Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: JOSÉ GUILLERMO HERNANDEZ MONCALEANO Temas: Acción de revisión. Artículo 20 de la Ley 797 de 2003, literal b).
Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-047-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 2 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Guillermo Hernández Moncaleano contra la extinta CAJANAL EICE.
ANTECEDENTES El señor José Guillermo Hernández Moncaleano, por intermedio de apoderado y en ejercicio de del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 58501 del 31 de octubre de 2006, mediante la cual CAJANAL EICE en Liquidación, reliquidó la pensión de vejez en favor del señor José Guillermo Hernández Moncaleano, por retiro definitivo del servicio. 1 Folios 28 a 40 del documento «01DemandaAnexos» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 21 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 - Resolución RDP 008077 del 21 de febrero de 2013, a través de la cual CAJANAL, EICE, en Liquidación, negó la reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio. - Resolución RDP 017711 del 18 de abril de 2013, emitida por la misma entidad, por medio de la cual confirmó la decisión contenida en el acto administrativo descrito en el ítem anterior, al desatar el recurso de apelación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a: i) Reliquidar la pensión de vejez del señor José Guillermo Hernández Moncaleano, en un monto equivalente al 75% de lo percibido durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales devengados en dicho lapso, a saber, la asignación básica, las horas extras, el recargo nocturno, el subsidio de alimentación, la prima técnica, la doceava parte de la prima semestral, la prima de navidad, la bonificación por servicios, la prima de vacaciones y otros pagos, efectiva a partir del 1,º de junio de 2006; ii) Indexar la primera mesada pensional; iii) Pagar el retroactivo pensional, efectivo a partir del 1º de junio de 2006 y hasta la fecha en que se haga el pago de la prestación; iv) Cancelar los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 en armonía con la sentencia C-601 de 2000; v) Reajustar las sumas adeudadas, conforme al IPC, tal como lo prevé el artículo 187 del CPACA; vi) Pagar los intereses, costas y agencias en derecho y vii) Cumplir el fallo en los términos descritos en el artículo 192 ibidem en concordancia con la sentencia C-188 de 1999 emitida por la Corte Constitucional.
Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. El señor José Guillermo Hernández Moncaleano nació el 5 de abril de 1949 y laboró para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público durante dos períodos, a saber, entre el 5 de noviembre de 1975 y el 27 de septiembre de 1983, y desde el 7 de febrero de 1984 hasta el 1.º de junio de 2006. 2.
Por medio de la Resolución 000417 del 10 de enero de 2006, CAJANAL EICE reconoció en favor del señor José Guillermo Hernández Moncaleano una pensión de jubilación en cuantía de $1.432.865. La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, esto es, entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2004, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, y, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación. 3.
A través de la Resolución 1634 del 27 de febrero de 2006, CAJANAL EICE confirmó la decisión adoptada en el acto administrativo descrito en precedencia, al desatar el recurso de reposición. 4. Por medio de la Resolución 58501 del 31 de octubre de 2006, CAJANAL EICE reliquidó la pensión en favor del señor José Guillermo Hernández Moncaleano por Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 retiro definitivo del servicio.
La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, esto es, entre el 1 de junio de 1996 y el 30 de mayo de 2006, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación. 5.
El 30 de octubre de 2012 el pensionado solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios. 6. Mediante la Resolución RDP 008077 del 21 de febrero de 2013, CAJANAL negó la petición descrita en el numeral anterior. Dicha decisión fue confirmada por la misma entidad a través de la Resolución RDP 017711 del 18 de abril de 2013, al desatar el recurso de apelación. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 23, 53, 48 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil;
Ley 1437 de 2011; Ley 4ª de 1966; Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985; artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 407 de 1994. Como concepto de violación, sostuvo que los actos demandados fueron expedidos con desconocimiento de las normas constitucionales y legales en que debieron fundarse. Seguidamente, señaló que el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 y que, por ende, el derecho pensional debe reconocerse bajo los presupuestos contenidos en la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
De otro lado, citó las sentencias del 9 de julio de 2009 y 4 de agosto de 2010 proferidas por el Consejo de Estado, con fundamento en las cuales explicó que las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios.
Dicho lo anterior, aseveró que el señor José Guillermo Hernández Moncaleano es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que, por lo tanto, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, la cual establece que la mesada pensional será el equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos por el empleado durante el último año de servicios, a saber, el salario básico, la prima técnica, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y otros pagos.
Finalmente, estimó que en el sub lite se interrumpió la prescripción trienal con la petición de reliquidación radicada el 30 de octubre de 2012. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda.
De igual manera, enmarcó su defensa dentro de las siguientes excepciones: i) «INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD»: Consideró que, contrario a lo expuesto por el demandante, para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo sí es necesario agotar previamente la conciliación, pues además de discutir si aquel tiene o no derecho a que se reajuste su mesada, también se debate el reconocimiento de los intereses comerciales y moratorios, los cuales sí tiene la condición de conciliables.
De ahí que, pidió dar por terminado el proceso por no haber dado cumplimiento al requisito de procedibilidad contenido en el Decreto 1716 de 2009. ii) «PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS»: Aseguró que los actos demandados no adolecen de nulidad, habida cuenta de que fueron proferidos por la autoridad competente, en cumplimiento de las formalidades de ley, debidamente motivados y con observancia de la normativa que rige el derecho pensional del trabajador. iii) «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN»: Afirmó que la pensión se reconoció con observancia de la normativa que rige la situación del pensionado, esto es, las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, pues el IBL no fue un elemento sometido a transición, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional. iv) «PRESCRIPCIÓN»: Pidió que, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, se declaren prescritas las mesadas no reclamadas en tiempo. v) «OTRAS EXCEPCIONES QUE EL FALLADOR ENCUENTRE PROBADAS»: Solicitó declarar, de oficio, cualquier otra excepción que se encuentre probada durante el proceso.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 27 de junio de 2014 resolvió: i) declarar la nulidad de los actos demandados; ii) reliquidar la pensión del demandante en un monto del 75%del salario devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 30 de mayo de 2005 y el 31 de mayo de 2006, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios y la bonificación por 2 Folios 45 a 51 del documento denominado «02AutoAdmisorioContestacion» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, visible en el índice 21 del programa informático SAMAI. 3 Folios 10 a 36 del documento denominado «03AudienciaInicialSentenciaPrimeraInstancia» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 21 de SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 compensación ya reconocidos y las doceavas partes de las primas de navidad y servicios, efectiva a partir del 1.º de junio de 2006 pero con efectos fiscales desde el 30 de octubre de 2009, por prescripción y iii) negar las demás pretensiones.
Para comenzar, recordó que la excepción denominada «ineptitud de la demanda por falta de requisito de procedibilidad» fue decidida y negada en la audiencia inicial. Igualmente, indicó que las demás, propuestas por la entidad pensional, serian analizadas al estudiar el fondo del asunto, comoquiera que constituyen alegaciones de la defensa.
Luego, expuso brevemente que, en materia pensional, el derecho del demandante se rige por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985, comoquiera que aquel es beneficiario del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993. A su vez, explicó que, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, el IBL de los pensionados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sería el contenido en la norma anterior, la cual no señala una lista taxativa de factores salariales, sino que estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicio.
Así las cosas, concluyó que la pensión del demandante se debe reliquidar en un monto equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, entre el 30 de mayo de 2005 y el 31 de mayo de 2006; específicamente, incluyó la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación, ya reconocidos, y las primas de navidad y servicios.
Excluyó la prima técnica toda vez que no constituye factor salarial, tal como lo prevé el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 y como consta en la certificación de factores obrante en el dossier. Por otra parte, estimó que no había lugar a indexar la primera mesada, comoquiera que la asignación que sirvió de base para el reconocimiento pensional fue debidamente ajustada.
Al respecto, explicó que el señor José Guillermo Hernández Moncaleano adquirió el estatus pensional el 5 de abril de 2004, se retiró del servicio el 1.º de junio de 2006, y, a través de la Resolución 58501 de 2001 se reliquidó la mesada pensional con observancia del IPC correspondiente del año 2005, en un porcentaje del 4,85%. Más adelante, en cuanto al pago del retroactivo, concluyó que el demandante tampoco tiene derecho a su pago, dado que la reliquidación pensional se dispuso a partir de la misma fecha de retiro del servicio del empleado.
Finalmente, declaró prescritas las mesadas causadas y no reclamadas antes del 30 de octubre de 2009, en consideración a que la petición se presentó el 30 de octubre de 2012. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 RECURSO DE APELACIÓN4 El señor José Guillermo Hernández Moncaleano, durante la oportunidad pertinente para ello, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Expresó que, contrario a lo sostenido por el a quo, el demandante tiene derecho a que se incluya en el IBL la prima técnica, la prima de vacaciones y el factor denominado «otros pagos».
Argumentó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, sostuvo que para el cálculo de las pensiones deben tenerse en consideración todos los factores que constituyan salario, es decir, todas aquellas sumas devengadas por el trabajador de manera habitual y periódica, independientemente de la denominación que se les dé; pues las Leyes 33 y 62 de 1985 no traen un listado taxativo de ellos, sino enunciativo.
En este sentido, deben incluirse en el cálculo del IBL del señor José Guillermo Hernández Moncaleano todos los emolumentos que recibió de forma habitual y periódica, incluso la prima técnica. Después, en relación con la prima de vacaciones, indicó que, si bien se recibió en el 2005, lo cierto es que, debe ponderarse y reconocerse por el período o fracción en que se causó en el 2006 y, así incluirla en el IBL.
En ese mismo sentido, afirmó que debe tenerse en cuenta el factor denominado «otros pagos» en razón a que dentro del proceso quedó probado que fue recibido de manera habitual y periódica por el trabajador. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió sentencia el 2 de junio de 2016 por medio de la cual modificó el numeral tercero del fallo de primera instancia, en el sentido de indicar que la prima técnica debe ser incluida en el IBL, una vez la entidad pensional verifique si el trabajador la percibió bajo el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, tal como lo señala el Decreto 1661 de 1991.
Confirmó en lo demás la providencia recurrida. Dicha decisión la adoptó con apoyo en las siguientes consideraciones: Explicó que la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición, dentro del cual se determina que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación de las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tengan 35 o más años de edad para las mujeres, 40 o más años de edad si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados, será la prevista en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador. 4 Folios 16 a 37 del documento denominado «05ActuacionesTribunalSentenciaSegundaInstancia» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, visible a índice 21 del sistema informático SAMAI. 5 Folios 153 a 164 vuelto del cuaderno 1.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De igual manera, señaló que el Consejo de Estado en sentencias del 1.º de marzo de 2007 6 y 4 de agosto de 20107, en desarrollo de los principios de igualdad, favorabilidad, progresividad y primacía de la realidad sobre las formalidades, sostuvo que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición debía liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, en razón a que las Leyes 33 y 62 de 1985 no traen un listado taxativo de aquellos, circunstancia que no impide la inclusión de otros que el empleado hubiere recibido de forma habitual y periódica, como contraprestación de su labor.
Por su parte, la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, hace una interpretación más restrictiva del artículo 36, de la cual se desprende que el régimen de transición cobija solo lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, y excluye el IBL, bajo el entendido que este se calcula con el promedio de los salarios devengados por el trabajador en los últimos diez años de servicio o el tiempo que le hiciere falta para consolidar el derecho pensional.
Así mismo, advirtió que, en atención al concepto de salario previsto en el Convenio 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962, en armonía con las decisiones emitidas por el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todas las sumas que el empleado recibe como contraprestación por sus servicios, aunque la ley disponga lo contrario.
De conformidad con lo anterior, y analizadas las probanzas obrantes en el dossier, consideró acertado declarar la nulidad de los actos acusados y ordenó la liquidación de la mesada pensional en un monto equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, con inclusión de todos los factores salariales devengados en ese mismo lapso.
De forma particular, se refirió a la bonificación por compensación, la prima técnica y el factor denominado «otros pagos», así: - Bonificación por compensación: Indicó que, si bien el demandante no lo devengó durante el último año de labor, lo cierto es que, en virtud del principio de la non reformatio in pejus no es posible excluirlo pues el pensionado es apelante único y no está discutiéndolo. - Prima técnica: Estimó que, al no existir pruebas en el proceso ordinario que dieran cuenta de cuál fue el criterio que tuvo el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para otorgar esta prima, la entidad deberá incluirlo en el IBL una vez verifique si fue percibida en los términos previstos por el Decreto 1661 de 1991. - «otros pagos»: Aseveró que estos no podrán tenerse en cuenta para la liquidación pensional toda vez que no se demostró a que corresponden o si fueron recibidos por el demandante como retribución directa de sus servicios.
En los demás aspectos confirmó la sentencia recurrida. 6 Sección Segunda, Subsección A, radicado: 200100607 01 (1942-05) 7 Sección Segunda, radicado: 250002325200607509 01 (0112-2009) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 LA ACCIÓN DE REVISIÓN8 La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literal b.) de la Ley 797 de 2003 que dispone: «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, del 2 de junio de 2016, que confirmó la decisión del 27 de junio de 2014 emitida por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por José Guillermo Hernández Moncaleano, bajo el radicado 110013335018201300472. 2.
Declarar que al señor José Guillermo Hernández Moncaleano no le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de vejez con la totalidad de los factores de salario devengados durante el último año de servicio. 3. Ordenar la reliquidación y pago de su mesada pensional conforme a las reglas previstas por las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018, proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.
De acuerdo con aquellas providencias, se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional.
Advirtió que el derecho reconocido en la decisión objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Explicó que el señor José Guillermo Hernández Moncaleano al estar cobijado por el régimen de transición, dado que tenía más de 40 años de edad y 18 años de labor al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto, previstas por la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994.
Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio y prevalente para los jueces. Finalmente, solicitó la suspensión provisional de los efectos de la sentencia objeto de acción de revisión, de conformidad con el artículo 238 de la Constitución Política y el 229 del CPACA.
Por medio del auto del 13 de noviembre de 20199, se negó la medida cautelar por improcedente. 8 Folios 1 a 11 del cuaderno 1. 9 Folios 426 a 428 del cuad. ppal. parte 3 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN10 El señor José Guillermo Hernández Moncaleano, mediante apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.
Expuso que en el proceso ordinario dentro del cual se profirió la decisión atacada, se garantizó el derecho al debido proceso de las partes, se observaron los principios constitucionales de favorabilidad, inescindibilidad, progresividad, así como la normativa que le era aplicable al pensionado y se acogió la tesis vigente, desarrollada por el Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010.
Bajo esa misma línea argumentativa, aseveró que, si bien el 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado rectificó su posición sobre la forma de liquidación del IBL, para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, dicha circunstancia no puede afectar la decisión que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adoptó en la sentencia del 2 de junio de 2016.
En su criterio, dentro del sub examine se configuran las siguientes excepciones: I. «COSA JUZGADA»: Sobre el punto, consideró que en el sub examine ya operó la cosa juzgada, por lo que resulta imposible iniciar un nuevo juicio de constitucionalidad sobre la forma de calcular el IBL de la pensión del señor José Guillermo Hernández Moncaleano. II. «INTERPRETACIÓN ERRONEA DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL»: Argumentó que acceder a lo pedido por la entidad, esto es, acoger la posición de la Corte Constitucional sobre la forma de calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aun cuando esta es posterior al fallo objeto de revisión, vulnera los derechos fundamentales del aquí demandado y desconoce los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
III. «AFECTACIÓN AL PRINCIPIO DE AUTONOMIA JUDICIAL»: Explicó que tanto el Juzgado como el Tribunal gozan de plena autonomía e independencia judicial en los términos descritos en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política. Asimismo, que en la decisión atacada se valoraron las pruebas, se aplicó el régimen pensional del que era beneficiario el pensionado y la jurisprudencia vigente que sobre este había desarrollado el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
IV. «DESCONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS»: Señaló que, contrario a lo expuesto por el recurrente, el demandante tiene derecho a la 10Teniendo en cuenta que el señor José Guillermo Hernández Moncaleano se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda el 13 de marzo de 2020 (folio 434 del c. ppal.), y que entre el 16 de marzo y el 1 de julio 2020 estuvieron suspendidos los términos, en virtud de los PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA20-11527, PCSJA20- 11528, PCSJA20-11529, PCSJA20-11532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556 proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura, es posible concluir que la oportunidad para contestar la demanda transcurrió entre el 1 y el 14 de julio de 2020.
Lo anterior significa que, para el 7 de julio de 2020, fecha en la que se radicó la contestación de la demanda (índice 9 de la plataforma SAMAI), se encontraba dentro del término previsto para el efecto. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pensión de vejez con inclusión de todos los factores, tal y como lo sostuvieron los jueces de instancia. Denotó que las decisiones que la UGPP considera que debieron utilizarse para resolver el asunto, no resultan aplicables porque se emitieron con posterioridad al fallo objeto de revisión. V. «VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE MI MANDANTE – PERSONA DE LA TERCERA EDAD SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL»: Destacó que al trabajador le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 1850 de 2017, por su condición de adulto mayor.
Mas adelante, recordó que el derecho a la seguridad social tiene un carácter fundamental relacionado con el derecho al mínimo vital y la pensión de vejez, máxime cuando se trata de sujetos de especial protección como es el caso de los adultos mayores. En ese sentido, estimó que revocar las decisiones, a través de las cuales se otorgó un derecho pensional en favor del señor José Guillermo Hernández Moncaleano contraviene los derechos fundamentales de los cuales es titular.
VI. «BUENA FE»: Afirmó que el derecho pensional fue obtenido sin vicios ni falsedades. Explicó que tanto el Juzgado como el Tribunal analizaron todos los documentos obrantes en el proceso ordinario y encontraron que el demandante tenía derecho a recibir la pensión con inclusión de todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicio.
VII. «GENÉRICA»: Pidió declarar, de oficio, cualquier excepción o hechos que se encuentren probados dentro del dossier. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.11.
Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201912: Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa: 11 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» 12 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 «Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación».
De conformidad con lo expuesto, corresponde a esta corporación conocer de los recursos extraordinarios y las acciones de revisión que se interpongan contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos. En consecuencia, esta Subsección es competente para conocer de la acción de revisión formulada por la UGPP. Legitimación Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión13, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos.
Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.
La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.
En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso 13 Ibidem. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE.
Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza. De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 2 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, quedó ejecutoriada el 20 de febrero de 201814.
Así pues, teniendo en cuenta que la acción de revisión se presentó con fundamento en una de las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, que, respecto de ellas, el artículo 251 del CPACA establece un término de cinco años para su interposición, al haberse radicado la demanda el 10 de octubre de 201915, la entidad se encontraba dentro del término legal.
Acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200316 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»17. 14 Folio 51 del documento denominado «05ActuacionesTribunalSentenciaSegundaInstancia» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho obrante en el índice 21 de SAMAI. 15 Folio 34 vuelto del cuad. ppal. parte 1. 16 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 17 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación18. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones19. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira20. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia21.
Cuestión previa - Cosa juzgada Teniendo en consideración que el demandado estima que se configuró la cosa juzgada, la Subsección se pronunciará en los siguientes términos. 18 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 19 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Al respecto, debe precisarse que la finalidad de la acción especial de revisión es justamente invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada22 y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando estas han sido lesionadas en una decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el decurso procesal.
Es un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada23, entendido éste como fundamento esencial del ordenamiento jurídico y garantía del debido proceso. Por lo expuesto, la acción de revisión contra la sentencia del 2 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, es procedente, pues la naturaleza misma del proceso comporta que se dirija contra sentencias ejecutoriadas de las que se predica la cosa juzgada.
En esas condiciones, el argumento expuesto por la parte demandada no impide que se efectúe un pronunciamiento de fondo, dentro de la acción de revisión interpuesta por la UGPP. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar el reconocimiento de la pensión del señor José Guillermo Hernández Moncaleano, cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, y no el previsto por los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, con los factores descritos por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, iii) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y iv) La verificación de la causal de revisión invocadas en el caso particular y concreto.
La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado. 23 La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica.
En términos de esta corporación es un fenómeno jurídico de «[…] carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia […]». Consejo De Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01147-01(1365-14). Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»24.
Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señor José Guillermo Hernández Moncaleano debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito se analizarán: i) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, (ii) el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y (iii) configuración de las causales de revisión en el caso concreto.
El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 En relación con el reconocimiento y la liquidación de la mesada pensional, la Ley 33 de 1985, en el artículo 1, previó lo siguiente: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.».
Por su parte, la Ley 6 del mismo año, en relación con los factores a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base liquidación, definió: «Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento 24 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.». Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1).
En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la mencionada Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.
Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;
(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.
En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.».
Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca» (Negrilla por fuera de texto).
A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia25, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197126 y 929 de 197627. 25 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 26 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 27 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales.
Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201028 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1.° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […]».
La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Verificación de la causal de revisión invocada La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley.
Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 Para comenzar, cabe precisar que no se discute que el señor Julio César Rodríguez Cuartas era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, nació el 5 de abril de 194929 y laboró para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público durante dos períodos, a saber, entre el 5 de noviembre de 1975 y el 27 de septiembre de 1983, y desde el 7 de febrero de 198430 hasta el 1.º de junio de 200631, es decir que, para el 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993 para el orden nacional, contaba con 17 años, 11 meses y 48 días de servicio y 44 años de edad.
Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionado el 5 de abril de 2004 cuando cumplió 55 años de edad. Ahora, el coordinador del Grupo de Pagaduría del Ministerio de Hacienda y Crédito Público32 en el que se observa que el señor José Guillermo Hernández Moncaleano devengó los siguientes emolumentos durante su último año de servicio, entre el 30 de mayo de 2005 y el 30 de mayo de 2006: 29 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el folio 95 del cuad. ppal. parte 1.
También a folio 3 del documento denominado «01DemandaAnexos» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 21 del sistema informático SAMAI 30 Tal como consta en la certificación laboral obrante en el folio 96 vuelto del cuad. ppal. parte 1. En el referido documento consta que el empleado tuvo una interrupción laboral entre el 23 de agosto y el 6 de septiembre de 1979 31 Mediante Resolución 1163 del 12 de mayo de 2006 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público retiro del servicio al señor José Guillermo Hernández Moncaleano, la cual obra a folios 113 vuelto y 114 del cuad. ppal. parte 1. 32 Folios 25 y 26 del documento denominado «01DemandaAnexos» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 21 del sistema informático SAMAI.
También en los folios 112 y 124 del cuad. ppal. parte 1. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 - Asignación básica - Prima de servicios - Prima de navidad - Bonificación por servicios - «Otros pagos» - Prima técnica Por medio de la Resolución 000417 del 10 de enero de 2006, CAJANAL EICE reconoció en favor del señor José Guillermo Hernández Moncaleano una pensión de jubilación en cuantía de $1.432.865.
La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, esto es, entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2004, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, y, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación (año 1997).
A través de la Resolución 1634 del 27 de febrero de 2006, CAJANAL EICE confirmó la decisión adoptada en el acto administrativo descrito en precedencia, al desatar el recurso de reposición. Advirtió que el reconocimiento pensional se efectúo con fundamento en las normas que le eran aplicables. Por medio de la Resolución 58501 del 31 de octubre de 2006, CAJANAL EICE reliquidó la pensión en favor del señor José Guillermo Hernández Moncaleano por retiro definitivo del servicio.
La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de labor, esto es, entre el 1 de junio de 1996 y el 30 de mayo de 2006, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación. El 30 de octubre de 2012 el pensionado solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicio.
Mediante Resolución RDP 008077 del 21 de febrero de 201333, CAJANAL negó la referida petición. Dicha decisión fue confirmada por la misma entidad a través de la Resolución RDP 017711 del 18 de abril de 201334, al desatar el recurso de apelación. El Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá en sentencia del 27 de junio de 2014 accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor José Guillermo Hernández Moncaleano, en los siguientes términos: «[…] PRIMERO.- DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 58501 del 31 de octubre de 2006, RDP 008077 del 21 de febrero de 2013 y RDP 017711 del 18 de abril de 2013, actos administrativos proferidos por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, por medio de los cuales se negó la reliquidación de la pensión del actor, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados por éste en el último año de servicios. 33 Folios 11 a 15 del documento denominado «01DemandaAnexos» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 21 del sistema informático SAMAI. 34 Folios 19 a 22 del documento denominado «01DemandaAnexos» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 21 del sistema informático SAMAI Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 SEGUNDO.- DECLARAR probada la excepción de prescripción de las mesadas percibidas con anterioridad al 30 de octubre de 2009, de conformidad con las consideraciones expuestas en la presente providencia. TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la […] UGPP reliquidar la pensión mensual vitalicia de vejez del señor JOSÉ GUILLERMO HERNÁNDEZ MONCALEANO […] con base en el 75% del salario devengado en el último año de servicios, esto es, del 30 de mayo de 2005 al 31 de mayo de 2006, efectiva a partir del 1 de junio de 2006, que lo integran además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación ya reconocidos, los siguientes: Las doceavas partes de las primas de navidad y servicios previo descuento de los valores correspondientes a los aportes no efectuados para la pensión, en la proporción correspondiente al trabajador.
CUARTO. - CONDENAR a la […] UGPP a pagar al señor JOSÉ GUILLERMO HERNÁNDEZ MONCALEANO […] las diferencias que resulten entre las cantidades liquidadas en los términos ordenados en el numeral que antecede y las sumas canceladas por concepto del pago de la pensión de jubilación, con los reajustes anuales de ley, a partir del 30 de octubre de 2009, sumas éstas que deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE […] QUINTO.- Negar las demás pretensiones de la demanda […]» (Ortografía, negrillas, puntuación y gramática del texto original) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 2 de junio de 2016, modificó el numeral tercero de la decisión emitida por el a quo, para indicar que la prima técnica solo será incluida en el IBL una vez que la entidad demandada verifique que fue percibida bajo el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada tal como lo señala el Decreto 1661 de 1991.
Confirmó en lo demás. Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes: «[…] La Sala se aparta de lo decidido por la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015 y acoge lo dispuesto por el órgano de cierre que para esta jurisdicción es el Consejo de Estado, quien en sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, en el expediente con radicación No. 25000-2325-000-2006-7509-01, dispuso una interpretación favorable para todos los beneficiarios del régimen general de pensiones y que es el que se ha venido aplicando a los casos de personas que se encuentran cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Aplicar las sentencias de la H. Corte Constitucional a los casos del régimen general de pensiones devendría en una violación del derecho a la igualdad y de los principios de favorabilidad, seguridad jurídica, confianza legitima y buena fe, pues como ya se señaló las mismas únicamente se aplican a los beneficiarios del régimen establecido en la Ley 4ª de 1992. […] La Sala considera que el derecho pensional del demandante debe reconocerse de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, es decir, los factores salariales para liquidarle su prestación son los que se desprenden de lo previsto en el artículo 3º de la citada ley, tal como fue modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, con el sentido y alcance fijados por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y de esta Corporación. Ahora bien, solicita el recurrente que se incluya en el IBL los conceptos de “prima técnica” y “otros pagos” los cuales fueron devengados en el último año de servicios por el actor pero no incluidos en la orden dada por el Juez de primera instancia. […] la prima técnica constituirá factor salarial cuando el empleado la haya percibido por el criterio de título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años (literal a. – del artículo 2 Decreto 1661 de 1991) Si bien es cierto que el demandante no devengó durante el último año de servicios el factor de “bonificación por compensación”, el cual fue reconocido por el Juez de Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 primera instancia, el mismo no se excluirá de la liquidación de la pensión en virtud del principio de la “no reformatio in pejus” habida cuenta que la parte actora es apelante único.
Así entonces, al no existir en el expediente prueba alguna que permita determinar cuál fue el criterio utilizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para otorgar la prima técnica al actor; la Sala ordenará la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta como factores salariales la asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, bonificación por compensación, prima de navidad y prima técnica.
Este último, solo será incluido en el IBL una vez la entidad demandada verifique que fue percibida por el señor José Guillermo Hernández Moncaleano bajo el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada tal como lo señala el Decreto 1661 de 1991. En el evento que la prima técnica haya sido reconocida por evaluación de desempeño no se incluirá en la liquidación pensional por no constituir factor de salario.
No se tendrá en cuenta el concepto “otros pagos” porque el apoderado de la parte actora no probó a que correspondían dichos valores y si fueron percibidos por el demandante como retribución de sus servicios, de forma habitual y periódica.» (Ortografía, gramática, puntuación y negrillas del texto original) La entidad dio cumplimiento al fallo citado mediante las Resoluciones RDP 042543 del 26 de octubre de 2018, RDP 016339 del 29 de mayo de 2019 y RDP 019928 del 5 de julio de la misma anualidad35.
Análisis de la Subsección De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión de segunda instancia, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201036, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley, pues también hacía parte de la transición. En relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional invocada por la UGPP, se tiene lo siguiente: En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, anterior a las sentencias que se revisan, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199337 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.
Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión 35 Folio 127 a 137 del cuad. ppal. parte 1. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 37 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.».
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.
Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.
En cuanto a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar que, en esta providencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1.° de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.
Este régimen difiere del que rige el derecho pensional del aquí demandado quien no es beneficiario de dicha normativa especial. Adicionalmente, la Corte mediante proveído SU-230 de 2015 definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó, pues el estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador.
No obstante, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial38, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, el ad quem estaba facultado para acoger la desarrollada por el Consejo de Estado. Con todo, es precisó destacar que el Tribunal Administrativo en la decisión de segunda instancia reconoce la existencia de los dos precedentes disimiles frente al IBL que habrá de tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y consideró que la interpretación expuesta por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ajustaba a los supuestos facticos y jurídicos del sub lite, sumado al hecho de que era más favorable para el pensionado y 38 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio.
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 en virtud de ello la aplicó; cumpliéndose así con los requisitos que le permiten apartarse39 del precedente de la Corte Constitucional. En consecuencia, se observa que el juez de instancia valoró los argumentos esbozados por las partes, en consonancia con las pruebas allegadas y la normativa aplicable, además explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y máximo tribunal de lo contencioso administrativo.
En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, sino que se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación Es preciso destacar que la UGPP, en la acción de revisión, circunscribió su argumento a discutir que, para calcular el IBL del pensionado, debieron atenderse las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, de manera general, con inclusión de los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994, en armonía con la jurisprudencia que sobre el asunto ha desarrollado la Corte Constitucional, sin exponer reparos frente a algún emolumento en particular, por lo que la Subsección restringe su análisis a ello.
Así pues, examinada la decisión objeto de revisión, se advierte que, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, el criterio acogido por el juez de instancia fue el sostenido para la época por el Consejo de Estado, según el cual, en aplicación integral e inescindible de la norma pensional, aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 tendrían derecho a que su mesada pensional se liquidara de conformidad con las disposiciones contenidas en el Decreto 1045 de 1978, en cuanto a los emolumentos que debían computarse en la base de liquidación de la prestación. En otras palabras, se debían tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios, tal y como lo resolvió el Tribunal Administrativo, y, en ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada.
Con todo, la Subsección no pasa por alto que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, confirmó la decisión del a quo de incluir el factor denominado «bonificación por compensación», aun cuando el trabajador no lo percibió durante el último año de servicio; pues según consta en la certificación emitida por el coordinador del Grupo de Pagaduría del Ministerio de Hacienda y Crédito Público40 entre mayo de 2005 y mayo de 2006, devengó: asignación básica, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios, «Otros pagos» y prima técnica, sin embargo, se destaca que este emolumento no fue discutido en la acción de revisión, además de que la entidad no lo incluyó en la reliquidación que efectuó al dar cumplimiento a la sentencia objeto de revisión. 39 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio. 40 Folios 25 y 26 del documento denominado «01DemandaAnexos» del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, obrante en el índice 21 del sistema informático SAMAI.
También en los folios 112 y 124 del cuad. ppal. parte 1. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Finalmente, la Sala de Subsección precisa que esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogió la interpretación impartida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo las condiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Con todo, es de resaltar que en aquella providencia también se sostuvo que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley», en esas condiciones, la Sala de Subsección estima que las reglas allí fijadas no pueden ser extendidas al presente caso, en la medida en que la decisión de los jueces de instancia se ajustó a la tesis adoptada por el Consejo de Estado para la época.
En conclusión: No se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión del señor José Guillermo Hernández Moncaleano atendiendo el ingreso base de liquidación previsto por la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a saber, la asignación básica, la bonificación por servicios y la bonificación por compensación ya reconocidos por la entidad, y las doceavas partes de las primas de navidad, servicios y la prima técnica, esta última con la salvedad de que haya sido devengada bajo el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada como lo previó el Decreto 1661 de 1991.
Decisión Con base en los argumentos expuestos, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, proferida el 2 de junio de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 110013335018201300472 que ordenó la reliquidación de la pensión del señor José Guillermo Hernández Moncaleano con la inclusión de todos los factores salariales devengados por él durante el último año de servicio.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación41 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00 (REV).
Radicado: 11001-03-25-000-2019-00753-00 (5669-2019) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Por lo anterior, la Sala considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP, contra el señor José Guillermo Hernández Moncaleano, que solicita la revisión de la sentencia del 2 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que modificó el numeral tercero de la sentencia del 27 de junio de 2014 del Juzgado Dieciocho Administrativo de Bogotá, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 110013335018201300472, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente