Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01029-00 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial que negó reconocimiento pensional - Niega defecto fáctico.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve la solicitud de amparo formulada por el señor Mario Fernet García contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo El señor Mario Fernet García, en nombre propio, instauró acción de tutela1 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.

La referida garantía constitucional la consideró vulnerada con ocasión de las providencias de 8 de julio de 2022 y 29 de septiembre de 2021, a través de las cuales las autoridades censuradas negaron, en ambas instancias, las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación – Ministerio del Deporte y el municipio de Girardot2, proceso que se identificó con el radicado 25307-33-40- 002-2016-00305-01. 1.2.

Pretensiones 1 El 30 de enero de 2023, a través del aplicativo web del Consejo de Estado para el efecto. 2 Con el cual perseguía el reconocimiento de una pensión de vejez. Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte actora solicitó lo siguiente: Se revoque la decisión del numeral cuarto del Fallo de la sentencia del Juez Segundo Administrativo del circuito de Girardot y en su lugar se conceda la pensión de vejez para Mario Fernet García desde que cumplió con los 55 años de edad, el 13 de septiembre de 2011, y le ordene al municipio de Girardot asumirla y cancelarla.

Como consecuencia de conceder la pensión de vejez establecida en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, se ordene al Juez Segundo Administrativo del circuito de Girardot incluir en el fallo de la sentencia el pago de los retroactivos pensionales a que tiene derecho Mario Fernet García, cuando cumplió los 55 años, desde el 13 de septiembre de 2011 y le ordene al municipio de Girardot asumirlos y cancelarlos.

Actualizar el valor del sueldo en febrero de 1978 que era de $ 400.000.o, y actualizarlo a la fecha del pago de su pensión y retroactivo pensional. Igualmente, se le ordene a la Magistrada Patricia Victoria Manjarrez Bravo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección segunda sub sección E oral, revoque el numeral segundo del Fallo de la sentencia y conceda la pensión de vejez a Mario Fernet García, desde que cumplió los 55 años, el 1 de septiembre de 2011 y ordenarle al municipio de Girardot asumir y cancelar la pensión de vejez Como consecuencia de conceder la pensión de vejez establecida en el artículo 1 de la ley 3 de 1985, se ordene a la Magistrada Patricia Victoria Manjarrez Bravo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección segunda sub sección E oral, incluir en el fallo de la sentencia el pago de los retroactivos pensionales a que tiene derecho Mario Fernet García, cuando cumplió 55 años de edad el 13 de septiembre de 2011 y ordenarle al municipio de Girardot cancelarlos.

También se reajuste las agencias en derecho ya que las fijada $ 500.000.00 no me alcanzan para pagarle los honorarios a mi abogado.3 1.3. Hechos De la solicitud de tutela se establecen los siguientes supuestos fácticos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: El señor Mario Fernet García se vinculó mediante contrato de prestación de servicios con la Junta Municipal de Deportes de Girardot desde el 1º de enero de 1978, desempeñándose como monitor de fútbol y luego como coordinador de control deportivo, hasta el 31 de mayo de 1997.

Posteriormente, el tutelante prestó sus servicios en el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación (IMDER), como jefe de fomento y desarrollo deportivo, desde el 3 de junio de 1997 hasta el 2 de febrero de 1998. El 19 de junio de 2015 solicitó al municipio de Girardot, la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, la cual le fue negada a través de la Resolución No. 342 de 3 de septiembre de 2015 porque durante la vinculación con el IMDER no aparecían registros de pagos al ISS, hoy Colpensiones. 3 Transcripción de conformidad con el texto original, con posibles errores.

Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contra el anterior acto administrativo el señor Fernet García interpuso recurso de reposición, en el cual además de reiterar los argumentos referidos al reconocimiento pensional, solicitó al ente territorial girar a Colpensiones todos los aportes adeudados de pensión que causó mientras estuvo vinculado; todo lo anterior le fue resuelto de manera adversa mediante la Resolución No. 386 de 5 de octubre de 2015.

Inconforme con lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual persiguió la declaratoria de nulidad de los actos administrativos antes referenciados y, como consecuencia, el reconocimiento de la pensión de vejez. Mediante sentencia de 29 de septiembre de 2021 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, autoridad judicial que conoció del asunto en primera instancia, declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa de la Nación – Ministerio del Deporte, antes Coldeportes y la de cobro de lo no debido de Colpensiones.

De otra parte, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 386 de 5 de octubre de 2015, en el sentido de mantener incólume lo referido a negar el beneficio pensional, pero condenó y ordenó al municipio de Girardot a poner a disposición de Colpensiones los aportes a pensión del actor para los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 1978 y el 31 de mayo de 1997 y desde el 3 de junio de 1997 al 2 de febrero de 1998.

Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación y con providencia de 8 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E modificó el numeral cuarto de la decisión del a quo en lo referido al periodo reconocido, puesto que dispuso que sería desde el 10 de marzo de 1981 hasta el 31 de mayo de 1997 y del 3 de junio de 1997 al 2 de febrero de 1998.

Ello con fundamento en que el municipio de Girardot aportó prueba que demostró que se nombró al actor a partir del 10 de marzo de 1981. Finalmente, el 19 de julio de 2022 el actor presentó una solicitud de adición al mentado fallo tras considerar que (i) se omitió pronunciamiento sobre la actualización que debía pagar el municipio de Girardot a Colpensiones y (ii) pidió que se determinara una fecha “cerca y cierta” para efectuar el pago de los aportes.

Todo lo anterior le fue negado mediante proveído de 16 de septiembre siguiente4. Frente al primer aspecto le recordó que la actualización solo procede luego de realizar el cálculo actuarial correspondiente, lo cual le fue explicado en la parte considerativa de la sentencia objeto de aclaración. Y que, frente a tener fecha “cerca y cierta” es un asunto que no corresponde a los supuestos de procedencia de la adición de la sentencia, en tanto no es un punto de derecho sobre el cual se hubiera omitido resolver o que de acuerdo con la ley debía hacerse.

Con todo, le precisó 4 Notificado el 20 de septiembre de 2022. Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se ordenó dar cumplimiento en la forma prevista por los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.4.

Fundamentos de la solicitud La parte actora la sustentó así: ERROR FÁCTICO Se configuró el error fáctico, cuando el a quo y el aquem en las sentencias a pesar de las pruebas que obran en proceso, haber trabajado más de 20 años en Establecimientos públicos del orden municipal no le concedieron a mi poderdante su pensión de vejez establecido en el artículo 1 de la ley 33 de 1985.

En su lugar ambos le ordenaron al municipio de Girardot en primera instancia cancelar los aportes para pensión desde el 1 de enero de 1978 hasta el 31 de mayo de 1997 y desde el 2 de junio de 1997 hasta el 3 de febrero de 1998. Y en segunda instancia el a quem bajó los aportes para pensión y ordenó cancelarlos no desde el 1 de enero de 1978, sino desde el 10 de marzo de 1981 hasta el 31 de mayo de 1997 y desde 2 de junio de 1997 hasta febrero 3 de 1998.

Para bajar los aportes para pensión no tuvo en cuenta el a quem, la liquidación y pago de las prestaciones sociales, que indica que el tiempo laborado por el señor Mario Fernet García es desde el 1 de enero de 1978 hasta el 31 de mayo de 1997, las certificaciones de los secretarios de la Junta municipal de Deportes de Girardot, que indican que trabajó desde el 1 de octubre de 1977, sino que entró a laborar cuando se creó la planta de personal de la Junta Municipal de Deportes de Girardot, el 10 de marzo de 1981.

Por la grave enfermedad hay un perjuicio irremediable5. 1.5. Trámite de la acción Con auto de 28 de febrero de 2023, el magistrado ponente admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a la parte actora y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, como autoridades accionadas.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, vinculó como terceros interesados a la Nación – Ministerio del Deporte y al municipio de Girardot [por ser las autoridades demandadas del proceso ordinario], y a Colpensiones [por ser una entidad destinataria de una de las órdenes de la sentencia del proceso ordinario]. 1.6.

Contestaciones Realizadas las notificaciones correspondientes, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital de la acción de tutela, se presentaron los siguientes pronunciamientos: 5 Transcripción de conformidad con el texto original, con posibles errores. Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.1.

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot El titular del juzgado se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela y solicitó que se nieguen las pretensiones del actor en tanto las decisiones judiciales materia de censura se acompasaron a la normativa y jurisprudencia aplicables y atendiendo al material documental obrante en el plenario.

Adujo: «[…] en punto a las razones del despacho para adoptar la primera decisión confutada (sentencia de primera instancia, ya indicada), el suscrito se remite íntegramente a su contenido […]». De otra parte, consideró oportuno acotar que las mismas súplicas fueron formuladas en anterior trámite constitucional, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Magistrado Dr. William Hernández Gómez6 [Radicado 11001-03-15- 000-2022-04546-00], y la impugnación a la magistrada Dra. Stella Jeannette Carvajal; sin embargo, en dicha oportunidad se declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de la subsidiariedad al estar en trámite una solicitud de aclaración del fallo censurado.

Finalmente, adjuntó al informe el link de acceso al expediente digital que le fue solicitado. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E En primer lugar, la magistrada ponente de la sentencia enjuiciada referenció el trámite constitucional que se surtió ante el Consejo de Estado con la misma pretensión, esto es, la dirigida a dejar sin efectos el fallo proferido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se identificó con el radicado 25307-33- 40-002-2016-00305-01; asimismo, hizo hincapié en que en dicha oportunidad se declaró improcedente la solicitud de amparo.

Precisado lo anterior, solicitó que se desestimen las pretensiones de la presente acción de tutela, comoquiera que «lo que persigue el tutelante es provocar un tercer pronunciamiento de la jurisdicción acudiendo al mecanismo constitucional como si se tratase de una instancia adicional». Resaltó que lo que pretende el actor ya fue objeto de debate jurídico y que la decisión que, a juicio del accionante, viola sus garantías constitucionales, deviene de la postura adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E al momento de proferir el fallo de 8 de julio de 2022, luego de efectuar un análisis minucioso en el que concluyó que se debía confirmar parcialmente la sentencia de primer grado, de conformidad con los fundamentos legales y jurisprudenciales aplicables al caso. 6 Consejero que conforma la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que la competencia del tribunal se enmarcó en los argumentos de apelación y, en esa medida, se analizó la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión sanción a cargo del municipio de Girardot por haber omitido su afiliación y para ello, que se reconociera el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, de lo cual se concluyó que no procede esta figura respecto de los servidores públicos y que es la entidad de previsión a la que está afiliado el actor la encargada de efectuar el reconocimiento pensional.

Afirmó que, en cuanto a la condena en costas en el trámite de la segunda instancia, se explicaron las razones por las cuales no procedía, de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 365 del CGP. Por último, señaló que «[…] en el escrito de solicitud de adición a la sentencia de 8 de julio de 2022 el tutelante requirió a este Tribunal para que señalara una fecha “cerca y cierta” en la que el municipio demandado y Colpensiones realizaran la liquidación y pago del cálculo actuarial para el reconocimiento pensional, lo que se considera que más allá de tratarse de un defecto contra las providencias de primera y segunda instancia, lo que pretende es la celeridad en el cumplimiento de las órdenes, aspecto que desborda las competencias del juez ordinario […]», misma razón por la cual le fue negada la solicitud de adición. 1.6.3.

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. La directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones presentó informe en el cual precisó que «[…] el trámite alegado en la presente tutela, ya había sido objeto de estudio por otro Juez, por lo que la presente acción de tutela debe ser declarada improcedente ante la existencia de la cosa juzgada […]».

Explicó que no se puede considerar que Colpensiones haya vulnerado derecho fundamental alguno, teniendo en cuenta que actualmente no tiene petición o trámite pendiente por resolver a favor del ciudadano. Refirió jurisprudencia sobre la protección al patrimonio público7, sin contextualizar la relación con el caso bajo estudio, tan solo conlcuyó que «[…] el trámite alegado por el accionante en la presente tutela debe ser declarado improcedente, ante la consagración del patrimonio público como un derecho colectivo, y ante el carácter subsidiario de la acción de tutela». 1.6.4.

Ministerio del Deporte El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicha cartera solicitó que se desvincule de la presente acción constitucional a la entidad que representa, por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es la llamada a responder por las pretensiones del demandante y no tiene competencia para pronunciarse sobre 7 Sentencias T-540/13 y T-399/13 de la Corte Constitucional.

Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las actuaciones del despacho judicial que presuntamente lesionó las garantías constitucionales del tutelante. 1.6.5.

Municipio de Girardot Por conducto del jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó negar el amparo de tutela porque «[…] en el asunto no concurren la totalidad de las condiciones generales que exige la jurisprudencia constitucional para abrir la discusión en sede de tutela, pues, sabido es, que esta herramienta Constitucional es subsidiaria y el cumplimiento de los requisitos generales no es más que la protección del principio de cosa juzgada […]».

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Mario Fernet García contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestiones previas En primer lugar, en relación con la solicitud de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el Ministerio del Deporte, esta Sala la negará, ya que su vinculación al proceso se hizo en calidad de tercero, mas no como la entidad contra la cual se encuentra dirigido el reparo señalado por el actor, en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite, por haber sido parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la sentencia reprochada.

De otra parte, esta Colegiatura advierte que el estudio de esta acción se limitará a la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por ser la decisión que puso fin al proceso. Finalmente, se tiene que, con los escritos de contestación se puso de presente sobre la existencia de una solicitud de amparo previa, en la cual el señor Fernet García pretendió dejar sin efectos las mismas providencias que acusa en el presente asunto8; no obstante, como bien se reconoció en los diferentes informes y se corroboró a través del aplicativo SAMAI, en esa oportunidad se declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, situación que desvirtúa la configuración de la cosa juzgada y, por el contrario, habilita a la Sala a estudiar de fondo el caso concreto. 8 Tutela que se identificó con el Radicado 25307-33-40-002-2016-00305-01 Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se presenta la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte accionante, con ocasión de la providencia de 8 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante la cual confirmó parcialmente la sentencia de 29 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, en el sentido de denegar el reconocimiento pensional, pero modificar el periodo de aportes a seguridad social que debían ser girados por parte del municipio de Girardot a Colpensiones.

Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y de superarse; (iii) la generalidad del defecto invocado; y (iv) el caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 9 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 12 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Previo a resolver si se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, resulta pertinente recordar el criterio adoptado por la Corte Constitucional en la SU-215 de 2022, en cuanto a la procedencia de la acción Constitucional frente a este requisito, así: 40. En síntesis, según la jurisprudencia de esta Corte, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

Para determinar si este requisito se cumple, el juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales.

Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales. La Sala destaca que el presente asunto es relevante constitucionalmente pues, de la lectura del escrito de tutela, se evidencia que involucra la presunta lesión del derecho fundamental al debido proceso [alegado de manera taxativa] y, además, del derecho a la seguridad social, comoquiera que la tensión se edificó en el reconocimiento de periodos de aportes que no fueron girados por el empleador, aspecto que impacta directamente en el cómputo para efectos de obtener una pensión de vejez.

Al respecto resulta oportuno destacar que el Alto Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho a la seguridad social tiene un carácter fundamental relacionado con el derecho al mínimo vital, más aún, cuando se trata de personas que se encuentran en estado de indefensión y son sujetos de una especial protección constitucional.

De igual manera, se ha referido a la importancia que tiene la información consignada en la denominada “Historia Laboral” comoquiera que en ella se relaciona el tiempo laborado, el empleador y el monto cotizado, se consignan datos específicos sobre el salario, la fecha de pago de la cotización, los días reportados e igualmente se pueden hacer anotaciones sobre cada uno de los periodos de aportes.

En síntesis, la Corte Constitucional ha considerado que este documento tiene vital importancia porque involucra la protección de derechos fundamentales y permite el reconocimiento de prestaciones laborales13. De acuerdo con lo anterior, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial del derecho alegado por el tutelante, y en especial el de la seguridad social, en tanto que se interpreta que la autoridad judicial en la providencia objeto de reproche presuntamente erró al valorar pruebas que impactan directamente con el cómputo de los aportes a seguridad social que indefectiblemente repercute para efectos del reconocimiento de una 13 Sobre la materia consultar Sentencia T-013 de 2020 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pensión de vejez, se hace hincapié en que se tengan en cuenta unos tiempos laborados, aún cuando no se hayan cotizado los respectivos aportes a seguridad social.

En ese sentido, la Sala evidencia que este asunto trasciende un estudio de lo meramente legal, toda vez que el accionante justificó razonadamente la existencia de una amenaza a sus garantías mínimas de existencia, comoquiera que se trata de un reconocimiento pensional, de manera que no es una simple inconformidad con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, sino que predica una presunta restricción desproporcionada a su derecho a la seguridad social ante la negativa de que se le reconozca una pensión para sufragar su manutención y padecimientos de salud.

Así las cosas, se insiste que se acreditaron los criterios fijados por la Corte Constitucional en la SU-215 de 2022 para encontrar superado el requisito de relevancia constitucional, en atención a que, en esta oportunidad, se está en presencia de una posible trasgresión de las garantías constitucionales del tutelante, por lo que la Sala superará este requisito. 2.5.2.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue dictada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 25307-33-40-002-2016-00305-01. 2.5.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la decisión de segunda instancia que se cuestiona fue proferida el 8 de julio de 202214 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, frente a la cual se presentó una solicitud de adición15, resuelta mediante proveído de 16 de septiembre siguiente16, mientras que la acción de tutela se presentó el 30 de enero de 2023, de manera que, sin que se revise la fecha de ejecutoria de la providencia enjuiciada, se observa que su interposición se hizo en un término que a juicio de la Sala es razonable, por cuanto fue antes de transcurridos seis (6) meses desde que se dictó. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201417, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200518 para 14 Notificada el 15 de julio de 2022. 15 Fue presentada el 19 de julio de 2022, dentro del término de ejecutoria de la sentencia de 8 de julio de 2022. 16 Notificado el 20 de septiembre de 2022. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 18 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.

Por otra parte, en consideración al agotamiento de los mecanismos judiciales, en el caso concreto, la sentencia que se cuestiona es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, el 8 de julio de 2022, mediante la cual se confirmó parcialmente la decisión del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por el actor, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede ningún recurso ordinario ni extraordinario.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6.

Generalidades del defecto fáctico Esta Colegiatura, en decisión del 12 de noviembre del 201519 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

De conformidad con la sentencia de 11 de febrero de 201620, estos aspectos tienen características que se transcriben a continuación: Evento Características Omisión de decreto y práctica de pruebas indispensables para fallar el asunto Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad.

Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, 19 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. 20 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01.

Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados.

De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.

Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez.

Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: a) La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde: Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad jurídica, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues es desacertado. 2.7. Análisis del caso concreto Como viene de explicarse, el accionante busca que se deje sin efecto la providencia dictada el 8 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E por la cual resolvió negar el reconocimiento de una pensión de vejez, pero ordenó girar unos aportes a seguridad social.

Cabe destacar que de la lectura del escrito de tutela no se advierte un argumento dirigido a atacar la negativa del reconocimiento del beneficio pensional, se denota que el eje central de su razonamiento, el cual estructuró en un defecto fáctico, pretende demostrar el yerro del tribunal accionado al modificar el tiempo a partir del cual debían ser reconocidos los aportes a pensión, comoquiera que el a quo los ordenó desde el 1º de enero de 1978 mientras que el ad quem desde el 10 de marzo de 1981.

Para sustentar su argumento alegó la falta de valoración probatoria de las pruebas que daban cuenta sobre los períodos de vinculación laboral, esto es (i) la liquidación y pago de las prestaciones sociales que, a su juicio, demuestran que laboró desde el 1º de enero de 1978 hasta el 31 de mayo de 1997 y (ii) las certificaciones de los secretarios de la Junta municipal de Deportes de Girardot, que permitían concluir que trabajó desde el 1 de octubre de 1977.

Conforme con lo expuesto, la Sala encuentra que la parte actora identificó la prueba sobre la cual sustentó el defecto fáctico y su incidencia en la decisión. Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pues bien, la Sala procedió a realizar la lectura de la providencia acusada y encontró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E para tomar la decisión estudió cada una de las pruebas enunciadas, pero analizadas junto con las demás probanzas allegadas al plenario y la norma aplicable, concluyó que solo era procedente tener en cuenta los periodos en los cuales el actor se vinculó mediante una relación legal y reglamentaria, mas no por contratos de prestación de servicios.

Así, en el acápite de pruebas las relacionó de la siguiente manera:

5. PRUEBAS JURÍDICAMENTE RELEVANTES En orden cronológico, se encuentra el siguiente material probatorio en el expediente: […] 17. Certificación de 9 de enero de 1990, por medio del cual el Secretario Ejecutivo de la Junta Municipal de Deportes de Girardot hace constar que el señor Mario Fernet García trabaja para esa entidad desde el 1 de octubre de 1977. […] 32.

Acta de liquidación de acreencias laborales realizada por la Junta de Deportes de Girardot en el mes de julio de 1998, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1978 y el 31 de mayo de 1997. Desprendibles de pago emitidos por el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Girardot, cancelando el valor que arrojó la liquidación. Nótese como del aparte transcrito se logra evidenciar que dicha prueba sí fue objeto de análisis y, además, tomada en cuenta para la decisión reprochada, lo que ocurrió es que la autoridad judicial acusada llegó a una conclusión diferente, pero razonada sobre la misma y, al punto explicó que los periodos en los cuales estuvo vinculado con la Junta Municipal de Deportes de Giradot por haber sido a través de contrato de prestación de servicios no podían ser incluidos.

Valga traer a colación el siguiente aparte de la sentencia reprochada: De lo acreditado en el plenario se tiene que la vinculación inicial fue a través de contrato de prestación de servicios, por lo que mal haría en ordenarse cancelar los aportes durante el tiempo que laboró bajo esa modalidad contractual. Caso contrario, se tiene probado que mediante Resolución N° 4 de 10 de marzo de 1981 se ordenó la incorporación del actor en la planta de personal de la Junta Municipal de Deportes de Girardot y que fue declarado insubsistente a partir del 31 de mayo de 1997.

Luego se acredita una vinculación con el Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Girardot desde el 3 de junio de 1997 según Resolución N° 001 de la fecha y hasta el 2 de febrero de 1998 cuando fue declarado insubsistente con la Resolución N° 056. Por lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar al Municipio de Girardot responder por el valor de los aportes a pensión que debió efectuar y girar a la entidad de previsión correspondiente, en su calidad de empleador del señor Mario Fernet García, entre el 10 de marzo de 1981 y el 31 de mayo de 1997 y del 3 de junio de 1997 a 2 de febrero de 1998.

De igual manera, al momento de resolver los cargos del recurso de apelación, el cuerpo colegiado accionado relacionó los periodos y modalidades de vinculación del accionante y luego destacó que lo pretendido por el demandante era aplicable a los servidores públicos, luego explicó in extenso las razones por las cuales no Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co podían computarse los tiempos mientras estuvo vinculado con la Junta Municipal de Deportes de Girardot.

En resumen, el tribunal no desconoció las pruebas alegadas por el tutelante, tampoco adujo que no hubiese demostrado que laboró desde el 1º de enero de 1978, se itera, lo relevante era a partir de cuando comenzó su vinculación a través de un nombramiento legal y reglamentario. En palabras de la autoridad judicial accionada dentro del plenario quedó demostrado lo siguiente: Descendiendo al caso concreto, se acreditó en el plenario que, la vinculación inicial del actor con la Junta Municipal de Deportes de Girardot fue a través de contrato de prestación de servicios.

Posteriormente, según Resolución N° 004 de 10 de marzo de 1981 suscrita por el Presidente de esa institución se le incorporó a la planta de personal en el cargo de monitor de Futbol del Grupo Técnico-Deportivo. Mediante Acuerdo 032 de 12 de octubre de 1995 proferido por el concejo municipal se incorporó la junta al Municipio de Girardot como entidad descentralizada, conforme los artículos 68 y 71 de la Ley 181 de 1995.

Según oficio de 27 de mayo de 1997, el actor fue declarado insubsistente el cargo de Control Deportivo de la Junta Municipal de Deportes de Girardot mediante Resolución N° 129 de 27 de mayo de 1997. El 3 de junio de 1997 el actor fue nombrado mediante Resolución N° 001 y posesionado en la misma fecha en el cargo de Jefe de Fomento y Desarrollo Deportivo del Instituto Municipal para el Deporte y la Recreación de Girardot- IMDER, empleo en el que permaneció hasta el 2 de febrero 1998 cuando fue declarado insubsistente a través de Resolución N° 056 de la fecha suscrita por el Director de esa institución. Por lo anterior, las vinculaciones del actor fueron a través de contratos de prestación de servicios o por relaciones legales y reglamentarias y nunca mediante contrato de trabajo o como trabajador oficial, siendo esa una razón más para negar la pensión sanción que reclama.

Así las cosas, de la lectura de las consideraciones expuestas por el tribunal acusado resulta claro que no se configura algún defecto de naturaleza fáctica respecto de los planteamientos que el actor expuso en cuanto al sentido de la decisión acusada y a la ausencia de valoración de las pruebas que daban cuenta que su vinculación con la Junta Municipal de Deportes de Girardot inició el 1º de enero de 1978 [a través de contrato de prestación de servicios], por el contrario, no deviene irrazonable, arbitraria o caprichosa al concluir que solo se computaría a partir de que se demostró la vinculación legal y reglamentaria con el municipio de Girardot.

En igual sentido, no sobra advertir que para la Sección es razonable la valoración que en conjunto de las pruebas realizó la autoridad judicial accionada, que en el marco de su autonomía judicial y bajo el análisis de la norma aplicable y los actos administrativos allegados al plenario la conllevó a modificar los periodos a reconocer.

Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entonces, lo que se evidencia es un desacuerdo en el criterio adoptado por la autoridad judicial con la parte actora, sin embargo, esto no puede conducir a considerar que se configuró el defecto alegado.

Finalmente, valga acotar que, si bien es cierto al sustentar el defecto fáctico el tutelante adujo «Por la grave enfermedad hay un perjuicio irremediable», lo cierto es que no desarrolló en su escrito dicha afirmación que permitiera a la Sala estudiar la existencia del mismo; tampoco podría tenerse como sujeto de especial protección en razón a la tercera edad, en la medida que a la fecha cuenta con 66 años de vida21. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la falta de legitimación en la causa por activa propuesta por el Ministerio del Deporte.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Mario Fernet García contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada 21 De conformidad con la cédula aportada que da cuenta que nació el 13 de septiembre de 1956. Demandante: Mario Fernet García Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01029-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.