que reposa en la causación del daño41. Debe surgir, una inadecuada relación entre los fines que se pretendían satisfacer con la medida42- 43, y los elementos de juicio invocados por el operador jurídico con sustento en los medios materiales probatorios recabados, de modo tal que se reduzca a una apariencia de la responsabilidad del implicado en el asunto (razonabilidad).

Además, la medida de aseguramiento no puede equivaler o superar el monto de pena previsto para el delito44. las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. || No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. || Artículo 357.

La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: || 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. […]”. 40 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 1992, exp. 6771. 41 «[E]l juez administrativo, al esclarecer si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida, debe efectuar valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, sustento normativo de la responsabilidad del Estado en estos casos, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad. […]”.

CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-072 de 2018. 42 “Esta Corte estima que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva”.

CORTE IHD, Caso Suárez Rosero, sentencia de 12 de noviembre de 1997, serie C Nº 35, párr. 77. 43 “Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisión preventiva no es una excepción a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcionalidad, sólo procederá la prisión preventiva cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines.

Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan. […] 105. Otra condición del carácter cautelar de la prisión preventiva es que está llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto (provisionalidad)”. COMISIÓN IDH.

Informe 86/09, Caso 12.553, Fondo, José, Jorge y Dante Peirano Basso, Uruguay, 6 de agosto de 2009, párr. 100 y 102 y 105. 44 “La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de una condena.

Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida. El principio de proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 8 4.2.3.

Pues bien, conforme a las pruebas documentales practicadas en el presente asunto, fueron acreditados los siguientes hechos: 4.2.3.1. La Seccional de Investigación Criminal del Departamento de Policía del Cauca, a través de Informe No. 2042/SIJIN DECAU del 8 de septiembre de 2008, le puso de presente a la Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada las diferentes actividades investigativas llevadas a cabo con el fin de lograr la judicialización de integrantes de las FARC-EP, motivo por el cual, luego de tomar la declaración de varios desmovilizados45, contrastar lo expuesto con información suministrada por fuentes humanas que residen en los lugares aledaños al sitio donde viven los supuestos integrantes de dicho grupo ilegal, así como con los datos suministrados por la Registraduría Nacional del Estado Civil, concluyó que Jhon Fredy Andrade Vitonas, alias “Tabaco” pertenecía a dicha organización delincuencial, persona a la que identificó plenamente46. 4.2.3.2.

Con base en el contenido del informe antes mencionado, el 15 de octubre de 2008, la Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada, dictó resolución de vinculación mediante indagatoria de –entre otros– Jhon Fredy Andrade Vitonas, alias “Tabaco”, y en consecuencia, libró a su nombre orden de captura No. 058569347. En dicho acto, se consideró que se había logrado establecer que el vinculado era integrante de las FARC-EP y que realizó toda serie de actividades delictivas dentro de dicha organización. 4.2.3.3.

El 16 de noviembre de 2008 se produjo la aprehensión de Jhon Fredy Andrade Vitonas en el Municipio de Toribío Cauca, persona que diligenció acta de derechos del capturado y fue puesta a disposición de la autoridad judicial que lo requería mediante oficio librado por el Seccional Judicial de la Policía del Departamento del Cauca48. 4.2.3.4.

Jhon Fredy Andrade Vitonas rindió indagatoria ante la Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada el 21 de noviembre de 2008, diligencia en la que adujo que tenía 25 años, que vivía en Toribío, Vereda El Manzano -territorio indígena-, que lo apodaban “marihuano” y que no tenía antecedentes penales de tipo alguno. Aunado a ello, el indagado negó conocer a los testigos de cargos -reinsertados de las FARC-EP, adujo que nunca desarrolló actividades asociadas a la milicia, y que en su comunidad jamás lo han identificado con el alias de “tabaco”, como lo sugerían los reinsertados; por su parte la defensa del sindicado también intervino y acusó que la Fiscalía incurrió en graves equívocos al momento de individualizar al sujeto que pretendían hallar para ser juzgado, pues terminó vinculando a una persona que no tiene ninguna relación con las pesquisas en curso.

Aportó pruebas de descargos49. mediante tal restricción”. CORTE IDH. Caso Barreto Leiva Vs Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 122. 45 María Neyda Salazar Mestizo, Jove Everardo Sánchez Prado, Edilberto Builes González, Robinson Patricio Dagua Taquinas, Jhon Eider Sánchez y Wilmer Prado Mestizo.

Declaraciones de folios 28 a 57 C.1. pruebas. Solamente Jove Everardo Sánchez Prado y María Neyda Salazar Mestizo /inculparon a Jhon Fredy de pertenecer a la organización insurgente ver folios 33 y 51 C.1. de pruebas/ 46 Informe de folios 16 a 57 C.1 de pruebas. 47 Documentos a infolios 58 y 59 C.1. de pruebas. 48 Documentos de folios 60 a 62 C.1 de pruebas. 49 Acta de la diligencia de folios 63 a 66 C.1. de pruebas.

Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 9 4.2.3.5. El 25 de noviembre de 2008, la Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada le solicitó a la directora de la Cárcel de dicha municipalidad el traslado de Jhon Fredy Andrade Vitonas hacia la cárcel San Isidro de Popayán, invocando motivos de seguridad derivados de la gravedad del punible investigado50. 4.2.3.6.

La Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada, a través de resolución del 27 de noviembre de 2008, definió la situación jurídica de Jhon Fredy Andrade Vitonas con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por los delitos de Rebelión y Actos de Terrorismo51. Para fundamentar su decisión, la Fiscalía consideró que en el sumario se encontraban reunidos los requisitos del artículo 356 de la Ley 600 de 2000, para ello se apoyó en el contenido del informe 2042 (Cfr. 4.2.3.1) y en las declaraciones rendidas por los reinsertados María Neyda Salazar Mestizo y Jove Everardo Sánchez Prado, para concluir que las inculpaciones de aquellos merecían plena credibilidad comoquiera que fueron corroboradas por policía judicial en el informe base de las pesquisas, y que si bien, en la fase que hallaba la averiguación no se requería la certeza para condenar (art. 232 CPP), lo cierto era que el acervo recaudado prestaba el mérito suficiente para la imposición de la medida, máxime que las inculpaciones no habían sido desvirtuadas hasta ese momento.

El citado proveído fue recurrido en reposición y apelación por la defensa, sin embargo, la Fiscalía 01 Seccional denegó la reposición el 29 de diciembre de 200852 y concedió la apelación el 5 de enero de 200953. 4.2.3.7. El 27 de noviembre de 2008, la Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada emitió la boleta de detención No 08 a nombre de Jhon Fredy Andrade Vitonas, motivo por el cual, solicitó dar continuidad a la reclusión llevada a cabo en el establecimiento carcelario de San Isidro54. 4.2.3.8.

El 12 de marzo de 2009, la Unidad de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán desató el recurso de apelación formulado contra el auto que decretó la medida de aseguramiento, en ese orden, declaró la nulidad de la decisión y ordenó la libertad inmediata de Jhon Fredy Andrade Vitonas, en consideración a que “ el a quo pretermitió uno de los requisitos al proferirle a los acriminados mencionados la medida de aseguramiento de la detención preventiva, toda vez que en ella solamente cumplió los requisitos formales y sustanciales, más no el juicio de valor sobre la necesidad de la detención preventiva, tal como lo ordenó la Corte Constitucional al declarar la constitucionalidad del artículo 357 del Código de procedimiento Penal de manera condicionada al cumplimiento de este examen, sin que fuese suficiente para satisfacer este último presupuesto, la mera enunciación de los fines de la medida preventiva previstos en el artículo 355 de la Ley 600 de 2000, sino que se debía realizar el juicio de valor sobre la necesidad de la detención preventiva respecto a todos y cada uno de los acriminados {…} Por consiguiente, el remedio para sanear la anomalía advertida, es la declaratoria de la nulidad de la resolución del 27 de noviembre de año 2008 {…} mediante la cual se decretó la detención preventiva {…} para que el Fiscal de instancia resuelva nuevamente la 50 Folio 67 C.1 de pruebas. 51 Documento de folios 69 a 80 C.1. de pruebas. 52 Auto de folios 99 a 103 C.1 de pruebas 53 Auto de folios 104 a 105 C.1. de pruebas 54 Documento de folio 68 C.1 de pruebas.

Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 10 situación jurídica de todos estos acriminados, analizando el presupuestos que echó de menos, necesidad de la detención preventiva conforme a sus fines consagrados en el artículo 355 del Código Ritual y de paso tenga presente los artículos 356 y 357 pues el texto de la resolución protestada no se observa que haya realizado la calificación jurídica de las conductas por las cuales procede”.

Aunado a ello, la superior funcional de la fiscalía de instrucción también concluyó que las declaraciones de cargos recaudadas no reunían los requisitos de los artículos 84.6 y 316 ibidem toda vez que fueron rendidas ante policía judicial y no en presencia de autoridad judicial debidamente comisionada55. 4.2.3.9. La Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada, a través de resolución del 9 de julio de 2009, nuevamente definió la situación jurídica de Jhon Fredy Andrade Vitonas con imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva56.

En esa oportunidad, para fundar la instrucción del sumario por los delitos de Rebelión y Actos de Terrorismo, reiteró el contenido del informe No. 2042 de 2008 (Cfr. 4.2.3.1), así como también las declaraciones rendidas por los reinsertados María Neyda Salazar Mestizo y Jove Everardo Sánchez Prado –sobre las cuales, aclaró, que esta vez sí fueron recaudadas en atención de las exigencias legales, luego de aquello, vertió las mismas consideraciones desplegadas en el acto anulado con las que se justificó el dictado de la medida (Cfr. 4.2.3.6); ahora bien, frente al análisis de necesidad, coligió que existían graves indicios de responsabilidad en contra del implicado comoquiera que los testigos de cargos adujeron que lo conocían, que habían ido a los campamentos con él, y que por tales razones, lo señalaban directamente como miembro de las FARC-EP, adicionalmente precisó que se acreditaron los requisitos de los artículos 356 y 357 del CPP, y que el sindicado constituía un peligro para la sociedad comoquiera que mantenerlo en libertad implicaría un riesgo para la comunidad, teniendo en cuenta el conjunto de acciones delincuenciales accesorias ligadas a la subversión, lo que conllevaría una alta probabilidad de fuga por lo que forzaría asegurar la comparecencia del sindicado.

En consecuencia, libró la orden de captura 057991257. 4.2.3.10. El 14 de julio de 2009 se produjo –por segunda vez- la aprehensión de Jhon Fredy Andrade Vitonas en el Municipio de Toribio Cauca, persona que diligenció acta de derechos del capturado y fue puesta a disposición de la autoridad judicial que lo requería mediante oficio librado por la Seccional Judicial de la Policía del Departamento de Cauca58. 4.2.3.11.

El 15 de julio de 2009, la Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada emitió boleta de detención No 05 a nombre de Jhon Fredy Andrade Vitonas, a través de la cual, solicitó dar continuidad a la reclusión llevada a cabo en el establecimiento carcelario de San Isidro59. 4.2.3.12. La Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada, a través de resolución dictada -en sede de reposición- el 15 de octubre de 2009 ordenó la libertad inmediata de Jhon Fredy Andrade Vitonas60.

Lo anterior, en consideración a 55 Documento de folios 111 a 126 C.1 de pruebas 56 Documento de folios 155 a 168 C.1. de pruebas. 57 Folio 171 C.1. de pruebas. 58 Documentos de folios 172 y 173 C.1 de pruebas. 59 Documento de folio 178 C.1 de pruebas. 60 Documento de folios 179 a 188 C.1. de pruebas. Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 11 que si bien le había endilgado la autoría de varios punibles con fundamento en los testimonios de cargos rendidos por reinsertados de las FARC-EP, lo cierto era que las sindicaciones no impedían que siguiera gozando de su libertad, ya que a pesar de que en el expediente obraba el componente biográfico de los informes de inteligencia, lo cierto era que existían inconsistencias por aclarar asociadas a las descripciones físicas que se hacían de él, así como sobre la coincidencia de su alias, lo que tornaba en excesiva la aplicación de la medida. 4.2.3.13.

El 16 de octubre de 2009, la Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada emitió boleta de libertad No 001 a nombre de Jhon Fredy Andrade Vitonas61. 4.2.3.14. La Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada declaró el cierre parcial de la investigación el 13 de noviembre de 200962. 4.2.3.15. La Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada, a través de resolución del 18 de diciembre de 2009, calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación seguida contra Jhon Fredy Andrade Vitonas por los delitos de Rebelión y Actos de Terrorismo63, decisión que basó en la siguiente consideración: “Ahora, como la entidad probatoria de las sindicaciones que bajo testimonio se hicieron en contra de […] Jhon Fredy Andrade Vitonas […] no son suficientes para predicar que se cumplen los requisitos del 397, el despacho proferirá resolución de preclusión de la investigación a su favor.

Lo anterior, por aparecer casi que inexistentes o extremadamente tenues e imprecisas, las sindicaciones en contra de estos”. 4.2.3.16. El 9 de junio de 2010, la Unidad de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, desató recurso de apelación formulado contra el proveído del 18 de diciembre de 2009 por varios sujetos que también fueron investigados por los mismos hechos y sobre los cuales se definió su situación jurídica con acusación64.

Valga destacar que la Fiscalía expidió la constancia secretarial del 13 de enero de 2010, a través de la cual informó que Jhon Fredy Andrade Vitonas, en efecto, no recurrió dicho acto65. 4.2.3.17. La fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada, a través de Oficio No. 0342 del 8 de octubre de 2014 informó con destino a este proceso que “revisado el proceso No. 8579 en sus 26 cuadernos, no se encontró constancia de ejecutoria de la Resolución de diciembre 18 de 2009, como dicha providencia fue recurrida con Apelación, obra interlocutorio del Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Popayán de fecha 9 de junio de 2010, de la cual remito copia autentica tomada mecánicamente del cuaderno original”66. 4.2.3.18 De acuerdo con el certificado de libertad expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC el 15 de octubre de 2009, se constata que el primer periodo en que Jhon Fredy Andrade Vitonas permaneció privado de su libertad correspondió al lapso comprendido entre 61 Documento de folio 189 C.1 de pruebas. 62 Documento de folio 191 C.1. de pruebas. 63 Documento de folios 233 a 245 C.2. de pruebas. 64 Documento de folios 248 a 267 C. 2 de pruebas. 65 Folio 314 C. 2 de pruebas. 66 Folio 247 C. 2 de pruebas.

Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 12 el 27 de noviembre de 2008 hasta el 13 de marzo de 200967. No se allegó constancia que dé cuenta de la duración de su segunda fase de reclusión. 4.2.4. De acuerdo con lo expuesto, está probado que el investigado fue privado de su libertad en dos ocasiones, a saber, la primera desde el 13 de noviembre de 2008 hasta el 13 de marzo de 2009, y la segunda a partir del 14 de julio de 2009 hasta el 16 de octubre del mismo año, de modo que el periodo total de reclusión se extendió por lapso de siete (7) meses y dos (2) días.

Ahora bien, la parte demandante reprochó (i) que las medidas de aseguramiento impuestas a Jhon Fredy Andrade Vitonas se sustentaron solamente en la declaración de dos (2) ex integrantes de las FARC-EP, quienes lo señalaron como parte de ese grupo subversivo, y, (ii) que el ente instructor no fundamentó con suficiencia la procedencia de las detenciones, no en vano, en un primer momento se decretó la nulidad de lo actuado, y en el otro, se revocó la cautela por considerarse desproporcionada e innecesaria, lo que a fin de cuentas llevó a la preclusión de las pesquisas.

Descendiendo al análisis de la cada privación de la libertad padecida por Jhon Fredy Andrade Vitonas, frente a la primera –que duró cuatro (4) meses- se halla que la Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada definió la situación jurídica del vinculado el 27 de noviembre de 2008 con imposición de medida de aseguramiento en su contra por los delitos de Rebelión y Actos de Terrorismo, decisión librada aun cuando las únicas dos (2) pruebas de cargos exhibidas para su fundamento habían sido recaudadas sin respetar las formalidades impuestas por la ley adjetiva vigente, esto, por cuanto la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Nacional de Cauca no estaba facultada para proceder a tomar las declaraciones de los reinsertados (arts. 84.6 y 316 CPP), falencia que de bulto salta a la vista, no solamente por cuanto la Unidad de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán, en el marco de la investigación penal declaró la nulidad de la resolución que impuso la medida, sino porque a este contencioso no se allegó la misión de trabajo o comisión respectiva emanada por la fiscalía de instrucción mediante la cual facultaba a la policía judicial para los efectos.

En ese orden, no cabe duda que el acervo probatorio de cargos recaudado hasta ese momento carecía de validez, y por tanto, no podía ser utilizado para estructurar el acto de imposición de la medida, por lo que esta Sala se mueve a concluir que la detención inicial no fue razonada por falta de acreditación de los requisitos del artículo 356 de la Ley 600 de 2000, aun cuando la superior funcional de la Fiscalía de Puerto Tejada halló más razones para anular lo actuado, sin embargo resulta innecesario traerlas a colación porque la decisión auscultada no superó el primer estándar de análisis.

Así las cosas, el fundamento para imponer la primera medida de aseguramiento no fue otro que un informe de policía, el cual, según prescribía el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 -aplicable al caso-, por sí solo no revestía valor probatorio ni indiciario, sino que era, llanamente, un criterio orientador de la investigación. Esto hace que, a la luz de lo previsto en el artículo 356 ejusdem, la medida de aseguramiento se dictaminó sin tan siquiera cumplir con la exigencia de los dos indicios a que refería la mentada disposición. 67 Documento de folio 91 C.1.

Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 13 Ahora bien, en lo que respecta al segundo periodo de privación de la libertad –que duró dos (2) meses y dos (2) días- se encuentra que la Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada definió la situación jurídica del vinculado el 9 de julio de 2009 con imposición de medida de aseguramiento en su contra por los delitos de Rebelión y Actos de Terrorismo, decisión tomada -principalmente- con base en las declaraciones rendidas ante ese despacho por los dos (2) reinsertados que lo señalaron de pertenecer a las FARC-EP.

En este punto, valga decir que desde el punto de vista eminentemente legal, la medida resultaba procedente en atención a lo previsto en el numeral 1° del Artículo 357 CPP, pues los punibles investigados contemplaban una penalidad superior a los cuatro (4) años68, sin embargo, para sustentar al dictado de la cautela, la Fiscalía debía construir al menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en la actuación (art. 356 íd.), pues inclusive, solamente con la existencia de medios de convicción válidos y dicientes la medida se erigiría razonable (art. 355 ejusdem).

De acuerdo con lo anterior, la Fiscalía 01 Seccional de Puerto Tejada presentó los siguientes elementos de convicción: (i) Informe de Policía Judicial No. 2042/SIJIN DECAU del 8 de septiembre de 2008, en el que se consignó que Jhon Fredy Andrade Vitonas, alias “Tabaco” pertenecía a las FARC-EP69. (ii) Declaración juramentara rendida el 31 de marzo de 2009 por María Neyda Salazar Mestizo, en la que indicó: “PREGUNTADO: Manifiesta a este despacho, si dentro de las personas conocidas por usted sabe quiénes son los Comandantes y/o Milicianos en el sector de los municipios de Toribio y Corinto Cauca, de igual forma sabe si han participado en algunas actividades terroristas que afecten la comunidad civil o la fuerza pública.

CONTESTÓ: Del sector de Toribio y sus alrededores yo conocí como Jefe de Milicias a PACHÓN, él también era jefe de milicias de la PILA, NATALIA, LA JUNTA, SAN FRANCISCO y TORIBIO, de Toribio conocí a los Milicianos PIRRY, EL OREJIMOCHO, CHIQUI, CARLOS, SANDRA, HANDER, CHUKY, LA HERMANA DE CARLOS, no recuerdo su nombre, TABACO, de la junta conozco a MARINO.{…} PREGUNTADO: Manifieste al despacho la descripción morfológica de alias {…} TABACO {…}.

CONTESTÓ: {…} alias TABACO lo vi en el campamento pero no me acuerdo bien de él, sé que es de la Milicia de PACHÓN, por lo que otros guerrilleros lo mencionaban en hostigamientos que hacían. {…} PREGUNTADO: Manifieste a este despacho como conoció a las personas antes mencionadas y por qué es que usted sabe que son milicianos. CONTESTÓ: porque ellos estuvieron en los campamentos conmigo, otros porque llegaban también a los campamentos uniformados y con los comandantes de milicias a acompañarlos, también porque yo fui remplazante de guerrilla, y sabía quiénes eran las personas pertenecientes al grupo”70 (iii) Declaración juramentada de Jove Everardo Sánchez Prado en diligencia del 13 de abril de 2009, en la que adujo: “PREGUNTADO: Qué otros guerrilleros, milicianos o cabecilla usted conoce y si sabe de sus participaciones en atentados terroristas delincuenciales como homicidios, secuestros entre otros que hayan participado.

CONTESTÓ: De Toribio, conozco a alias {…} Tabaco {…}. De quien dijo: “Tabaco es de Toribio, 68En concordancia con los artículos 144 y 467 de la Ley 599 de 2000. 69 Informe de folios 16 a 57 C.1 de pruebas. 70 Acta de folios 142 a 154 C.1. de pruebas Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 14 estatura media delgado, indio, pelo chusudo, (sic) corte militar, miliciano de Toribio {…}”71 (*) Por su parte, Jhon Fredy Andrade Vitonas en la indagatoria que rindió ante el órgano instructor adujo: “no tengo ningún apodo, me dicen marihuano, no he tenido problemas con la justicia nunca ni en ninguna parte {…}”, aunado a ello, manifestó no conocer a los testigos de cargos y reiteró que nunca perteneció a organizaciones al margen de la ley, inclusive, cuestionó que en las preguntas realizadas por la Fiscalía se lo individualizó con el alias de “tabaco”, frente a lo cual, reprochó que a él jamás lo han llamado así; en la diligencia la Fiscalía describió morfológicamente al indiciado así: “Se trata de una persona del sexo masculino, raza indígena, tes de piel trigueña oscura, cabello liso color negro, cejas semi pobladas, ojos rasgados color cafés, orejas medianas, bigote saliente, dentadura natural, labios medianos, boca mediana, de aproximadamente 1.60 de estatura”72..

La Sala dual considera que los anteriores elementos de prueba no eran suficientes para construir dos (2) indicios de responsabilidad penal en contra del demandante porque: En virtud de lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, tal como ya se dijo, la Fiscalía no podía inferir un indicio de responsabilidad a partir del informe de la Policía Judicial No. 2042/SIJIN DECAU del 8 de septiembre de 2008, en el que se acusa al demandante Andrade Vitonas de hacer parte de las FARC-EP y cometer actos de terrorismo en Toribío. En este orden, antes de ordenar la medida de aseguramiento por el delito de rebelión en contra del actor, la Fiscalía tenía el deber de obtener pruebas independientes y autónomas que no se derivaran del informe de inteligencia. Las declaraciones de los reinsertados Jove Everardo Sánchez Prado y María Neyda Salazar Mestizo tampoco permitían construir dos (2) indicios graves de responsabilidad en contra de la víctima directa.

En realidad, estos testimonios, en lo tocante al señor Jhon Fredy Andrade Vitonas no ofrecían información precisa de la cual se pudiera desprender un señalamiento inequívoco, pues: (i) hicieron acusaciones vagas, genéricas e indeterminadas sin dar detalles concretos sobre conductas delictivas del demandante, ni precisar circunstancias de modo tiempo y lugar, (ii) tampoco identificaron con exactitud a Jhon Fredy Andrade Vitonas, ya que los elementos de juicio que le dieron a la Fiscalía apenas aludían a un alias, que por demás, ni siquiera correspondía con el sobrenombre con el que se identificaba informalmente el implicado;

(iii) no brindaron información concreta que permitiera la plena individualización de alias “Tabaco”, por el contrario, la exigua descripción suministrada era etérea y tampoco coincide con la descripción morfológica realizada por el ente instructor en la indagatoria, vg: el tipo de cabellera; (iv) finalmente, no señalaron cuáles eran las razones de su dicho que permitieran valorar su credibilidad con respecto al contacto directo dentro de la organización criminal con Jhon Fredy.

En ese orden, antes de proceder a imponer la medida de aseguramiento, la Fiscalía debió verificar las acusaciones con las víctimas de los hostigamientos de las FARC o, por lo menos, confirmar la existencia de denuncias por estos delitos con los policías que tienen competencia en el municipio de Toribío y no atenerse 71 Acta de folios 201 a 208 C.2. de pruebas 72 Acta de folios 63 a 66 C.1. de pruebas Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 15 solamente a dos testimonios que no revestían un detalle concreto como para vincular al señor Andrade Vitonas.

En realidad, el órgano instructor no adelantó materialmente una investigación antes de la imposición de la medida de aseguramiento contra Jhon Fredy Andrade Vitonas, pues en estricto sentido usó las mismas pruebas suministradas por los organismos de inteligencia, sin obtener ninguna confirmación autónoma o independiente. De hecho, fue la misma Fiscalía quien comprobó durante la instrucción del sumario que la detención preventiva se constituyó como una medida excesiva por lo que decidió revocarla, y luego, al calificar el asunto precluyó la investigación por falta de mérito probatorio, tal como así lo: “Ahora, como la entidad probatoria de las sindicaciones que bajo testimonio se hicieron en contra de […] Jhon Fredy Andrade Vitonas […] no son suficientes para predicar que se cumplen los requisitos del 397, el despacho proferirá resolución de preclusión de la investigación a su favor.

Lo anterior, por aparecer casi que inexistentes o extremadamente tenues e imprecisas, las sindicaciones en contra de estos”73. Así las cosas, siendo Toribío – Cauca, una zona que ha estado bajo la influencia de grupos armados al margen de la ley, la Fiscalía bien pudo haber estructurado una investigación sólida para esclarecer los hechos denunciados por los reinsertados, sin embargo, se valió de medios de prueba precarios para justificar el dictado de la segunda medida de aseguramiento que, desde cualquier apremio, lució también irrazonada.

En definitiva, la Sala confirmará la declaratoria de responsabilidad de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en atención a las razones expuestas en precedencia, por lo que a continuación, se revisará el reconocimiento de los perjuicios en atención a la jurisprudencia unificada por esta Corporación. 4.2.5. Los perjuicios El Tribunal Administrativo del Cauca, en el ordinal segundo de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017, condenó a la Nación – Fiscalía General de la Nación – a reconocer y pagar en favor de los demandantes, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: NOMBRE CALIDAD INDEMNIZACIÓN EN S.M.L.M.V. Jhon Fredy Andrade Vitonas Víctima 70 Luis Alberto Andrade Arias Padre 70 María Teresa Vitonas Opocue Madre 70 Clara Consuelo Medina Ul Compañera Permanente 70 Jhon Jaider Andrade Medina Hijo 70 TOTAL 350 La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202174, estableció las reglas para determinar el monto de los perjuicios morales causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad, así: i) la indemnización se debe tasar en salarios mínimos mensuales 73 Hechos probados 4.2.3.12 y 4.2.3.15. 74 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46681.

Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 16 vigentes en consideración al tiempo que haya durado la detención, ii) la privación injusta de la libertad igual o inferior a un mes, será indemnizada a favor de la víctima directa con una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV), iii) la privación superior a un mes será indemnizada con (5 SMLMV) por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes y, por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días75, iv) la cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial previsto en la sentencia de unificación expedida el 28 de agosto de 2014[76]; iv) en casos de detención domiciliaria la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en 50%, v) respecto de los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral para ellos, las demás víctimas indirectas deberán acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido de la cual pueda inferirse la existencia de la afectación moral, vi) para los primeros, esto es, parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa, para los demás que acrediten los perjuicios morales, el monto es del treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa77.

Sin desmedro de lo anterior, en esta instancia sí procede el ajuste de la condena impuesta en primera instancia, de modo tal que, en aplicación del precedente judicial antes citado emanado por esta Corporación en sede de unificación, el reconocimiento de perjuicios morales se modificará y quedará de la siguiente manera: NOMBRE CALIDAD INDEMNIZACIÓN EN S.M.L.M.V. Jhon Fredy Andrade Vitonas Víctima 35,33 Luis Alberto Andrade Arias Padre 17,66 María Teresa Vitonas Opocue Madre 17,66 Clara Consuelo Medina Ul Compañera Permanente 17,66 Jhon Jaider Andrade Medina Hijo 17,66 TOTAL 105,97 Por otra parte, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo del Cauca, en el ordinal tercero de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017, condenó a la 75 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46681.

“En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV)”. 76 Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251), sentencia del 28 de agosto de 2014. 77 Consejo de Estado, Sala Plena de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de noviembre de 2021, expediente 46681.

“65.8.- Se reitera lo señalado en las anteriores jurisprudencias de unificación en lo relativo a que todos los topes que aquí se establecen podrán ser superados cuando se acrediten circunstancias que evidencien una gravedad e intensidad excepcional en el perjuicio moral sufrido por el detenido o las víctimas indirectas de la detención, las cuales podrán estar relacionadas con la gravedad del delito por el cual el sindicado fue investigado o acusado y las circunstancias particulares afrontadas con ocasión de la detención. En estos eventos, la decisión y las razones que justifican tal determinación deberán motivarse detalladamente.

Finalmente, se establece que en ningún caso la indemnización podrá superar los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la víctima directa.”. Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 17 Nación – Fiscalía General de la Nación – a pagar al señor Jhon Fredy Andrade Vitonas, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de QUINCE MILLONES CIENTO SEIS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($15’106.586).

Ahora bien, como la anterior decisión no fue cuestionada por la Fiscalía General de la Nación, la Sala no auscultará el reconocimiento del perjuicio, al tratarse de un asunto de la litis que quedó definido con la decisión de primera instancia, no obstante, de conformidad con el criterio jurisprudencial unificado78, para la liquidación de la suma a reconocer debe, entre otros requisitos, acreditarse que el directo afectado, al momento de producirse su detención, desempeñaba una actividad económica y que debido a la privación de la libertad dejó de percibir ingresos; ahora bien, en dicho pronunciamiento se dispuso también que era viable el reconocimiento del veinticinco por ciento (25%) por prestaciones sociales en caso de que se acreditara una relación laboral subordinada, siempre y cuando se haya solicitado en la demanda.

De acuerdo con las reglas sentadas por esta Corporación, lo cierto es que en la sentencia impugnada se incluyó el emolumento equivalente veinticinco por ciento (25%) por prestaciones sociales, así como el auxilio de transporte, empero, la parte interesada no acreditó en este plenario la existencia de una relación laboral subordinada como fuente de ingreso directo del señor Andrade Vitonas79, motivo por el cual, fuerza la actualización de la condena, previa exclusión de dicho concepto, suerte que también le acontecerá a la compensación correspondiente a las treinta y cinco (35) semanas de salario -8.75 meses- asociada al lapso que tardaría una persona en reincorporarse a la vida laboral, en consideración a que el afectado no demostró un vínculo formal de trabajo al momento de su aprehensión y menos que se hubiese demorado en retomar sus actividades de trabajo 80, motivo por el cual, se aplicará la fórmula matemática empleada para ello por esta Corporación estrictamente por el lapso de duración de la privación de la libertad - siete (7) meses y dos (2) días-, así: Ra = Rh índice final / Índice inicial Donde (Rh) es igual a la renta histórica, esto es, la suma neta equivalente al tiempo efectivo de la privación de la libertad por el valor del salario mínimo vigente para el año 2009 (497.000).

($3’455.966)81 multiplicada por la cifra que resulte de 78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 73001-23-31-000- 2009-00133-01 (44.572). Sentencia del 18 de julio de 2019. 79 Solamente en la demanda, al respecto, se indicó que su oficio entre semana era moto-taxista, y los fines de semana se dedicaba al arbitraje de partidos de futbol /folio 27 C.1. / 80 “Sin embargo, a juicio de la Sala, resulta mejor, con miras a un adecuado ejercicio de la labor de impartir justicia, soslayar el uso de presunciones de orden jurisprudencial que lleven a reconocer de oficio perjuicios de este tipo, pues evitarlas y, por tanto, decidir con sustento en hechos o supuestos efectivamente probados garantiza de manera efectiva y eficaz el principio de congruencia de las sentencias y mantiene incólumes el principio de justicia rogada y el principio dispositivo, los cuales orientan la actividad y las decisiones de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Agrégase a lo anterior que las orientaciones jurisprudenciales anteriormente mencionadas y las presunciones jurisprudenciales aplicadas con el objeto de determinar la existencia y el monto de los perjuicios materiales podrían entenderse en el sentido de que, cumplidas ciertas condiciones, los demandantes tienen derecho, per se, a obtener el pago de perjuicios en determinado monto; sin embargo, ello podría llevar a desconocer involuntariamente en algún caso que el reconocimiento de un perjuicio solo procede si ha sido solicitado por la parte interesada, lo que implica que ésta lo reclame de manera expresa y cuantifique su monto de manera razonada (artículo 162, numerales 2 y 6 del C.P.A.C.A. –antes artículo 137 del C.C.A.- y artículo 281 de C.G.P. –antes 305 del C. de P.C.-) y a ello se puede acceder siempre que dicha parte haya cumplido con la carga de acreditar tanto la existencia como la cuantía del perjuicio”.

Tomado de la sentencia de unificación relacionada en la cita anterior. 81 Suma que resulta de la sumatoria de: $723.016 (equivalente a un (1) mes y diecisiete (17) días de reclusión en el año 2008 –teniendo en cuenta que el salario mínimo legal mensual vigente año 2008 era de $461.500 // Decreto 4965 de 2007 –), con $2’732.950 (equivalente a cinco (5) mes y quince (15) días de reclusión en el Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 18 dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior al de esta sentencia por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en que se profirió la sentencia de primera instancia. Índice final – mayo/2023 (133,38) Ra = $3’455.966---------------------------------------------------- Índice inicial – octubre/2009 (71,19) Ra: $6’475.021 Son: SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL VEINTIÚN PESOS.

VI. COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se efectuará condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICASE los ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por los motivos expuestos en la parte considerativa del presente proveído.

En consecuencia, los ordinales antes referidos quedarán así: “SEGUNDO: CONDENAR A LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar en favor de los actores, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: NOMBRE CALIDAD INDEMNIZACIÓN EN S.M.L.M.V. Jhon Fredy Andrade Vitonas Víctima 35,33 Luis Alberto Andrade Arias Padre 17,66 María Teresa Vitonas Opocue Madre 17,66 Clara Consuelo Medina Ul Compañera Permanente 17,66 Jhon Jaider Andrade Medina Hijo 17,66 TOTAL 105,97 TERCERO: CONDENAR A LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar en favor de JHON FREDY ANDRADE VITONA, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL VEINTIÚN PESOS ($6’475.021).

SEGUNDO: En lo demás, estese a lo resuelto en la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Cauca. año 2009 –teniendo en cuenta que el salario mínimo legal mensual vigente año 2009 era de $496.900 // Decreto 4868 de 2008 Nivel Nacional). Radicado: 19-001-23-39-000-2012-00167-01 (60136) Demandante: Jhon Fredy Andrade Vitonas y otros 19 TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electónicamente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Salvamento de voto. Cfr. Rad. 45.898- 18 y votos disidentes Rad. 36.146-15, Rad. 34.326-17 y Rad. 45.655-19 #2 Firmado electrónicamente JESÚS MARINO OSPINA MENA Conjuez Firmado electrónicamente R4