Radicado: 11001-03-15-000-2023-06808-01 Accionantes: Maribel Gómez Támara y otros Se revoca la sentencia de primera instancia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06808-01 Accionantes: Maribel Gómez Támara y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Defecto fáctico / Informe de balística / Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se niega el amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sala decide la impugnación interpuesta por los accionantes contra la sentencia del 25 de enero de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. En esa providencia se declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A.- Solicitud de amparo 1.- El 7 de noviembre de 20231 los señores Maribel Gómez Támara, Elvidio Antonio Iturriago Durán, José Luis Betancur De La Hoz, Rosalía Támara Cantillo y Saray Paola Iturriago Gómez presentaron, a través de apoderado judicial, una acción de tutela contra 1 El proyecto de sentencia presentado por el magistrado Alberto Montaña Plata fue derrotado en la sala de subsección del 5 de junio de 2024, por lo que pasó al despacho del magistrado ponente el 25 de julio de 2024.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06808-01 Accionantes: Maribel Gómez Támara y otros Se revoca la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo del Atlántico para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. A su juicio, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por la sentencia del 14 de octubre de 2022 mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso de reparación directa con radicado 08001-33-33-012-2016-00241-02. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben: <<7.1.

Se proteja los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO Y EL ACCESO A LA JUSTICIA de los accionantes MARIBEL GÓMEZ TAMARA, ELVIDIO ANTONIO ITURRIAGO DURÁN, JUANA AGUSTINA DURÁN HERRERA (Q.E.P.D.), JOSÉ LUIS BETANCUR DE LA HOZ, ROSALÍA TAMARA CANTILLO Y SARAY PAOLA ITURRIAGO GÓMEZ, desconocidos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral.

Sección B. M.P Oscar Wilches Donado. 7.2. Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos la sentencia proferida dentro del proceso con radicado No 0800133330122016002410[2], notificada por correo electrónico el 07 de mayo de 2023, ordenando valorar todas las pruebas aportadas por la parte demandante, haciendo un análisis completo y en conjunto de todo el material probatorio que reposa en el Expediente Administrativo, emitiendo una nueva sentencia que en derecho corresponda, garantizando los derechos fundamentales de la Accionante MARIBEL GÓMEZ TAMARA y Otros>>.

B.- Hechos 3.- Los accionantes basaron su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 5 de mayo de 2014, en medio de los enfrentamientos que se presentaron entre la fuerza pública y algunos habitantes del barrio Ciudadela Metropolitana del municipio de Soledad – Atlántico, el señor Julio Antonio Iturriago Gómez recibió un disparo de un arma de fuego2 presuntamente accionada por un agente de la Policía Nacional.

El señor Iturriago Gómez fue llevado a la Fundación Clínica Materno Infantil Adela, donde posteriormente falleció. 3.2.- Los familiares del señor Iturriago Gómez (aquí accionantes) promovieron un proceso de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional para que se declarara la responsabilidad extracontractual del Estado y, en consecuencia, se condenara a la parte demandada al pago de los perjuicios materiales y morales causados. 2 El impacto lo recibió en la zona del cuello y del hemitórax derecho, según la historia clínica.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06808-01 Accionantes: Maribel Gómez Támara y otros Se revoca la sentencia de primera instancia 3.3.- Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2021 el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda: declaró la responsabilidad administrativa de la parte demandada y la condenó al pago de perjuicios materiales y morales. 3.4.- Ambas partes interpusieron recurso de apelación contra esa decisión. Los demandantes reclamaron el reconocimiento pleno de los perjuicios solicitados en la demanda.

Por su parte, la parte demandada adujo que no se demostró la presencia de los miembros de la fuerza pública en el lugar de los hechos, pues el señor Iturriago Gómez fue reportado como herido en una dirección diferente a la de la confrontación. Además, indicó que no se probó el nexo causal entre el daño alegado y la actividad desplegada por la Policía Nacional. 3.5.- En sentencia del 14 de octubre de 2022 el Tribunal Administrativo de Atlántico revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Señaló que no se acreditaron los elementos constitutivos de la responsabilidad, concretamente, la falla del servicio. C.- Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes alegan que la sentencia objeto de reproche incurrió en defecto fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución. 4.1.- En cuanto al defecto fáctico, señalan que el tribunal accionado realizó una indebida valoración de los medios de prueba aportados al proceso ordinario y que daban cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrieron los hechos.

Concretamente, indican que de la valoración integral de los videos y fotografías de los disturbios, la declaración de Nahum Andrés Aragón Pereira3 y la historia clínica del señor Iturriago Gómez, se advertía que este falleció como consecuencia de un disparo hecho por un agente de la Policía Nacional. Agregaron que la autoridad judicial accionada también desconoció el resultado de la prueba balística que daba cuenta de que los cartuchos encontrados en el lugar de los hechos pertenecían a un lote asignado a la Policía Nacional, así como el hecho de que no todas las armas de quienes participaron en el enfrentamiento fueron incautadas para hacer el respectivo cotejo. 4.2.- En relación con la configuración de los defectos de decisión sin motivación y violación directa de la Constitución, alegaron que el tribunal accionado inaplicó los 3 En dicha declaración se hizo referencia al enfrentamiento que ocurrió entre los miembros de la fuerza pública y algunos habitantes del barrio Ciudadela Metropolitana del municipio de Soledad – Atlántico.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06808-01 Accionantes: Maribel Gómez Támara y otros Se revoca la sentencia de primera instancia artículos 1, 2, 29 y 229 de la Constitución Política, ya que valoró indebidamente el acervo probatorio obrante en el expediente ordinario. D.- Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Atlántico (accionado) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. Indicó que lo pretendido por los accionantes es hacer de la acción de tutela una instancia adicional al proceso ordinario, pues en el escrito de tutela se limitaron a controvertir la valoración probatoria efectuada en la sentencia acusada, con base en un mero inconformismo con la decisión. 6.- El Ministerio de Defensa – Policía Nacional (tercero con interés) solicitó que se negara el amparo.

Señaló que el material probatorio obrante en el expediente ordinario fue debidamente valorado por el tribunal accionado, pues de él no se logró evidenciar un actuar defectuoso por parte de los miembros de la fuerza pública. 7.- El Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla (tercero con interés) guardó silencio, pese a estar debidamente notificado.

E. Fallo impugnado 8.- Mediante sentencia del 25 de enero de 2024 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Señaló que los reparos planteados en el escrito de tutela estuvieron orientados a reabrir el debate probatorio, pese a que ese asunto ya había sido zanjado por el juez ordinario.

En todo caso, señaló que de la revisión de la providencia enjuiciada lograba advertirse que el tribunal sí valoró razonablemente la declaración del señor Aragón Pereira y los videos, fotografías e historia clínica de la víctima directa, a tal punto que logró establecer que en esta última se dejó constancia de que el señor Iturriago Gómez fue trasladado al hospital desde el barrio <<Renace>> del municipio de Soledad, esto es, un lugar distinto a aquel donde ocurrieron los disturbios.

F. Impugnación 9.- Los accionantes impugnan la decisión de primer grado. Aseguran que la acción de tutela no pretende reabrir el debate probatorio, sino demostrar que el tribunal omitió el análisis de elementos probatorios determinantes para el proceso, entre ellos, la prueba de balística que daba cuenta de que los casquillos de munición hallados en el lugar de Radicado: 11001-03-15-000-2023-06808-01 Accionantes: Maribel Gómez Támara y otros Se revoca la sentencia de primera instancia los hechos pertenecían a la Policía Nacional4.

Aunado a ello, alegaron que el juez de tutela de primer grado no tuvo en cuenta la reforma a la solicitud de amparo, con lo que desconoció la naturaleza de esta acción constitucional. II. CONSIDERACIONES 10.- La sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional y, en su lugar, negará el amparo.

G. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 11.- Los requisitos se cumplen así: i) los accionantes indicaron de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, y se identificaron los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada (fáctico, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución).

Además, porque los reproches formulados por los accionantes en sede de tutela se originaron en la sentencia de segunda instancia, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque los accionantes utilizaron todos los mecanismos judiciales a su alcance para obtener la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se notificó el 7 de mayo de 20235 y la tutela se presentó el 7 de noviembre de 2023, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación6 como por la Corte Constitucional7; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Al respecto afirmaron que: <<el Tribunal Administrativo del Atlántico en el fallo de segunda instancia, violó el debido proceso de la parte demandante, al omitir considerar la prueba de balística realizada a las vainillas encontradas en el lugar de los hechos y que dieron cuenta de que efectivamente pertenecían a la munición asignada al personal de policía, prueba que en desarrollo de la sana lógica, debía articularse o concatenarse con el resto del material probatorio, pero ello no ocurrió y el fallo de tutela impugnado, pasa por alto esa irregularidad, que es la que constituye la violación del debido proceso y da lugar a la relevancia constitucional que es descartada en forma errada>>. 5 Si bien de los documentos que obran en el expediente y de las anotaciones que aparecen registradas en el aplicativo SAMAI no obra soporte de notificación de la providencia enjuiciada, la afirmación hecha por los accionantes sobre que la decisión les fue notificada el 7 de mayo de 2023 no fue cuestionada por la autoridad judicial accionada y demás vinculados al proceso. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06808-01 Accionantes: Maribel Gómez Támara y otros Se revoca la sentencia de primera instancia H. Si bien en la sentencia objeto de reproche no se hizo alusión al informe de balística, lo que configuraría un defecto fáctico, lo cierto es que ese medio de prueba no tiene la incidencia para modificar el sentido de la decisión 12.- En lo que respecta al reparo relacionado con que se desconoció la reforma al escrito de tutela, la sala comparte el razonamiento expuesto por el juez constitucional de primer grado en cuanto a que dicho memorial de reforma al escrito de tutela no podía tenerse en cuenta porque: (i) fue presentado con posterioridad a la notificación del auto admisorio de la acción de tutela, por lo que la autoridad accionada solo se pronunció sobre los reparos iniciales; y (ii) el Decreto 2591 de 1991 no previó la figura de la reforma de la tutela, situación que resulta comprensible si se tiene en cuenta la celeridad con la que debe ser resuelta esta acción. 13.- En su impugnación, los accionantes insistieron en que el tribunal accionado no valoró el informe de balística que daba cuenta de que las municiones halladas en el lugar de los hechos pertenecían a un lote asignado a la Policía Nacional.

Al respecto, efectuada la revisión de la providencia objeto de reproche, se constata que, en efecto, el Tribunal Administrativo del Atlántico no hizo alusión a ese medio de prueba, pese a que se encontraba incorporado en debida forma en el expediente ordinario. 14.- No obstante a lo anterior, la sala considera que dicha prueba documental no tiene la virtualidad de modificar el sentido de la decisión, ya que el motivo principal por el cual no se le atribuyó responsabilidad a la entidad demandada fue porque se encontró que el señor Iturriago Gómez fue trasladado al hospital desde el barrio <<Renace>> del municipio de Soledad, esto es, un lugar distinto y distante de donde tuvieron lugar los disturbios8.

Así las cosas, la existencia de los cartuchos en el lugar donde recibió el impacto y la prueba de balística que aducen los accionantes no podrían variar el sentido de la decisión. En todo caso, se tiene que: 14.1.- En el informe de balística se cotejaron las tres (3) vainillas que se encontraron en el lugar de los hechos con las treinta y ocho (38) armas de fuego que les fueron incautadas a los agentes de la Policía Nacional que estuvieron presentes en el enfrentamiento del 5 de mayo de 2014 con algunos habitantes del barrio Ciudadela Metropolitana del municipio de Soledad – Atlántico. 8 En la providencia objeto de reproche el tribunal sostuvo: <<Se evidenció igualmente que el reporte de la clínica Adela de Char, indicó que venía del barrio Renacer de Soledad, esto es, lugar distante al lugar donde se desarrollaron los disturbios>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06808-01 Accionantes: Maribel Gómez Támara y otros Se revoca la sentencia de primera instancia 14.2.- En el aludido informe se precisó: <<Montadas las vainillas incriminadas calibres 9 mm, y las vainillas obtenidas como patrones, producto de disparar cartuchos de la misma marca y calibre en las pistolas analizadas y descritas, calibres 9 mm, en el microscopio de comparación para balística y efectuado el cotejo correspondiente, no se logró establecer identidad o igualdad entre las tres vainillas incriminadas y las vainillas obtenidas como patrones de las treinta y ocho pistolas descritas en este informe, lo anterior se establece con base en las marcas microscópicas que quedan sobre el culote de las vainillas, producto de la acción de la aguja percutora, la cara anterior del bloque de cierre, el eyector y extractor de las armas de fuego.

(…) 9. CONCLUSIONES Tal y como se establece en la Sección denominada "COTEJO DE VAINILLAS", mediante cotejo de material incriminado y patrón, no se logró establecer identidad o igualdad entre las tres vainillas incriminadas y las vainillas obtenidas como patrones de las pistolas marcas Sig Sauer, calibres 9 mm, descritas en el presente informe, se deja constancia de que doce de las pistolas analizadas solo presentan el numero serial en la parte inferior de la caja de mecanismos, es decir que su corredera y cañón son intercambiables con otras pistolas de la misma marca, calibre y modelo>> (se destaca). 14.3.- Nótese que en dicho informe se concluyó que no existía identidad entre las vainillas recaudadas en el lugar de los hechos y aquellas obtenidas como <<patrones>> de las pistolas incautadas a los miembros de la fuerza pública que participaron en el enfrentamiento, por lo que es claro que ese medio de prueba no tiene incidencia para modificar el sentido de la decisión adoptada por el tribunal.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 25 de enero de 2024 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción por falta de relevancia constitucional. En su lugar, NIÉGASE la solicitud de amparo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06808-01 Accionantes: Maribel Gómez Támara y otros Se revoca la sentencia de primera instancia TERCERO: ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado