CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) I. ASUNTO POR RESOLVER Procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medida cautelar deprecada por el accionante respecto de las normas demandadas.
II.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la parte actora demanda en contra del parágrafo del artículo 3 del Decreto 2485 de 2014, así como el parágrafo del artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015, por medio de los cuales se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales.
El escrito introductorio se presentó el 20 de agosto de 2020 ante la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación y por reparto le correspondió a este despacho quien mediante auto del 24 de enero de 2025 adecuó la demanda al medio de control de nulidad y procedió con su admisión. Con auto de la misma fecha se corrió traslado de solicitud de la medida cautelar deprecada. 1.2.
La medida cautelar La parte accionante solicita la suspensión provisional del parágrafo único del artículo tercero del Decreto 2485 de 2014, compilado en el parágrafo del artículo 2.2.27.3 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 26 de mayo de 2015, por medio de los cuales se fijan los estándares mínimos para el concurso público y abierto de méritos para elección de personeros municipales; bajo el argumento que: i) fueron expedidas con exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria y desconocimiento de las normas superiores; contrariando el artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA; así como, los artículos 31 y 33 de la Ley 909 de 2004, ii) falta de competencia, por exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria y desconocimiento de normas superiores en que debía fundarse; así como por existir reserva de ley. 1.3.
Respuestas a la solicitud de medida cautelar Ministerio del interior Señala que, según lo dispuesto por el Consejo de Estado, para que prospere una medida cautelar se deben cumplir unos requisitos, los cuales son (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora; no bastando con la simple manifestación del actor.
En este asunto los citados requisitos no se cumplen; el demandante, quien tiene la carga de la prueba, no acreditó la vulneración de las normas superiores alegadas en el escrito de demanda; ante ello, se requiere de un debate probatorio para poder decidir de fondo la legalidad del acto acusado; razón por la cual pide no acceder a la medida cautelar deprecada.
Departamento Administrativo de la Función Pública Expuso que para procedencia de la medida cautelar deben cumplirse unos requisitos, siendo estos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se acredite de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados.
En este asunto tales requisitos no se cumplen dado que la parte actora omitió sustentar en debida forma la medida cautelar solicitada; quien tampoco realizó un análisis o confrontación serio, válido y veraz de los actos enjuiciados con las normas rango constitucional y legal que estima violadas. Pide denegar la medida cautelar aduciendo que las normas acusadas fueron expedidas conforme a derecho.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional del aludido, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2 La suspensión provisional de un acto administrativo en la Ley 1437 de 2011.
De conformidad con el artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.
De igual forma, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas puede «suspender un procedimiento o actuación administrativa» o «suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo».
De conformidad con el artículo 231 del CPACA si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.
Así las cosas, de acuerdo a lo previsto con los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo o del procedimiento, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento.
Los requisitos de procedencia de la medida están consagrados en los artículos 229, 230 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyo contenido dispone que la solicitud cautelar puede formularse en la demanda o en escrito separado y en cualquier estado del proceso, situación que impone al solicitante el deber de sustentar debidamente la petición, además de exponer con claridad los requisitos sustanciales de la misma.
Sobre el particular, se ha señalado: Entonces, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando, la Ley 1437 de 2011, artículo 231, establece la exigencia de acreditarse la violación de las normas superiores, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa, por lo que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.
En este escenario, corresponde al operador judicial en cada caso concreto abordar de manera cuidadosa su estudio, analizando inicial o preliminarmente el sometimiento de la decisión administrativa al parámetro normativo invocado, prosperando la medida en aquellos eventos en los que de ese estudio surja el quebrantamiento invocado. En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud.
Por otro lado, de conformidad con el artículo 231 del CPACA, la solicitud deberá: (i) estar razonablemente fundada en derecho; (ii) acreditar, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; y (iii) estar acompañada de los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
Adicionalmente, debe cumplirse una de las siguientes condiciones: (i) que de no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable; o (ii) que existan motivos serios para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. Ahora bien, de conformidad con los artículos 229, 230 y 231 del CPACA, se llega a la conclusión que la suspensión provisional debe contener los supuestos de i) apariencia de buen derecho – famus boni iuris –, ii) peligro de la mora – periculum in mora –; y iii) ponderación de intereses, que permite concluir que es más gravoso no concederla. 2.2.1.
Peligro de la mora Es un requisito previsto en el artículo 231 numeral 4 del CPACA que orienta a la verificación de la existencia de un perjuicio irremediable o la posibilidad que la sentencia tenga efectos nugatorios. 2.2.2. Apariencia de buen derecho De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, este requisito, establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 231 del CPACA, cobra relevancia en el contexto de la imposición de medidas cautelares sobre actos administrativos presuntamente viciados.
En este caso, la condición se interpreta de manera inversa: no como una apariencia de buen derecho, sino como una apariencia de ilegalidad. Esta circunstancia justifica la adopción de una tutela cautelar temprana, ya que, ante la imposibilidad de ofrecer una respuesta definitiva en un plazo razonable, resulta apropiada una solución provisional en un tiempo adecuado. 2.2.3.
Ponderación de intereses De conformidad con lo indicado en el numeral 3 del artículo 231 del CPACA, debe establecerse, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 2.3 Caso concreto El despacho negará la medida provisional de suspensión de los efectos de las normas cuestionadas, por las siguientes razones: Se debe recordar que las normas demandadas son el parágrafo del artículo 3 del Decreto 2485 de 2014, así como el parágrafo del artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015; en cuanto a la primera debe indicarse que fue derogada por la segunda norma en cita; por tanto, en este asunto será analizado su legalidad durante el tiempo en que estuvo en vigencia. La parte accionante sustentó la medida provisional aduciendo que «En tal sentido el legislador extraordinario al entrar a regular, pudo desarrollar en debida forma lo establecido en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 al expedir los decretos 2485 de 2014 y 1083 de 2015, pero se excedió en los parágrafos del artículo 3 y 2.2.27.3 en la que podríamos calificarla como prima facie como una alteración del núcleo esencial del derecho o la figura regulada, ya que al ordenar una publicación por no menos de diez (10) de un acto administrativo de carácter general, el ejecutivo se extralimita en el ejercicio de su facultad reglamentaria, es por lo que la administración no puede ampliar el sentido de la Ley, ni mucho menos restringirla, es por tal motivo que el parágrafo demandado es inconstitucional y se contrapone al principio de legalidad, a los fines del estado social de derecho, y es por lo que debe este parágrafo desaparecer del ordenamiento jurídico».
Alega el actor además que las normas acusadas son contrarias al artículo 65 del CPACA; así como a los artículos 31 y 33 de la Ley 909 de 2004. Teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda lo primero es indicar que mediante el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, norma declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-105 de 2013, el Congreso de la República determinó la forma en que se llevaría a cabo la elección de los personeros municipales, así: «ARTICULO 35.
Elección Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año».
Adicionalmente, se considera necesario citar las normas que se reputan como violadas, siendo estas: CPACA. Artículo 65. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrónica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.
En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.
PARÁGRAFO. También deberán publicarse los actos de nombramiento y los actos de elección distintos a los de voto popular. Ley 909 de 2004 Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: 1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. 2.
Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso. 3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.
La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación. <Numeral 3 modificado por la Ley 1033 de 2006, según lo dispuesto por su artículo 14.
El texto original del artículo 10 de la ley 1033 de 2006, establece: "ARTÍCULO 10. Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando.
"La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran. "Para dar cumplimiento a lo consagrado en los incisos anteriores la Comisión Nacional del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la expedición de la presente ley, realice los ajustes y modificaciones que se requieran en los procesos administrativos y en las convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de esta.
"Habilitar en Carrera Administrativa General, Especial o Específica según el caso a quienes hubiesen realizado y superado el respectivo proceso de selección por mérito de acuerdo con la normatividad vigente a la fecha de la convocatoria para la cual se haya participado. La Comisión Nacional del Servicio Civil emitirá los pronunciamientos a que haya lugar en cada caso.
"PARÁGRAFO. Con el fin de garantizar la oportuna ejecución del proceso de selección para la provisión de empleos de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantará la Fase I, Prueba Básica General de Preselección de la Convocatoria número 001-2005, a través de la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, con el apoyo del ICFES y el soporte tecnológico de la Universidad de Pamplona.
"La ESAP asumirá hasta el cincuenta por ciento (50%) del valor del diseño, construcción y aplicación de la Prueba Básica General de Preselección con cargo al presupuesto de la vigencia fiscal 2006, para lo cual dispondrá de los recursos asignados para la aplicación de la Ley 909 de 2004 y el valor restante con cargo al presupuesto de la CNSC."> 4. <Numeral modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019.
El nuevo texto es el siguiente:> Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. 5.
Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa.
De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.
En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.
PARÁGRAFO. En el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos. Artículo
33. MECANISMOS DE PUBLICIDAD. La publicidad de las convocatorias será efectuada por cada entidad a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento. La página web de cada entidad pública, del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las entidades contratadas para la realización de los concursos, complementadas con el correo electrónico y la firma digital, será el medio preferente de publicación de todos los actos, decisiones y actuaciones relacionadas con los concursos, de recepción de inscripciones, recursos, reclamaciones y consultas.
La Comisión Nacional del Servicio Civil publicará en su página web la información referente a las convocatorias, lista de elegibles y Registro Público de Carrera. Según lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política corresponde al Presidente de la República “Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y ordenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”; dicha facultad no es otra que la atribución constitucional le permite al presidente expedir normas de carácter general y abstracto para garantizar la ejecución y cumplimiento de las leyes, asegurar su correcta aplicación; sin embargo, a través de ella no es posible modificar, ampliar ni restringir el contenido o alcance de la ley.
En cuanto a la referida facultad reglamentaria ha sido amplia la jurisprudencia de esta Corporación, en sentencia del 11 de febrero de 2021 se dijo: “En ese sentido, la potestad reglamentaria ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como: «[L]a facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República, para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido material o alcance».
En cuanto a las características o rasgos distintivos de la potestad o facultad reglamentaria, el Consejo de Estado ha señalado en varias oportunidades, y de manera uniforme, las siguientes: Conlleva el ejercicio de una función administrativa. Tiene como propósito precisar y detallar la ley para que de esta forma pueda ejecutarse adecuadamente.
Finaliza con la expedición de actos de carácter general y abstracto, los cuales, cuando son dictados por el señor Presidente de la República, reciben el nombre de decretos reglamentarios. El acto que resulta de su ejercicio, es decir, el decreto reglamentario, no es una nueva ley, sino un acto complementario de esta. Promueve la organización y el funcionamiento de la administración. Representa un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo.
Facilita la inteligencia y entendimiento de la ley por parte de la administración y los administrados. No puede ejercerse en el caso de materias que deben necesariamente regularse a través de una ley. No es absoluta, en virtud de encontrarse limitada. En esta dirección, la jurisprudencia ha señalado que no es posible ejercer la potestad reglamentaria cuando se trate de una ley que incorpore disposiciones precisas y claras que no requieren de una regulación adicional para su ejecución (límite por necesidad).
Asimismo se ha indicado que entre más detallada sea la norma expedida por el legislador, menor será el ámbito de acción de la administración para reglamentar la norma. En el mismo sentido, entre menos detallada sea la ley, mayor será el campo de actuación del Ejecutivo. Con todo, el límite más importante para el ejercicio de la potestad reglamentaria es su subordinación a la ley, tanto desde el punto de vista jerárquicocomo sustancial.
En consecuencia, a través de la potestad reglamentaria no es posible ampliar, restringir, modificar o contrariar la norma promulgada por el legislador (límite por competencia), así como tampoco limitar o impedir la realización de los fines perseguidos por esta. Al ser una atribución otorgada constitucionalmente al Presidente de la República, en su calidad de primera autoridad administrativa, no necesita de norma legal expresa que la confiera, ni puede ser limitada en cuanto a la materia y el tiempo en que pueda utilizarla, mientras continúe vigente la norma legal a reglamentar; por ello, esta facultad no es susceptible de renuncia, transferencia o delegación por el Gobierno Nacional a otro órgano del Estado.
Además, el Presidente de la República no requiere autorización por parte del Legislador para el ejercicio de su facultad reglamentaria, de manera que si éste establece en la ley que el mismo reglamentará la materia, dicha indicación debe entenderse simplemente como el reconocimiento de que para su efectivo cumplimiento es necesaria la expedición de una reglamentación, bajo el concepto de colaboración armónica que sustenta la estructura y el funcionamiento del Estado.
La facultad o potestad reglamentaria del Gobierno Nacional, no radica exclusivamente en el señor Presidente de la República, pues existen reglas de excepción en materia reglamentaria, que son de mandato constitucional, y que autorizan a algunos otros organismos del Estado para dictar normas con carácter general en asuntos de su competencia. Al respecto, se tiene que los entes autónomos tienen una potestad de configuración reglamentaria, en asuntos definidos por la Constitución Política, que debe ser respetada por los el Congreso y el Presidente (…)”.
Bien, como se dijo en precedencia la prosperidad de una medida cautelar requiere el cumplimiento de unos requisitos siendo estos: i) Peligro de la mora, ii) Apariencia de buen derecho y, iii) Ponderación de intereses; los cuales se pasan a analizar en el presente asunto, teniendo en cuenta lo expuesto en la demanda, debiéndose desde ya indicar que, tal como lo afirmaron las dos entidades demandadas al descorrer el traslado de la medida cautelar, la solicitud adolece de una debida justificación. En cuanto a la apariencia de buen derecho, que en casos como el que nos ocupa debe entenderse como la apariencia de ilegalidad en la norma acusada; se considera que tampoco se cumple en el entendido que no se observa que los parágrafos acusados estén en contravía del ordenamiento jurídico.
Como ya se expuso el actor alega que las normas demandadas contradicen lo dispuesto en el artículo 65 del CPACA y los artículos 31 y 33 de la Ley 909 de 2004; pero revisadas tales normas no se evidencia dicha lesión, en ellas nada se dice acerca del tiempo que debe durar la publicación de una convocatoria, que es el aspecto regulado en el parágrafo del artículo 3 del Decreto 2485 de 2014 y el parágrafo del artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015, aquí acusados; téngase en cuenta que el citado artículo 65 del CPACA lo que regula es el medio o mecanismo en el cual deben publicarse los actos administrativos de carácter general so pena de no ser obligatorios; el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 consagra las etapas que debe contener el proceso de selección o concurso, sin que establezca el periodo mínimo en que se debe publicar la convocatoria; por último el artículo 33 de la última ley citada señala también el medio que se debe usar para garantizar la publicidad de las convocatorias más no el tiempo en que aquella debe ser publicada.
Adicionalmente, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, que fue la ley que ordenó que la elección de personeros municipales se hiciera a través de concurso, nada dijo sobre la manera en que estos se debían adelantar, limitándose a establecer que los concejos municipales o distritales, según el caso, elegirían al personero, previo concurso público, para un periodo de cuatro años; por tanto, era deber del ejecutivo, conforme lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política proceder a regular el modo, etapas y demás aspectos de dicho concurso.
No se observa exceso alguno en lo dispuesto por el presidente de la República quien, contrario a lo expuesto por el demandante, sí es competente para determinar las fases o etapas del concurso de personeros, a través o en ejercicio de la facultad reglamentaria que le es propia y, dado que la ley que consagró la obligatoriedad del concurso no lo hizo, como ya se expuso.
Debe reiterarse que justamente la facultad reglamentaria es la capacidad del Ejecutivo para crear normas que concreten y faciliten la aplicación práctica de las leyes, que es lo que se hizo en los Decreto 2485 de 2014, hoy derogado, y el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015. En conclusión, en los parágrafos aquí acusados no se observa que el presidente haya modificado, ampliado, contrariado ni restringido el contenido o alcance del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012; lo que en ellos se hizo fue regular el plazo mínimo en que se debería publicar la convocatoria, en aras de garantizar una debida publicidad de aquella.
El Ejecutivo no superó ni rebasó el ámbito de aplicación de la ley ni incursionó en la órbita de competencia del Legislador, habiendo aplicado en debida forma la facultad reglamentaria de que goza por mandato constitucional; por tanto, en la solicitud de medida cautelar no se evidencia la apariencia de buen derecho necesaria para su prosperidad.
Ahora, en cuanto al peligro de la mora a juicio de esta instancia aquel requisito no se cumple, en el entendido de que no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable o la posibilidad que la sentencia tenga efectos nugatorios. Según lo ya expuesto, de los argumentos presentados en la demanda y analizadas las normas que se consideran violadas por las normas acusadas, no se logró, en este momento procesal, establecer que el hecho que se haya dispuesto un periodo mínimo en la publicación de una convocatoria para elegir a los personeros municipales esté en contravía del ordenamiento jurídico.
No se observa la necesidad de la intervención inmediata del juez como mecanismo para evitar la alteración, pérdida o deterioro del objeto del litigio. Tampoco hay evidencia de la existencia de un perjuicio o daño que se pudiera agravar por tener que esperar a que se dicte el fallo definitivo, o que la sentencia final pierda su eficacia práctica sino se toma la medida cautelar deprecada.
Finalmente, en cuanto la ponderación de intereses tampoco se encuentra acreditada, pues del análisis de las disposiciones acusadas no se evidencia que pueda resultar más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; lo anterior dado que, se insiste, no se evidencia, en este momento procesal, que las normas acusadas lesionen el ordenamiento jurídico; por el contrario, estas pretenden garantizar la publicidad de las convocatorias a personeros municipales.
Así las cosas, se considera que los cargos endilgados en contra de las normas acusadas y usados para solicitar la medida cautelar no están debidamente motivados, son interpretaciones que la parte actora hace de los parágrafos de las normas demandadas, no siendo estas suficientes, pertinentes, claras ni específicas para lograr que se acceda a la medida cautelar deprecada; por tanto, esta será negada.
No obstante, debe recordarse que la decisión aquí tomada no implica prejuzgamiento, siendo este un examen preliminar de los argumentos expuestos por la parte actora, y será en el fallo que se profiera, una vez escuchado los argumentos de ambos extremos procesales que se podrá tomar una decisión definitiva. Por último, teniendo en cuenta los poderes allegados por las entidades demandadas, los cuales se consideran ajustados a derecho, se procederá a reconocer las personerías jurídicas respectivas a los togados designados, así: Al abogado Eduar Libardo Vera Gutiérrez, identificado con C.C. 79.859.362 y T.P. 216.911 del C.S. de la J., como apoderado del Ministerio del Interior, en los términos y para los efectos del poder conferido en el índice 28 de acuerdo al registro en SAMAI.
A la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno, identificado con C.C. 1.013.607.950 de Bogotá y T.P. 273.576 del C.S. de la J. como apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública, en los términos y para los efectos del poder conferido en el índice 29 de acuerdo al registro en SAMAI. Conforme a lo anteriormente expuesto, DISPONE PRIMERO.- NEGAR la medida cautelar de suspensión del parágrafo único del artículo tercero del Decreto 2485 de 2014, hoy derogado, y el parágrafo del artículo 2.2.27.3 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 26 de mayo de 2015.
SEGUNDO. - RECONOCER personería al abogado Eduar Libardo Vera Gutiérrez, identificado con C.C. 79.859.362 de Bogotá y T.P. 216.911 del C.S. de la J. como apoderado del Ministerio del Interior, en los términos y para los efectos del poder conferido en el índice 28 de acuerdo al registro en SAMAI. Reconocer personería a la abogada Adriana Marcela Ortega Moreno, identificado con C.C. 1.013.607.950 de Bogotá y T.P. 273.576 del C.S. de la J. como apoderada de la Departamento Administrativo de la Función Pública, en los términos y para los efectos del poder conferido en el índice 29 de acuerdo al registro en SAMAI.
TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.