CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2017-00436-01 (1350-2021) Demandante: Martha Eugenia Guerra Castañeda Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Actuación: Decide solicitud de nulidad I. ASUNTO PARA DECIDIR Decide la Sala el incidente de nulidad promovido por la demandante1, respecto de la sentencia de 7 de julio de 20222, al considerar que se vulneró el derecho constitucional fundamental al debido proceso, puesto que «[…] en casos similares se esperaría que la respuesta de la justicia fuese la misma y no diferente como ocurrió en el presente caso [pues] no puede existir cambios jurisprudenciales sin la debida argumentación que justifique el porqué del desvió [sic] de su propio precedente […]».

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 15 de febrero de 2017 la señora Martha Eugenia Guerra Castañeda presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) 3 contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), orientado a obtener la «[…] [n]ulidad parcial de la Resolución 13947 del 21 de julio de 2010 expedida por el ISS, mediante la cual se reconoció la pensión de vejez.

Resolución 14439 del 23 de mayo de 2012 […]. Resolución GNR 317816 del 28 de octubre de 2016 […]»; y «Resolución VPB 1952 del 17 de enero de 2017», a través de las cuales se negó el reajuste de la citada prestación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada: […] expedir el acto administrativo en el cual se reconozca el régimen de transición consagrado en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y que se liquide el IBL según la más favorable de las siguientes formas de liquidación; 1 Visible en el índice 32 de la herramienta electrónica Samai. 2 Índice 27 ibidem. 3 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 26 del expediente digital contenido en Samai. 2 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00436-01 (1350-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Eugenia Guerra Castañeda contra Colpensiones Con la Ley 33 de 1985, a su vez se proceda reliquidar la pensión de vejez procediendo a reajustar el IBL de la pensión con TODOS los factores devengados en el último año de servicio […].

Con la Ley 33 de 1985, a su vez se proceda reliquidar la pensión de vejez procediendo a reajustar el IBL de la pensión con TODOS los factores devengados en el últimos 10 años de servicio y aplicando una tasa de remplazo del 75% según la sentencia de la Corte Constitucional SU 230 de 2015. Con el decreto 758 de 1990, esto es con los últimos 10 años laborados entre empleadores públicos y privados y que para el cálculo de dicho IBL se incluyan todos los factores salariales devengados en ese periodo de tiempo y aplicando una tasa de remplazo de 90% por tener más de 1250 semanas tal y como lo establece la sentencia de la corte Constitucional SU-769 de 2014 que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados para el reconocimiento de la transición bajo esta norma [sic para toda la cita].

El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera), mediante auto de 15 de mayo de 2017, inadmitió la demanda, al estimar que la parte actora «[…] solicita la aplicación de TRES SUPUESTOS JURIDICOS y DE DOS NORMAS, lo cual no es técnicamente aplicable a los procesos de nulidad, pues la parte que pretende le sea aplicada o inaplicada una norma debe manifestarlo claramente pues no puede solicitar, con los mismos argumentos, que le sea aplicada la norma más favorable. […] es decir el juez no puede escoger la norma a aplicar, es la parte demandante quien debe señalar claramente las normas violadas con el acto administrativo y las razones por las que considera se debe aplicar la norma invocada […].

Dicho requisito apunta a fijar el marco dentro del cual puede y debe moverse el Juez para resolver la controversia, razón por la cual se hace indispensable el cumplimiento del mismo ya que no le es dable al Juez analizar la legalidad del acto impugnado en relación con cada norma del ordenamiento jurídico y en este case bajo el supuesto de tres hipótesis» (sic).

Notificada la anterior decisión, la actora subsanó la demanda para lo cual aportó un nuevo escrito, en el cual pretendió la declaratoria de nulidad de los precitados actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, pidió: […] expedir el acto administrativo en el cual se reconozca el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que se liquide el IBL según la Ley 33 de 1985, a su vez se proceda reliquidar la pensión de vejez procediendo a reajustar el IBL de la pensión con TODOS los factores devengados en el último año de servicio (Sueldo básico, bonificación servicios.

Bonificación especial. Prima de vacaciones. Prima de servicios. Prima de navidad. Indemnización 3 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00436-01 (1350-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Eugenia Guerra Castañeda contra Colpensiones vacaciones) entre el 1 de junio de 2009 al 30 de mayo de 2010. […] que en caso de que la mesada reajustada sea inferior a la reconocida inicialmente por la entidad no rebaje la prestación, ya que esto ha venido ocurriendo arbitrariamente por parte de Colpensiones. […] a indexar todas las condenas en los términos fijados por el CPACA y al pago de la sanción establecida en la ley 100 por mora. […] dar cumplimiento a la sentencia, de acuerdo a los artículos 192 y 193 del CPACA Se condene a las COSTAS y a las agencias procesales resultantes del gasto procesal, a favor de la parte vencedera [sic para toda la cita].

Corregido el libelo introductorio, el a quo, a través de auto de 13 de julio de 2017, lo admitió, por lo que se surtió el trámite procesal correspondiente y profirió sentencia el 16 de diciembre de 2020, mediante la cual negó las súplicas de la demanda, al estimar que «[…] [d]e la revisión de la Resolución 13947 del 21 de julio de 2010 que reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez a la demandante, se puede evidenciar que la liquidación de la misma, se hizo conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, [con] el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio [y] los factores salariales sobre los que se efectuaron aportes o cotizaciones al [s]istema de [p]ensiones».

Inconforme con el anterior fallo, la demandante interpuso recurso de apelación, para lo cual reiteró su pretensión de dar aplicación íntegra a la Ley 33 de 1985; concedido con proveído de 1º de febrero de 2021 y admitido por esta Corporación por medio de auto de 30 de noviembre siguiente. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 4 de abril de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras, para reiterar sus argumentos de apelación y defensa.

El 27 de noviembre de 2020 esta subsección profirió sentencia por medio de la cual confirmó el fallo apelado, que negó las pretensiones de la demanda. III. LA SOLICITUD DE NULIDAD A través de escrito enviado por correo electrónico, la actora, por intermedio de apoderado, solicita se declare la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia 4 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00436-01 (1350-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Eugenia Guerra Castañeda contra Colpensiones de segunda instancia y «[…] proceda a dictar una que cumpla con los principios del derecho al acceso a la Justicia, a la igualdad, al debido proceso y al principio de la confianza Legitima en la justicia, equiparando el presente fallo al dictado en [el] proceso de radicado 05001-23-33-000-2016-01483-01 (1923-2021) del 12 de mayo de 2022» (sic).

Como sustento de su petición, sostiene que esta Corporación en un pronunciamiento anterior, «[…] en un caso de idénticas circunstancias fácticas, jurídicas, […] con base a principios como el de favorabilidad» (sic), accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que «[…] [e]stimo que dicha circunstancia es una violación al debido proceso y a la confianza legitima que tenemos los usuarios de la administración de justicia ya que en casos similares se esperaría que la respuesta de la justicia fuese la misma y no diferente como ocurrió en el presente caso.

Es por lo anterior que estimo que con la sentencia del presente proceso se le está violando […] sus derechos […] ya que no puede existir cambios jurisprudenciales sin la debida argumentación que justifique el porqué del desvió de su propio precedente en menos 1.5 mes de diferencia entre ambos fallos» (sic para toda la cita). IV. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde al despacho, con fundamento en los artículos 125 y 210 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir la solicitud de nulidad formulada por la demandante. 3.2 Problema jurídico.

Se contrae a establecer si hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de segunda instancia, toda vez que la Sala no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial y tomó una decisión contraria a las que ha proferido en casos similares. 3.3 Caso concreto. Sea lo primero precisar que las causales de nulidad previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso (CGP), aplicable a este trámite en virtud del artículo 208 del CPACA, son de carácter taxativo, no obstante, una interpretación conforme a la Carta Política permite comprender que excepcionalmente la actuación se torna irregular cuando desconoce alguna de las garantías del derecho al debido proceso, cuyo sustento normativo se halla en el artículo 29 constitucional4. 4 «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. […]» 5 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00436-01 (1350-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Eugenia Guerra Castañeda contra Colpensiones En el asunto sub judice, la demandante afirma que se quebrantó el derecho constitucional fundamental al debido proceso, porque en pretérita oportunidad, dentro de un proceso que versa sobre la misma controversia al que hoy es objeto de estudio, se accedió a las súplicas de la demanda, contrario a la suerte que corrió este asunto.

Para dilucidar dicho reparo, cabe precisar que, como quedó visto en el acápite de antecedentes, el libelo introductorio fue modificado dada la inadmisión dispuesta por el a quo, por lo que las pretensiones de la demanda quedaron encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985, sin ninguna pretensión subsidiaria.

Ahora bien, en el asunto que la accionante aduce que es idéntico al que nos ocupa5, se advierte que en aquella oportunidad el problema jurídico quedó planteado así: «De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985; o de lo recibido en los últimos 10 años; y, de no ser viable lo anterior, (ii) si procede por favorabilidad la aplicación del Decreto 758 de 1990, al disponer una tasa de remplazo del 90%», por cuanto en esa oportunidad en la demanda se pidió «[…] se liquide el IBL según la más favorable de las siguientes formas de liquidación: […] Ley 33 de 1985 […] reajustar el IBL de la pensión con TODOS los factores devengados durante el último año de servicio» (sic) o lo recibido en los últimos 10 años; o «con el decreto 758 de 1990, esto es, con los últimos 10 años laborados […] y que para el cálculo de dicho IBL se incluyan todos los factores salariales devengados en ese periodo […] aplicando una tasa de remplazo de 90% […]» (sic para toda la cita).

En el sub lite, en su escrito de alzada, la accionante insistió en la pretensión atañedera a que, para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En virtud de lo anterior, en armonía con el artículo 328 del CGP, la competencia del superior funcional se enmarca por los argumentos de apelación, razón por la que en el presente asunto se fijó el problema jurídico de la siguiente manera: «De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la 5 De acuerdo con el escrito de nulidad, corresponde al proceso con radicación 05001-23-33-000-2016-01483- 01 (1923-2021). 6 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00436-01 (1350-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Eugenia Guerra Castañeda contra Colpensiones demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985; o, por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo».

En consecuencia, si bien es cierto que en los dos asuntos la controversia versa sobre el ingreso base de liquidación pensional, también lo es que en uno de ellos (1923-2021) se solicitó, además, aplicar por favorabilidad el Decreto 758 de 1990, diferente a lo reclamado en este proceso (1350-2021), pues, como se dijo, amén de que las pretensiones del libelo introductorio fueron modificadas y únicamente quedaron dirigidas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, en la alzada no se deprecó su examen con el aludido Decreto; e igualmente en los dos expedientes se tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial vigente sobre la materia, como quedó plasmado en cada providencia, al estimarse que «en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» […]».

En este orden de ideas, encuentra la Sala que no son de recibo los argumentos de la accionante, toda vez que en cada proceso se examinó el régimen deprecado en el recurso de apelación y la demanda, de conformidad con el criterio jurisprudencial vigente acerca del ingreso base de liquidación pensional de las personas beneficiarias de la transición de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, estima la Sala que no existe vulneración alguna al debido proceso, por lo que se negará la solicitud de nulidad procesal presentada por la demandante. En mérito de lo expuesto, se 7 Expediente: 05001-23-33-000-2017-00436-01 (1350-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Martha Eugenia Guerra Castañeda contra Colpensiones DISPONE: 1º.

Niégase la solicitud de nulidad procesal formulada por la demandante, conforme a la motivación de este proveído. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con permiso WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS