CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., trece (13) de enero de dos mil veintitrés (2023) Trámite: Extensión de la jurisprudencia Expediente: 11001-03-25-000-2013-01320-00 (3361-2013) Solicitante: María Idaly López de Castaño Convocada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Actuación: Decide incidente de nulidad I. ASUNTO POR RESOLVER Procede el despacho a decidir el incidente de nulidad promovido por la solicitante (ff. 186 a 190), respecto del auto de 19 de julio de 2018 (ff. 178 a 181), al estimar que la decisión de prescindir de la realización de la audiencia prevista en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, configura las causales de nulidad procesal establecidas en los numerales 2 y 6 del artículo 132 del Código General del Proceso (CGP).

II.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 9 de agosto de 2013 la señora María Idaly López de Castaño, por intermedio de apoderado, deprecó ante esta Corporación se le extendieran los efectos de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20102, proferida por la sección segunda de esta Corporación, para que se reliquide su pensión de jubilación con todos los factores devengados durante el último año de servicios, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 (ff. 53 a 59).

La solicitud fue rechazada por extemporánea con auto de 21 de noviembre de 2013 (ff. 62 a 68), confirmado el 14 de agosto de 2014 (ff. 80 a 88) al desatarse el recurso de súplica; sin embargo, mediante fallo de tutela proferido el 22 de octubre de 20153, la sección quinta de esta Corporación dispuso amparar el 1 En su versión original. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, expediente: 25000-23-25-000- 2006-07509-01 (0112-09), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Expediente 11001-03-15-000-2014-02568-01.

Expediente: 11001-03-25-000-2013-01320-00 (3361-2013) Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado de María Idaly López de Castaño contra la UGPP 2 derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la actora y dejar sin efectos las mencionadas providencias, por lo que, con proveído de 11 de febrero de 2016 (ff. 112 a 113 vuelto), se corrió traslado de la petición de extensión de la jurisprudencia a la UGPP y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Agotado dicho término, con auto de 19 de julio de 2018 (ff. 178 a 181), esta subsección advirtió que, ante la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 por parte de la Corte Constitucional y la falta de un nuevo pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado sobre la interpretación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era «[…] dable imponer a las autoridades judiciales el acatamiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010», como tampoco a las autoridades administrativas, pues estas «[…] se encuentran en libertad de acoger los lineamientos de la Corte Constitucional o los del Consejo de Estado y negarse a extender los efectos de la aludida sentencia de unificación».

Asimismo, la Sala encontró que la solicitud de la referencia no satisface los presupuestos exigidos por los artículos 102 y 269 del CPACA y consideró que no resultaba «conveniente para la administración de justicia, ni para sus destinatarios, desplegar las actuaciones necesarias para convocar la realización de una audiencia dentro del asunto, cuando de antemano se avizora impróspera de cara a la ausencia de una posición unificada por parte de esta Colegiatura», por lo que, por razones de eficiencia y economía procesal, se prescindió de la audiencia de alegatos y decisión contenida en el artículo 269 del CPACA y, en consecuencia, se rechazó la aludida solicitud de extensión de la jurisprudencia. III.

SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL A través de escrito de 5 de septiembre de 2018 (ff. 186 a 190), la parte peticionaria afirma que la decisión adoptada el 19 de julio de ese año configura las causales de nulidad de que tratan los numerales 2 y 6 del artículo 132 del CGP, por cuanto se pretermitió la correspondiente instancia y negó la oportunidad para alegar de conclusión. Sostiene que la decisión de prescindir de la audiencia que se debía realizar no resulta admisible en razón a la presunta inexistencia de criterio unificador del Consejo de Estado sobre la interpretación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de radicación del trámite, «[…] aplicar la sentencia Expediente: 11001-03-25-000-2013-01320-00 (3361-2013) Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado de María Idaly López de Castaño contra la UGPP 3 de unificación del 4 de agosto de 2010 por parte de la UGPP era pacífico o inescapable», porque aquella sí era de unificación y no existían pronunciamientos contrarios en la jurisdicción. IV.

ACTUACIÓN PROCESAL La secretaría de esta sección, de acuerdo con los artículos 110 y 129 (inciso 3°) del CGP, fijó en lista el proceso durante tres (3) días (f. 210), lapso durante el cual la UGPP pidió negar la solicitud de nulidad, toda vez que «[…] no se ha pretermitido ninguna etapa procesal» (f. 211). V. CONSIDERACIONES La figura de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado fue instituida por el CPACA y procura la efectividad e igualdad de derechos respecto de casos con idénticos supuestos fácticos y jurídicos a los decididos mediante sentencias de unificación emanadas de esta Corporación. Se trata de una herramienta establecida por el CPACA que se caracterizó por un desarrollo incipiente, que imponía (i) el acatamiento a los términos perentorios previstos en el artículo 102 ibidem, (ii) la invocación de una verdadera sentencia de unificación y (iii) la equivalencia fáctica entre la situación del solicitante y la que generó el pronunciamiento unificador.

Para el efecto, fue diseñado un trámite especial y abreviado, de la siguiente manera4:

ARTÍCULO 269. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente.

Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código.

Vencido el término de traslado referido anteriormente, se convocará a una audiencia que se celebrará en un plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la notificación a las partes; en dicha audiencia se 4 Texto correspondiente al artículo 269 del CPACA, modificado por el artículo 616 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en razón a la fecha de las actuaciones relacionadas en los antecedentes de este proveído.

Expediente: 11001-03-25-000-2013-01320-00 (3361-2013) Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado de María Idaly López de Castaño contra la UGPP 4 escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión a que haya lugar. Si la solicitud se estima procedente, el Consejo de Estado ordenará la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar.

Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo aplicado. No obstante, aunque, en principio, pareciera que la realización de la audiencia de alegatos y decisión resulta ineludible, la jurisprudencia del Consejo de Estado se encargó de estudiar algunos aspectos procesales del aludido trámite, ejercicio en el cual determinó cuándo era dable efectuarse esa diligencia5: 3.2.- Se tiene entonces que el primer aspecto a resolver es el atinente a la realización de la audiencia, para lo cual debe atenderse a lo consagrado en el artículo 269 del CPACA: […] 3.3.- Como puede verse, la ley dispone la realización de la audiencia para efectos de escuchar los alegatos de las partes y adoptar la decisión a que haya lugar, esto es, para decidir si se extienden o no los efectos de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado.

En este sentido, el objeto de la diligencia no es otro que el de resolver de fondo la solicitud, para lo cual se debe constatar que el interesado esté en la misma o similar situación fáctica y jurídica de la que se predica de la sentencia de unificación cuyos efectos se pretenden extender. 3.3.-[Sic] Bajo esta perspectiva resulta claro que en casos como el presente la audiencia no es obligatoria, ya que si su objeto, que como ya se dijo es resolver el fondo, no puede llevarse a cabo, el Juez, en su papel de director del trámite judicial, puede prescindir de su realización sin que por ello se vulnere el debido proceso.

Al respecto es importante señalar que la inutilidad de la audiencia es evidente cuando se ha establecido que no es posible resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia dado que no cumple con los presupuestos formales que exige la ley. 3.4.-En resumidas cuentas, no habrá lugar a la realización de la audiencia cuando la petición carezca de los requisitos mínimos contemplados en el artículo 102 del CPACA, esto es: a.- Que exista una sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado (artículo 270 CPACA) en la cual se reconozca un derecho o una situación jurídica de ventaja a un particular, cuya situación fáctica y jurídica servirá de patrón de referencia o término de comparación para el caso concreto. b) Que la acción a través de la cual se pueda someter el asunto al Juez Contencioso Administrativo no haya caducado. c) Que el interesado presente la solicitud ante la autoridad competente para reconocer el derecho. d) Que 5 Consejo de Estado (sección primera), auto de 29 de abril de 2015, expediente: 11001-03-24-000-2012-00368- 00A, consejero ponente: Guillermo Vargas Ayala.

Expediente: 11001-03-25-000-2013-01320-00 (3361-2013) Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado de María Idaly López de Castaño contra la UGPP 5 en la petición elevada el interesado cumpla con la carga de motivación que le impone la Ley, en virtud de la cual (i) debe indicar la sentencia de unificación cuyos efectos solicita le sean extendidos y (ii) justificar razonadamente que se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se reconoció el derecho en el fallo al que se reconoce fuerza de precedente. e) Que el interesado suministre las pruebas que tenga en su poder o indique el lugar donde estas se encuentran y las que haría valer en caso de ir a juicio. f) Que el interesado acompañe a su solicitud los demás elementos jurídicos que regulan el fondo de la petición específica que se formula y el cumplimiento de todos los presupuestos para que ella sea procedente. g) Por último, que la causa litigiosa no haya sido objeto de un pronunciamiento con fuerza de cosa juzgada por parte de la jurisdicción. [negrilla del original] En igual sentido se pronunció la subsección A de esta sección, que en auto de 19 de mayo de 20166 concluyó que «[…] la realización de la audiencia prevista en el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, se encuentra supeditada a que la petición cumpla con los presupuestos procesales necesarios para decidir el fondo del asunto, de suerte tal que si alguno de ellos no se encuentra acreditado la realización de la audiencia judicial no tiene ningún objeto».

En el caso sub examine la solicitud de extensión de la jurisprudencia se basó en el fallo de 4 de agosto de 2010 de esta Colegiatura, sin embargo, si bien es cierto que conforme al artículo 270 del CPACA esta es una verdadera sentencia de unificación, también lo es que no conservó la atribución de ser extensible a través del mecanismo previsto en el artículo 269 del CPACA, pues por cuenta de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, se generó una evidente disparidad sobre la interpretación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 entre los órganos de cierre de las jurisdicciones contencioso-administrativa y constitucional.

Del mencionado desencuentro se deriva que, en sus determinaciones, las autoridades administrativas podían adoptar uno u otro criterio, sin que fuera procedente imponer, con ocasión del presente trámite, el de la aludida providencia de del Consejo de Estado, máxime cuando en sentencia C-816 de 2011, la Corte Constitucional sostuvo que «[…] las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que 6 Consejo de Estado (sección segunda, subsección A), auto de 19 de mayo de 2016, expediente 11001-03-25- 000-2013-00252-00(0575-13), C. P. Gabriel Valbuena Hernández.

Expediente: 11001-03-25-000-2013-01320-00 (3361-2013) Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado de María Idaly López de Castaño contra la UGPP 6 interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia». Entonces, comoquiera que la mencionada sentencia de 4 de agosto de 2010 no comportaba el único criterio unificador aplicable a supuestos fácticos similares a los de la actora, concernientes a la reliquidación de pensiones de jubilación con todos los factores devengados en el último año de servicios, se concluye que a la petición le sobrevino un defecto infranqueable, consistente en la imposibilidad de extender los efectos de la providencia invocada, dada la existencia de precedente en contrario de la Corte Constitucional.

En consecuencia, se tiene que al momento de proferir el auto de 19 de julio de 20187 la solicitud, en estricto sentido, no colmaba los requisitos preceptuados por los artículos 102 y 269 del CPACA y, por tanto, la decisión de prescindir de la diligencia no vulnera el derecho al debido proceso de las partes, ni pretermite una actuación de naturaleza imprescindible y tampoco omite la oportunidad para presentar alegatos conclusivos, pues se insiste en que, conforme a la jurisprudencia citada, no era necesario efectuar dichas actuaciones.

Por último, resulta oportuno anotar que la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, emitió fallo de unificación8, en el que se estableció como regla que el «Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985», y frente a los factores salariales que se deben incluir, dispuso que corresponden «únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones»; criterio que se ordenó aplicar de manera retrospectiva a todas aquellas situaciones pendientes de solución por vía administrativa y judicial, por lo que, de ser menester, la interesada deberá agotar los trámites correspondientes frente a esta sentencia de unificación, en los términos del artículo 269 del CPACA.

Así las cosas, toda vez que no se configuran las infracciones que sustentan la solicitud de nulidad, esta será negada. 7 Con el que se prescindió de la audiencia prevista en el artículo 269 del CPACA y rechazó la solicitud de extensión de la jurisprudencia. 8 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, C. P. César Palomino Cortés. Expediente: 11001-03-25-000-2013-01320-00 (3361-2013) Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado de María Idaly López de Castaño contra la UGPP 7 En mérito de lo expuesto, se DISPONE 1°.

Negar la solicitud de nulidad formulada por la parte peticionaria, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2°. Ejecutoriada esta providencia, dese cumplimiento al ordinal 4°. del auto de 19 de julio de 2018. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER